浅议产品代言人的侵权责任_民法论文

    关键词: 产品代言人/共同侵权/连带责任/无过错责任原则
    内容提要: 就侵权法的理论而言,运用主客观相结合的关联共同理论,可认定在某些情形下产品代言人与制造商构成共同侵权,承担连带责任。而相对于理论上侵权责任的认定,更为重要也更为困难的问题在于产品代言人的侵权责任如何在司法实践中得以落实。对此,构建严格的产品代言人侵权责任意义重大。
    当一名法律人透过“三鹿门”去打量“门”里的事物,映入眼帘的,大多是生产者销售者的产品责任、行政机关的行政责任、审判理论和实践中的相关问题等。但除了以上显而易见的法律问题之外,对于社会大众来说,更令其关注的毋宁是那些风光的演艺明星代言人的法律责任承担问题[1]。正因如此,在“三鹿门”事件爆发后,产品代言人的侵权责任成为备受关注的焦点。十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》规定:社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。鉴于普通民众代言概率极低,此处所谓“个人”,可能主要会指向演艺明星、行业专家等社会知名人士,而有关连带责任的规定,则从更严格的意义上明确了代言人必须承担的法律责任。由此联想到的问题在于,当产品缺陷致人损害,同时该产品涉及商业广告宣传并有相应的代言人时,代言人是否应承担侵权责任?其是否能够与制造商构成共同侵权?在实际的诉讼过程中又存在哪些值得关注的问题?代言人的侵权责任该如何落实?这是本文所要探讨的重点之所在。
    一、      现行立法
    随着市场经济的发展,代言行为在商品宣传中受到越来越多的青睐,尤其以演艺明星为代表。而问题也很快随之而来,消费者基于对明星的信赖购买了其代言的产品,但由于产品存在某种缺陷造成消费者人身或财产上的损失,在这种情况下,基于朴素的公平正义观念,多数消费者主张将代言人告上法庭,追究其侵权责任,要求代言人承担法律责任的呼声由此越来越高。但实际情况是,截至目前为止,对明星代言人法律责任的追究在司法实践中并不常见,个中原因亦颇为复杂。通常来说,代言行为的完成都是以商业广告的形式呈现在世人面前,或者说商业广告是实施代言行为的载体。如果说代言人有侵权责任的担当,必然存在的前提是作为载体的商业广告构成虚假广告。也就是说,代言人在广告中的陈述、对产品的证言与客观事实不符,对消费者的购买倾向造成了误导,进而损害了消费者的人身或财产利益。因此,就其侵权的类型而言,应属于“虚假广告侵权”。
    我国《广告法》第38条对“虚假广告侵权责任”作了规定。根据第38条的规定,虚假广告的侵权责任主体首先是广告主(通常为广告产品的制造商),在广告被认定为虚假广告的情形下,广告主应当承担侵权责任;广告经营者和发布者在明知或应知为虚假广告的情形下承担连带责任,也即是说在广告经营者和发布者有过错的情形下,与广告主构成共同侵权;社会团体或其他组织如果在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,将被认定与广告主构成共同侵权,承担连带责任。《食品安全法》第55条明确规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”这一条确立了在食品领域虚假广告代言人的连带责任。上述规定均为特别法上对侵权责任的特殊规定。从解释论上讲,均可用以规范商业广告中以明星为主要代表的产品代言人的责任追究。
    二、      产品代言人地位的应然探讨
    产品代言人作为商业广告中重要的出演者,并不隶属于广告主、广告经营者或发布者,而是广告法律关系中独立的主体。代言行为的特殊之处在于,此类行为乃是代言人利用自身具有的“商品化形象”。需要强调的是:代言人是以自己的名义、自己的形象向消费者进行产品推荐。这使得代言人与其他一般的广告出演者有较为明显的区别。尽管代言人与制造商存在合同关系,但其向消费者作推荐的行为是独立于制造商的,这种行为具有一种“担保”的品质,虽然在法律上并没有任何关于此类“担保”的规定,但代言行为造就了代言人与消费者之间形成某种信赖关系。这种信赖关系并不要求以合同为前提,它或者是法律所特别加以规定的;或者是社会生活的一般原则以及民法的诚实信用原则、公序良俗原则所要求的,在没有合同关系的情况下也可能存在[2]。因此,为保护消费者的这种信赖利益,代言行为的实施必须遵守相关法律的规定及民事基本原则的要求。代言人在从事代言行为时,负有保护消费者信赖利益的“注意义务”,尽管法律上并没有对代言人的注意义务作出明确规定,但通过对其行为的分析,运用相关的法理完全可以推导出来。概括来说,代言人所应当负有的相应注意义务主要体现为,代言人应本着诚实守信的原则,对所代言的产品进行明确的了解并作出客观的评价,其代言不得含有虚假内容,不能欺骗误导消费者。正是由于代言人负有相应义务,当其违背义务对消费者造成损害时,就应本着责任自负原则,承担相应的侵权责任。代言人在商业广告中的独立地位,决定了代言人存在独立于其他广告主体的侵权责任。
    由于代言行为与产品及商业广告密切结合,代言人不可能单独成为加害人。代言人侵权责任的成立必然以制造商的产品责任及虚假广告侵权责任的存在为前提,因此我们必须对代言人所负的责任形态作出判断,即认定代言人能否与广告主即被代言的制造商构成共同侵权。为此,需从理论的视角结合共同侵权的理论学说对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权作具体分析。
    三、共同侵权理论下产品代言人侵权责任探析
    (一)共同侵权的主要理论学说
    1.主观说。即意思联络说。该说强调共同侵权的本质在于行为人之间存在共同的故意。“意思联络即共同故意,它使主体的意志统一为共同意志,使主体的行为统一为共同的行为。”[3]我国学者对意思联络说进行了扩张,提出主观过错说,并一度成为理论界与实务界的权威观点。
    2.客观说。该说认为共同侵权的构成不需要各加害人之间的意思联络,只要数行为人在客观上有共同的侵权行为即可。持该说的学者认为,“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同,苟各自行为,客观上有关联共同,即为足矣”[4]。
    3.折衷说。该说认为在判断共同侵权时,既要考虑数行为人的主观方面,也要考虑数人之行为在客观上的关联度。从主观而言,各加害人应均有过错,但不要求共同的故意或意思上的联络;从客观而言,各加害人的行为应具有关联性,构成统一不可分割的整体,且都是损害发生不可或缺的共同原因[5]。
    (二)连带责任基础的改变
    不可否认,主观说在理论上仍具有很高的合理性。它地阐释了共同侵权之连带责任的理论基础在于行为人主观上统一的可归责性,体现自负责任原则,坚持了在理论上严谨的逻辑和体系。但客观说并非凭空而生,在面临层出不穷的侵权行为形态时,它旨在解决主观说对受害人保护的不足,进而将某些情况下的无意思联络数人侵权规定为共同侵权,以此对连带责任的适用进行扩张,带有明显的加强受害人保护的价值取向。因此,从主观说发展到客观说,连带责任适用的基础已逐渐摆脱纯理论上的逻辑推演,转而在更广阔的社会背景中寻求其合理性支撑。按照学者的说法,“是一种务实的考量而非纯理论的结论”[6]。
    在现代社会,强调对受害人的保护早已成为各国学说和立法所坚持的立场,在判断共同侵权构成时,应兼采主客观两个方面。既要考虑多个行为人主观上是否具有共同过错,也要考虑在客观上是否有行为的关联共同性。应当说,最高院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权的重新界定[7],确立了主客观相结合的立场。其打破了以前所坚持的仅以是否具有共同的主观过错来进行判断的标准,扩大了共同侵权的范围,使连带责任有更广泛的适用,更有利于保护受害人的利益,有很大的进步性。但也必须指出,对于共同过失的概念为何,该司法解释并没有作出规定。同时,其所采用的直接结合与间接结合极为抽象,缺乏区分和界定的标准,实践中操作性较差。因此,对于共同侵权的认定标准,更多学者倾向于借鉴我国台湾地区的作法,坚持“关联共同”的标准。依此标准,共同侵权的认定有二:一是共同故意,构成主观的关联共同;二是客观的关联共同,即数行为人的行为在客观上相关联,具有因果关系上的关联和损害后果上的关联,同时数行为人都有过失,也应确认为共同侵权。该学说是当今世界法学和立法例的潮流,为越来越多的国家在立法和司法实践中所采用[8]。对于产品代言人能否与制造商构成共同侵权,也不妨运用主客观结合的关联共同理论,从意思联络形态及行为关联两个角度进行理论上的分析。
    (三)产品代言人与制造商的共同侵权
    1.就意思联络的形态而言,制造商与代言人之间有共同故意的可能。具体来说有两种情况:其一,制造商与明星代言人相互串通,在形成明确分工的情况下企图误导消费者以牟取高额商业利润,二者的主观状态均属直接故意。其二,制造商与明星代言人虽没有相互串通,但明星代言人明知制造商生产了缺陷产品,而仍为该产品代言。在此之下,制造商的主观状态属直接故意,明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问,两种情况都应基于制造商与明星代言人主观上的可归责性而认定其行为构成共同侵权,承担连带责任。
    2.制造商与代言人之间的意思联络并不构成共同过失。何谓共同过失,并没有定论。实际上,对于共同过失构成的共同侵权,早在罗马法中就有相关规定,据《法学阶梯》记载,二人设计错误,致使某根横梁倒下而伤及他人,二人应共同负责[9]。我国学者认为共同过失有两种情形:一是各行为人对其行为所造成的共同损害后果应该预见或认识,而因为疏忽大意和不注意致损害后果发生;二是数人共同实施某行为造成他人损害,不能确定行为人对损害结果的发生具有共同故意,但可根据案件的情况,认定行为人具有共同过失[10]。或者,“甲乙二人共抬重物登高,预见有坠落伤人之虞,但彼此询明,均有不致有坠落之自信,结果抬行不久,坠落伤人者,仍应构成共同侵权行为”[11]。笔者认为,从上述例举及学者论述,可推论出共同过失的判断存在一定前提,即负有共同过失的情形必须是数行为人在同一时间共同为同样的行为,或者说行为的发生有时间和空间的一致性。只有强调行为的时空一致性,才能充分解读“共同过失”中“共同”的含义,才能言及行为人对共同行为造成损害后果有共同的注意义务。就制造商与代言人的行为来看,是两个分别的行为,尽管二者具有相当密切的关系,但并不具备行为的同时性,其注意义务并不是共同的,因此很难构成共同过失。
    3.在更多情况下,是制造商故意和代言人过失相结合的形态。由于不存在直接的意思联络,因此依据主观说来看,二者不能构成共同侵权,但这时不能仅依主观而论,还需考察制造商与代言人在行为上是否存在一定的关联。由于该情况极为复杂,笔者拟通过具体案例的假设,对两者之间的行为关联进行

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