哈耶克的宪法新模式_各国宪法
哈耶克在《法律、立法与自由》一书导论中曾经指出，基于法律意义上的怎样的宪法性安排才可能对维护个人自由提供最大的助益，他在《自由秩序原理》一书中只是给出了一个线索，并没有提供具体的方案，而他目前所作的工作则是致力于宪政制度的创新，当他着手处理宪政设计这个问题时，就发现他必须与业已确立的传统宪法模式彻底的决裂，因为那种制度不可能使个人自由得到真正的保证，因此，他必须建立一种新的宪法模式。当然，他知道自己的工作虽然极具吸引力，但在某些人看来却并不怎么切合实际，他自称是一个“乌托邦式的方案”，但他最终仍认为这一方案“是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的唯一方式。”[1]在前面的章节中，我们曾论述了哈耶克的法治与宪政的基本理论，下面的分析我们将具体论述他的宪政方案，在此我们将看到与传统的宪政制度不同，哈耶克的宪政创新具有着深厚的理论基础，是他后期一系列思想观点的结晶。
一、哈耶克的新宪政观
1、国家与主权问题
从法治主义的角度来看，有关组织的法学规定严格说来是在古罗马时期开始的，罗马法的一个突出特征便是第一次赋予了法人以法律主体的资格。[2]哈耶克在《法律、立法与自由》中所说的组织规则，从某种意义来说沿袭的是罗马法中的法人主体观念，哈耶克认为，政府作为一种最大的组织形态在人类社会诸多组织形态中占据着重要的地位，围绕政府建立起来的组织秩序是一个社会政制秩序的首要内容。但如何看待政府的组织构成，如何审视政府中的法人主体，这是近现代以来政制理论的一个主要问题，对此在西方政制思想史中一直存在着两种不同的理论和观点，一种是国家主义的政制理论，一种有限政府的政制理论。
历史地看，国家主义或者说将国家视为核心的组织形态并根据它的规则系统来构建一种政制制度，这还是晚近以来的事情，确切地说是伴随着近代西方民族国家的兴起而产生的政制理论或意识形态。在此之前，尽管古代希腊也被视为是一种城邦国家，中世纪的王国也可谓是一种封建国家，但它们毕竟还不是民族国家或国家主义意义上的国家，在那里国家只是一种有限的组织形态，类似于近代意义上的政府，虽然它们不是近现代的代议制政府，而是以君主、国王或执政官等个人化形式出现的治理者。我们看到，在古代社会，无论是希腊、罗马的城邦国家还是罗马的帝制时代，其执政者所拥有的权力依然是一种有限的权力，这种权力的有限性并不意味着权力的量的程度，而是意味着执政权力受制于各个方面的限制，如组织制度上的限制，运作程序上的限制。[3]至于在中世纪漫长的政治制度中，由于基督教政治文化的介入，奥古斯丁的所谓上帝之城与世俗之城的划分成为西方中世纪现实政制的基本框架，现实世界被分为教会国与世俗国两个领域，并分别遵循着教会法和世俗法这两种不同的法律规则。真正的国家主义是与近代民族共同体的理论与实践密切相关的一种思想观念，它在法律制度上通过主权观念使得国家这种组织形式具有了绝对主体的法律地位，我们看到，近代民族化国家的形成及其演变是与国家主权联系在一起的，当然，这种主权资格在近现代以来的西方中又经历了一系列演变，即从主权在君转为主权在民，但作为主权它本身却是超越于政府之上的一种至高无上的权利资格。这样一来，国家与政府就此戢别，各自承担不同的功能，国家与主权相关联，代表着一个国家共同体的法律资格，而政府相对说来只是国家之下的一个执政机构。
由于传统的不同，我们在考察西方的政治理论时，会发现大陆国家与英美国家的政治理论家们所关注的问题是不一样的，例如，马基雅维利的论国家，博丹的论国家，黑格尔的国家理论，凯尔森的论法和国家的一般理论等等，这些理论就其书名来看都就知道其作者探讨的问题与国家有关，它们的主题也大多涉及以国家为架构的政治理论和法律理论。英美国家的政治理论相比之下对于国家并不特别关注，它们的政治学和法学所讨论的对象主要是政府，自从霍布斯描述了令人恐怖的利维坦之后，英美系统的政治理论对于国家一直抱着谨慎的批判态度，它们多从政府形态的角度论述国家的功能，或者将国家等同于政府。例如，洛克《政府论》中的政府显然不是欧陆的国家，不是利维坦式的强权政制，更不是大陆政治理论中的国家至上主义，而是契约式的有限政府，洛克虚化了国家的实体功能，突出了代议制政府在架构一个政治制度时所起的作用，他详细论述了人们如何从自然状态通过相互订立契约而建立起一个共同接受的组织形态。在他看来这个组织形态就是代议制政府，当然也可以把它称之为国家，但这个国家只是一个符号，本身并没有什么实质性的意义，最多只具有着由虚位君主担当的对外行使主权的象征意义。而在国内政制中，代议制政府掌握着治理国家的职权，在此之下，国家的实体功能已转化为政府职能，即有限政府的行政、外交和司法职能，正是在这样一种英国式的政制中产生出了西方政制中的三权分立思想。三权分立源于英国政制的实践，是代议制政府下的三权分立，对于这种三权分立，最经典的论述莫过于深受英国政治思想影响的法国思想家孟德斯鸠，我们知道，孟德斯鸠虽然是法国人，但他的思想完全是英国式的，直接源于洛克等人。按照哈耶克的标准，孟德斯鸠以及法国人中的贡斯当、托克维尔还有德国的洪堡等人也都属于古典自由主义的谱系，他的思想除了深受英国传统政制理论的影响外，还有一个来源，即基于他对商品贸易有着充分的认识，可以说他的三权分立理论与他的经济贸易观有着密切的联系，这也从一个侧面印证了哈耶克有关市场秩序对于政制秩序的构成作用。与欧洲古典自由主义的思想相呼应，美国的联邦党人同样也受到了英国政制三权分立思想的影响，美国的立宪政制与共和主义突出地表现出有限政府的政制特性。
欧洲大陆的政制总体上有别于英国，它们的理论与实践大多表现出国家至上主义的突出特征，在哈耶克看来，这与它们的理性建构主义观念密切相关，民族国家在大陆政制的成长中虽然经历了从王权到人民主权的演变，然而这种演变只是一种形式的变化，即国王人格化的国家主权置换为人民公意的国家主权，但主权的实体性资格并没有改变，在那里占据核心地位的组织形态或超组织形态仍然是作为总体性的国家。在此之下，虽然大陆国家随着近代民主的兴起，也产生了代议制政府，制定了多种宪法，甚至实现了法治国，但是，一个凌驾于政府之上的集三种权力于一身的总体性国家，依然是大陆政制的症结所在。正是基于对这种大陆国家理性的深刻认识，哈耶克在他的后期理论中将国家视为一种独断性的构造，认为国家根本就不是一种组织形态而是一种幻想，一种支配了人们政制意识的假象。他写道：“在中，根据‘社会’（society）与‘政府’（government）这两个术语间的区别来探讨上述两种类型的秩序不仅是可能的，而且长期以来人们也是这样做的。由于我们在这里所关注的只是一个国家（country）中的问题，所以在探讨这些问题的时候，我们没有必要引入‘国家’（state）这个具有形而上意义的术语。在很大程度上讲，正是在欧洲大陆思想的影响下、尤其是在黑格尔思想的重大影响下，人们才在以往的一百年中广泛地接受了那种在说‘政府’更为合适且更为准确的地方而代之以‘国家’（最好用大写‘s’，即state）的做法。然而，那个实施法律或推行一项政策的机构却始终是政府组织；而且在用‘政府’已经足够的地方又把‘国家’一术语扯进来，并不会有助于问题的澄清。当用‘国家’而不是用‘政府’与‘社会’相对照并以此方式来表示前者是一个组织而后者是一自生自发的时候，它就更具误导性了。”[4]
应该看到，哈耶克之所以将国家与政府在政制制度的建构中严格地区别开来，不但鉴于近现代英美与大陆政制理论与实践的认识，而且也源于他对于这两种政制所遵循的法律规则的分辨。正像前面所指出的，哈耶克认为英美政制所遵循的乃是一种自生的内部规则，它们体现为英国的普通法传统以及从中产生出来的宪政主义，而大陆政制所遵循的则是另外一种法律规则，即以德国的法哲学和大陆实证法学为代表的法律体系，为此，哈耶克特别考察分析了实证法学派的国家理论。凯尔森在其代表作《法与国家的一般理论》一书中曾明确论述了国家与法律的关系，他认为国家主权是法律秩序的人格化，而代议制政府及其分权的宪政结构不过是在国家主权之下的一种治理方式，国家才是一个政制实体的完整和最高的表述。在这个实体之下，所谓的领土、人民、权利等等，都最终要从属于国家的属性，从属于国家的意志和国家的目的。“国家是由国内的（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而就是国内法律秩序的问题”。[5]“洞察国家的有机性，是：‘争取共同体是某种自然有价值的东西的观念的唯一源泉。公民为整体而生活以及（万一必要时）为它而死亡的义务只能从这一整体与它的相比时的更高价值中，才能引伸出来。如果人民只是国家成员的总和，国家只是为已生和未生公民的福利的一个制度，那么，个人的确得被迫为国家而献出其精力与生命。’”[6]因此，在实证法学看来，作为有机体的国家无疑具有规范法律秩序的实体功能，从这个意义上来说，国家是一种具有着正当性权威的至上性制度结构，“当社会学家描述国家内部的统治关系时，他们所适用的是法学的国家概念。他们归诸国家的那些特性只是作为规范秩序或由这样一个秩序所构成的共同体的那些特性时，才是可以设想的。社会学家也认为国家的一个主要属性是高于个人的使个人负有义务的一种权威。国家只有作为规范秩序，才能是一个可以使人负有义务的权威，尤其是如果这个权威被认为是主权（sovereign）的话，主权-正如我们将在以后所看到的-只有在规范的领域内才是可以设想的。……既然社会（作为一个单位）是由组织构成的，那么将国家界说为‘政治组织’就更加正确。组织就是秩序。但这一秩序的‘政治的’性质是在哪一点上呢？就在于它是一个强制性秩序这一事实。国家之所以是一个政治组织，是因为它是一个调整如何使用强力的秩序，因为它垄断了对强力的使用。然而，正如我们所已了解的，这是法律的主要性质之一。国家是一个上有组织的社会，是因为它是一个由强制性秩序构成的共同体，而这个强制性秩序便是法律。”[7]依照凯尔森的理论，国家统治之所以不同于强盗的强权，只在于它具有了主权的法律地位，也就是说，法律规范因其发布者是享有主权的国家就具有了规范社会及其成员的强制性和约束力，尽管这种强制性是由国家机器来实施的，但主权使得这种实施具有了合法性权威和正当性理由，它们符合所谓的国家理性和国家利益。我们看到，尽管实证法学在哈特及其后继者那里发生了一些变化，他们对于法律强制力的界定更多地容纳了民主主义的内容，即通过契约和承认的原则来界定国家权力的强制理由，但是，他们赋予国家的实体性主权资格并没有实质性的变化，政制问题在他们那里依然是国家权力问题，而法律依然最终是由国家意志所颁布出来的命令和规范。因此，可以说哈特只不过是把凯尔森的狭义的国家理论进一步精致化，但他的广义的国家理论仍然从属于大陆理性建构主义的政制框架。
如果说实证法学是国家至上主义的形而下之路，那么我们看到德国的国家哲学乃是这种国家至上主义的形而上之路，即国家至上主义的政制和法律思想在德国得到了进一步思辩的表述。例如在黑格尔的《法哲学》一书中，这种国家至上主义的主权理论表现为一种形而上的法哲学或国家哲学，黑格尔认为国家是一种地上的绝对精神，其主体化的人格即是作为化身的普鲁士王，对此，黑格尔写道：“神自身在地上的行进，这就是国家。国家的根据就是作为意志而实现自己的理性的力量。在谈到国家的理念时，不应注意到特殊国家或特殊制度，而应该考察理念，这种现实的神本身。根据某些原则，每个国家都可被指出是不好的，都可被找到有这种或那种缺陷，但是国家，尤其现代发达国家，在自身中总含有它存在的本质的环节。”[8]我们看到，虽然在黑格尔的国家哲学中也容纳了三权分立的宪政内容，但它们显然只是作为国家意志的一些环节，最终仍要从属于国家这一地上的绝对精神。至于国家理性的精神演变，黑格尔在他的《哲学》中又明确地将其与民族国家，特别是作为民族国家之最后完成的德意志王国联系在一起，这种集主权与王权于一身，既包含了政府又超越了政府的绝对国家形态，无疑是国家至上主义的一种典型表述。他写道：“国家是机体，这就是说，它是理念向它的各种差别的发展。这些不同方面就是各种不同的权力及其职能和活动领域，通过它们，普遍物不断地、合乎必然性地创造着自己，又因为这一普遍物正是自己的创造活动的前提，所以也就保存着自己。这种机体就是制度。它永远导源于国家，而国家也通过它而保存自己。”[9]
哈耶克在他的理论中，对于德国的国家主义理论并没有给予正面的批判。相比之下，他主要针对的还是法律实证主义，在他看来，导致法治国转向衰败的一个主要原因是国家主权观念，正像他在《自由秩序原理》所分析的，“凯尔森理论体系的基本观念，乃是将国家和法律秩序等而视之。因此，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。”[10]而在《法律、立法与自由》一书中哈耶克则进一步揭示了主权概念在实证主义法律理论中所起到的核心作用，并进一步指出“主权概念，就像‘国家’（state）概念一样，实是国际法不可或缺的一项工具-尽管我并不能确定，如果我们把这种主权概念视作我们的出发点，我们是否就不会因此而使国际法这个观念本身变得毫无意义。但是，如果我们只考虑法律秩序国内属性方面的问题，那么我们就可以说，主权和国家这两个概念实是毫无必要的，因为它们的误导性太强了。事实也确实如此，因为整个宪政史（至少自约翰。洛克以降，乃与自由主义的一样），就是一部与法律实证主义的主权观念以及与其紧密相关的全能国家（the omnipotent state）观念的斗争史。”[11]
2、宪法地位问题
我们知道，哈耶克首先是一个经济学家，但是，他在对于经济秩序的研究中逐渐形成了一种有关自生秩序的社会理论，而其中政制秩序又是他一直关心的一个重要问题，在我看来，甚至从某种意义上来说，哈耶克在他的一生中尽管把自生的市场秩序视为基础性的核心秩序，但就其最终的关注点来看，他仍是放在政制秩序上，特别是放在一种宪政的自由政制秩序上。为什么这样说呢？因为哈耶克认为，人类的文明状况虽然是一种人之行为而非人之设计的产物，每个人在追求各自的利益、预期和目标时，依赖于一个自生的市场秩序，但是，这种市场秩序在其扩展中同时又演生出了一种政制秩序。政制的组织形态尽管也非人之理性设计的结果，但是，它却对市场秩序，对每个人的自由空间，对一个自由的开放社会产生了深远的影响，特别是近现代以来的西方政制架构，用哈耶克的话来说，一种惟化的倾向在扩张，不管人们原意不原意，市场接受不接受，一种越来越被理性建构主义所推崇的政制制度在严重影响着人们的生活，影响着文明的进程。然而，令人遗憾的是，哈耶克指出，这种政制秩序并没有沿着自生的自由途径展开，而是逐渐向着一种全权化的政制转变，原本由英美法律制度所构成的自由的政制秩序正在受到威胁，面临着被颠覆的可能，而全权政制正在当今的世界以各种美妙的话语大行其道。因此，哈耶克才以其毕生的精力致力于考察分析自由的政制秩序及其内部规则，并企图维护和创建一种新的自由政制理论，对此，我们可以从他的主要著作中明显看出来，如他的《通往奴役之路》、《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》这三部代表性的作品所涉及的主要问题显然都不是单纯的经济学问题，也不是单纯的市场规则和偶合秩序，而是一种文明的自由政制如何可能的问题，特别是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克一开篇在导论中就指出他的主要工作是致力于一种制度的创新，由于西方近现代以来的政制文明正在受到全权主义的严重侵害，传统的自由政制已经难以抵御这种强逝的威胁，因此，他才要在复兴传统的同时，试图创建一种新的制度模式，以扭转乾坤，尽管他对于自己的这种努力并不抱有完全的乐观，称之为一种乌托邦式的理想，但也正在于此，我们看到了一个持守着古典自由主义精神的思想家之品质。
我们知道，哈耶克对于法律问题一直十分重视，他的社会经济理论从某种意义上来说，又是一种法律制度理论，法律在他的自生秩序论中具有支柱性的意义。但是，由于政制秩序毕竟不同于市场秩序，政制秩序所遵循的规则毕竟不是市场秩序的规则，因此，又不能简单地把市场秩序的规则照搬到政治制度上来。在哈耶克看来，制度的关键乃是一个宪法问题，即宪政的制度安排问题，因此，他在他的著作中一直把宪政视为一个中心的政制问题，无论是《自由秩序原理》还是《法律、立法与自由》，可以说宪政问题都是一个核心性的问题，尤其他在后一部著作中提出的制度创新，在他看来，即是一种宪法模式的创新。他这样写道：“在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排（constitutional arrangements），亦即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。在前一部著作中，我对这个问题只给出了一个线索，然而却很少有人注意到这一点；这是因为那本书的任务主要在于陈述现有的各种类型的政府所必须遵循的一些原则，如果它们仍希望维护自由的话。后来我渐渐地认识到，当下所盛行的种种制度不可能使个人自由得到保障；而正是这一认识促使我越来越关注于宪政制度创新的工作；当然，我最初着手这项工作的时候，认为它只是一个极具吸引力但却并不怎么实际的想法，只是当这一乌托邦式的方案渐渐成为一种切实的想法以后，我才最终认识到它就是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的惟一方式。”[12]
哈耶克一直认为法律的精髓在于内部规则，在于普通法的精神，但是，他又把他的制度创新的关键称之为一种宪法的新模式，这样，我们便面临着一个困惑的问题，究竟什么样的法律在哈耶克的理论中才是最根本性的法律呢？或者说哈耶克所说的宪法究竟是何种意义上的宪法呢？按照一般的理解，宪法毫无疑问属于公法的一种，作为公法的宪法如果在地位上不如内部的法律规则，那么，它又如何担当起哈耶克所毕生致力于的宪法创新呢？这显然是一个大难题，因此，要深刻理解哈耶克的宪法模式及其具有的理论与实践上的重大意义，就必须对宪法有一个全面深入的认识，搞清楚哈耶克意义上的宪法究竟是怎样的宪法。
其实对于宪法本质的认识，哈耶克自身也有着一个转变的过程，即使是在《自由秩序原理》这部重要的著作中，哈耶克对于宪法的认识仍处于混合思想的阶段，与他后来的认识有着很大的差别。在这个时期，哈耶克对于宪法及其宪政的地位看得很高，认为宪法作为基本法在政制秩序中发挥着关键性的作用，正是基于这种观点，他认真考察了美国的宪政模式，认为美国政治的最大贡献是创立了一种宪政体制，他写道：“美国人特别幸运，其他民族似乎都不及他们，因为在他们的领袖人士当中有不少是深刻的政治哲学家。一个显见的事实是，从当时的情况看，这个新兴的国家在许多方面仍极为落后，但是人们却能够说，‘在领域中，美国处在第一流的地位。在这方面，有六位美国人被认为可与最为优秀的欧洲人相伯仲，这些欧洲人包括斯密、turgot、穆勒及洪堡（humboldt）’。更有进者，他们还一如前一世纪的英国思想家那般通晓古典传统，而且对于英国思想家所提出的种种理念也可谓是了如指掌。”[13]显而易见，基于对于美国宪政的认识，哈耶克当时是把美国宪法视为建国之本的根本大法来看待的，在这一点上他显然受到了大陆法系的影响。当然，值得特别指出的是，哈耶克在那个时期虽然十分强调宪法的至上作用，并把它视为国家制度的根本，然而，由于他又深受英国普通法传统的影响，因此，他并没有像大陆的一些法学家那样将宪法国家主义化，[14]相反，他虽然强调宪法的公法形式，但是，在这个形式之下他确认和输送的依然是英国的法治主义和普通法的精神。所以把哈耶克这个时期称之为混合时期，也是因为他对于英国法的传统和美国的宪政两者结合在一起，他当时的宪法观已经在公法的形式装下了私法的内容，或以宪法的形式包含了普通法的治理。不过，尽管如此，我们应该看到，哈耶克那个时期仍然是一种混合的理论时期，他对于两种法律本质的认识还不完全清晰，还没有达到后期著作中的完善程度，可以说，哈耶克是在《法律、立法与自由》一书真正系统地提出了他对于宪法和英美宪政的新认识，并勾勒出一个新的宪法模式。
首先，从创制形式来看，宪法属于公法系统，属于哈耶克分类的外部的组织规则。宪法不同于正当行为规则那样的内部规则，它不是直接在社会中作为习俗、惯例等自生地产生出来，而主要是由一个立法的机构制定出来的，这个机构可以是专门的制宪委员会、制宪议会，也可以是一般的议会，总之，宪法性法律作为一种组织规则它是由立法机构专门制定的法律。当然，在西方政制史上，宪法性法律又有成文与未成文、刚性与柔性之区别，英国由于其特殊的和法律传统，它的宪法多是未
一、哈耶克的新宪政观
1、国家与主权问题
从法治主义的角度来看，有关组织的法学规定严格说来是在古罗马时期开始的，罗马法的一个突出特征便是第一次赋予了法人以法律主体的资格。[2]哈耶克在《法律、立法与自由》中所说的组织规则，从某种意义来说沿袭的是罗马法中的法人主体观念，哈耶克认为，政府作为一种最大的组织形态在人类社会诸多组织形态中占据着重要的地位，围绕政府建立起来的组织秩序是一个社会政制秩序的首要内容。但如何看待政府的组织构成，如何审视政府中的法人主体，这是近现代以来政制理论的一个主要问题，对此在西方政制思想史中一直存在着两种不同的理论和观点，一种是国家主义的政制理论，一种有限政府的政制理论。
历史地看，国家主义或者说将国家视为核心的组织形态并根据它的规则系统来构建一种政制制度，这还是晚近以来的事情，确切地说是伴随着近代西方民族国家的兴起而产生的政制理论或意识形态。在此之前，尽管古代希腊也被视为是一种城邦国家，中世纪的王国也可谓是一种封建国家，但它们毕竟还不是民族国家或国家主义意义上的国家，在那里国家只是一种有限的组织形态，类似于近代意义上的政府，虽然它们不是近现代的代议制政府，而是以君主、国王或执政官等个人化形式出现的治理者。我们看到，在古代社会，无论是希腊、罗马的城邦国家还是罗马的帝制时代，其执政者所拥有的权力依然是一种有限的权力，这种权力的有限性并不意味着权力的量的程度，而是意味着执政权力受制于各个方面的限制，如组织制度上的限制，运作程序上的限制。[3]至于在中世纪漫长的政治制度中，由于基督教政治文化的介入，奥古斯丁的所谓上帝之城与世俗之城的划分成为西方中世纪现实政制的基本框架，现实世界被分为教会国与世俗国两个领域，并分别遵循着教会法和世俗法这两种不同的法律规则。真正的国家主义是与近代民族共同体的理论与实践密切相关的一种思想观念，它在法律制度上通过主权观念使得国家这种组织形式具有了绝对主体的法律地位，我们看到，近代民族化国家的形成及其演变是与国家主权联系在一起的，当然，这种主权资格在近现代以来的西方中又经历了一系列演变，即从主权在君转为主权在民，但作为主权它本身却是超越于政府之上的一种至高无上的权利资格。这样一来，国家与政府就此戢别，各自承担不同的功能，国家与主权相关联，代表着一个国家共同体的法律资格，而政府相对说来只是国家之下的一个执政机构。
由于传统的不同，我们在考察西方的政治理论时，会发现大陆国家与英美国家的政治理论家们所关注的问题是不一样的，例如，马基雅维利的论国家，博丹的论国家，黑格尔的国家理论，凯尔森的论法和国家的一般理论等等，这些理论就其书名来看都就知道其作者探讨的问题与国家有关，它们的主题也大多涉及以国家为架构的政治理论和法律理论。英美国家的政治理论相比之下对于国家并不特别关注，它们的政治学和法学所讨论的对象主要是政府，自从霍布斯描述了令人恐怖的利维坦之后，英美系统的政治理论对于国家一直抱着谨慎的批判态度，它们多从政府形态的角度论述国家的功能，或者将国家等同于政府。例如，洛克《政府论》中的政府显然不是欧陆的国家，不是利维坦式的强权政制，更不是大陆政治理论中的国家至上主义，而是契约式的有限政府，洛克虚化了国家的实体功能，突出了代议制政府在架构一个政治制度时所起的作用，他详细论述了人们如何从自然状态通过相互订立契约而建立起一个共同接受的组织形态。在他看来这个组织形态就是代议制政府，当然也可以把它称之为国家，但这个国家只是一个符号，本身并没有什么实质性的意义，最多只具有着由虚位君主担当的对外行使主权的象征意义。而在国内政制中，代议制政府掌握着治理国家的职权，在此之下，国家的实体功能已转化为政府职能，即有限政府的行政、外交和司法职能，正是在这样一种英国式的政制中产生出了西方政制中的三权分立思想。三权分立源于英国政制的实践，是代议制政府下的三权分立，对于这种三权分立，最经典的论述莫过于深受英国政治思想影响的法国思想家孟德斯鸠，我们知道，孟德斯鸠虽然是法国人，但他的思想完全是英国式的，直接源于洛克等人。按照哈耶克的标准，孟德斯鸠以及法国人中的贡斯当、托克维尔还有德国的洪堡等人也都属于古典自由主义的谱系，他的思想除了深受英国传统政制理论的影响外，还有一个来源，即基于他对商品贸易有着充分的认识，可以说他的三权分立理论与他的经济贸易观有着密切的联系，这也从一个侧面印证了哈耶克有关市场秩序对于政制秩序的构成作用。与欧洲古典自由主义的思想相呼应，美国的联邦党人同样也受到了英国政制三权分立思想的影响，美国的立宪政制与共和主义突出地表现出有限政府的政制特性。
欧洲大陆的政制总体上有别于英国，它们的理论与实践大多表现出国家至上主义的突出特征，在哈耶克看来，这与它们的理性建构主义观念密切相关，民族国家在大陆政制的成长中虽然经历了从王权到人民主权的演变，然而这种演变只是一种形式的变化，即国王人格化的国家主权置换为人民公意的国家主权，但主权的实体性资格并没有改变，在那里占据核心地位的组织形态或超组织形态仍然是作为总体性的国家。在此之下，虽然大陆国家随着近代民主的兴起，也产生了代议制政府，制定了多种宪法，甚至实现了法治国，但是，一个凌驾于政府之上的集三种权力于一身的总体性国家，依然是大陆政制的症结所在。正是基于对这种大陆国家理性的深刻认识，哈耶克在他的后期理论中将国家视为一种独断性的构造，认为国家根本就不是一种组织形态而是一种幻想，一种支配了人们政制意识的假象。他写道：“在中，根据‘社会’（society）与‘政府’（government）这两个术语间的区别来探讨上述两种类型的秩序不仅是可能的，而且长期以来人们也是这样做的。由于我们在这里所关注的只是一个国家（country）中的问题，所以在探讨这些问题的时候，我们没有必要引入‘国家’（state）这个具有形而上意义的术语。在很大程度上讲，正是在欧洲大陆思想的影响下、尤其是在黑格尔思想的重大影响下，人们才在以往的一百年中广泛地接受了那种在说‘政府’更为合适且更为准确的地方而代之以‘国家’（最好用大写‘s’，即state）的做法。然而，那个实施法律或推行一项政策的机构却始终是政府组织；而且在用‘政府’已经足够的地方又把‘国家’一术语扯进来，并不会有助于问题的澄清。当用‘国家’而不是用‘政府’与‘社会’相对照并以此方式来表示前者是一个组织而后者是一自生自发的时候，它就更具误导性了。”[4]
应该看到，哈耶克之所以将国家与政府在政制制度的建构中严格地区别开来，不但鉴于近现代英美与大陆政制理论与实践的认识，而且也源于他对于这两种政制所遵循的法律规则的分辨。正像前面所指出的，哈耶克认为英美政制所遵循的乃是一种自生的内部规则，它们体现为英国的普通法传统以及从中产生出来的宪政主义，而大陆政制所遵循的则是另外一种法律规则，即以德国的法哲学和大陆实证法学为代表的法律体系，为此，哈耶克特别考察分析了实证法学派的国家理论。凯尔森在其代表作《法与国家的一般理论》一书中曾明确论述了国家与法律的关系，他认为国家主权是法律秩序的人格化，而代议制政府及其分权的宪政结构不过是在国家主权之下的一种治理方式，国家才是一个政制实体的完整和最高的表述。在这个实体之下，所谓的领土、人民、权利等等，都最终要从属于国家的属性，从属于国家的意志和国家的目的。“国家是由国内的（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。从法学观点来看，国家问题因而就是国内法律秩序的问题”。[5]“洞察国家的有机性，是：‘争取共同体是某种自然有价值的东西的观念的唯一源泉。公民为整体而生活以及（万一必要时）为它而死亡的义务只能从这一整体与它的相比时的更高价值中，才能引伸出来。如果人民只是国家成员的总和，国家只是为已生和未生公民的福利的一个制度，那么，个人的确得被迫为国家而献出其精力与生命。’”[6]因此，在实证法学看来，作为有机体的国家无疑具有规范法律秩序的实体功能，从这个意义上来说，国家是一种具有着正当性权威的至上性制度结构，“当社会学家描述国家内部的统治关系时，他们所适用的是法学的国家概念。他们归诸国家的那些特性只是作为规范秩序或由这样一个秩序所构成的共同体的那些特性时，才是可以设想的。社会学家也认为国家的一个主要属性是高于个人的使个人负有义务的一种权威。国家只有作为规范秩序，才能是一个可以使人负有义务的权威，尤其是如果这个权威被认为是主权（sovereign）的话，主权-正如我们将在以后所看到的-只有在规范的领域内才是可以设想的。……既然社会（作为一个单位）是由组织构成的，那么将国家界说为‘政治组织’就更加正确。组织就是秩序。但这一秩序的‘政治的’性质是在哪一点上呢？就在于它是一个强制性秩序这一事实。国家之所以是一个政治组织，是因为它是一个调整如何使用强力的秩序，因为它垄断了对强力的使用。然而，正如我们所已了解的，这是法律的主要性质之一。国家是一个上有组织的社会，是因为它是一个由强制性秩序构成的共同体，而这个强制性秩序便是法律。”[7]依照凯尔森的理论，国家统治之所以不同于强盗的强权，只在于它具有了主权的法律地位，也就是说，法律规范因其发布者是享有主权的国家就具有了规范社会及其成员的强制性和约束力，尽管这种强制性是由国家机器来实施的，但主权使得这种实施具有了合法性权威和正当性理由，它们符合所谓的国家理性和国家利益。我们看到，尽管实证法学在哈特及其后继者那里发生了一些变化，他们对于法律强制力的界定更多地容纳了民主主义的内容，即通过契约和承认的原则来界定国家权力的强制理由，但是，他们赋予国家的实体性主权资格并没有实质性的变化，政制问题在他们那里依然是国家权力问题，而法律依然最终是由国家意志所颁布出来的命令和规范。因此，可以说哈特只不过是把凯尔森的狭义的国家理论进一步精致化，但他的广义的国家理论仍然从属于大陆理性建构主义的政制框架。
如果说实证法学是国家至上主义的形而下之路，那么我们看到德国的国家哲学乃是这种国家至上主义的形而上之路，即国家至上主义的政制和法律思想在德国得到了进一步思辩的表述。例如在黑格尔的《法哲学》一书中，这种国家至上主义的主权理论表现为一种形而上的法哲学或国家哲学，黑格尔认为国家是一种地上的绝对精神，其主体化的人格即是作为化身的普鲁士王，对此，黑格尔写道：“神自身在地上的行进，这就是国家。国家的根据就是作为意志而实现自己的理性的力量。在谈到国家的理念时，不应注意到特殊国家或特殊制度，而应该考察理念，这种现实的神本身。根据某些原则，每个国家都可被指出是不好的，都可被找到有这种或那种缺陷，但是国家，尤其现代发达国家，在自身中总含有它存在的本质的环节。”[8]我们看到，虽然在黑格尔的国家哲学中也容纳了三权分立的宪政内容，但它们显然只是作为国家意志的一些环节，最终仍要从属于国家这一地上的绝对精神。至于国家理性的精神演变，黑格尔在他的《哲学》中又明确地将其与民族国家，特别是作为民族国家之最后完成的德意志王国联系在一起，这种集主权与王权于一身，既包含了政府又超越了政府的绝对国家形态，无疑是国家至上主义的一种典型表述。他写道：“国家是机体，这就是说，它是理念向它的各种差别的发展。这些不同方面就是各种不同的权力及其职能和活动领域，通过它们，普遍物不断地、合乎必然性地创造着自己，又因为这一普遍物正是自己的创造活动的前提，所以也就保存着自己。这种机体就是制度。它永远导源于国家，而国家也通过它而保存自己。”[9]
哈耶克在他的理论中，对于德国的国家主义理论并没有给予正面的批判。相比之下，他主要针对的还是法律实证主义，在他看来，导致法治国转向衰败的一个主要原因是国家主权观念，正像他在《自由秩序原理》所分析的，“凯尔森理论体系的基本观念，乃是将国家和法律秩序等而视之。因此，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。”[10]而在《法律、立法与自由》一书中哈耶克则进一步揭示了主权概念在实证主义法律理论中所起到的核心作用，并进一步指出“主权概念，就像‘国家’（state）概念一样，实是国际法不可或缺的一项工具-尽管我并不能确定，如果我们把这种主权概念视作我们的出发点，我们是否就不会因此而使国际法这个观念本身变得毫无意义。但是，如果我们只考虑法律秩序国内属性方面的问题，那么我们就可以说，主权和国家这两个概念实是毫无必要的，因为它们的误导性太强了。事实也确实如此，因为整个宪政史（至少自约翰。洛克以降，乃与自由主义的一样），就是一部与法律实证主义的主权观念以及与其紧密相关的全能国家（the omnipotent state）观念的斗争史。”[11]
2、宪法地位问题
我们知道，哈耶克首先是一个经济学家，但是，他在对于经济秩序的研究中逐渐形成了一种有关自生秩序的社会理论，而其中政制秩序又是他一直关心的一个重要问题，在我看来，甚至从某种意义上来说，哈耶克在他的一生中尽管把自生的市场秩序视为基础性的核心秩序，但就其最终的关注点来看，他仍是放在政制秩序上，特别是放在一种宪政的自由政制秩序上。为什么这样说呢？因为哈耶克认为，人类的文明状况虽然是一种人之行为而非人之设计的产物，每个人在追求各自的利益、预期和目标时，依赖于一个自生的市场秩序，但是，这种市场秩序在其扩展中同时又演生出了一种政制秩序。政制的组织形态尽管也非人之理性设计的结果，但是，它却对市场秩序，对每个人的自由空间，对一个自由的开放社会产生了深远的影响，特别是近现代以来的西方政制架构，用哈耶克的话来说，一种惟化的倾向在扩张，不管人们原意不原意，市场接受不接受，一种越来越被理性建构主义所推崇的政制制度在严重影响着人们的生活，影响着文明的进程。然而，令人遗憾的是，哈耶克指出，这种政制秩序并没有沿着自生的自由途径展开，而是逐渐向着一种全权化的政制转变，原本由英美法律制度所构成的自由的政制秩序正在受到威胁，面临着被颠覆的可能，而全权政制正在当今的世界以各种美妙的话语大行其道。因此，哈耶克才以其毕生的精力致力于考察分析自由的政制秩序及其内部规则，并企图维护和创建一种新的自由政制理论，对此，我们可以从他的主要著作中明显看出来，如他的《通往奴役之路》、《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》这三部代表性的作品所涉及的主要问题显然都不是单纯的经济学问题，也不是单纯的市场规则和偶合秩序，而是一种文明的自由政制如何可能的问题，特别是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克一开篇在导论中就指出他的主要工作是致力于一种制度的创新，由于西方近现代以来的政制文明正在受到全权主义的严重侵害，传统的自由政制已经难以抵御这种强逝的威胁，因此，他才要在复兴传统的同时，试图创建一种新的制度模式，以扭转乾坤，尽管他对于自己的这种努力并不抱有完全的乐观，称之为一种乌托邦式的理想，但也正在于此，我们看到了一个持守着古典自由主义精神的思想家之品质。
我们知道，哈耶克对于法律问题一直十分重视，他的社会经济理论从某种意义上来说，又是一种法律制度理论，法律在他的自生秩序论中具有支柱性的意义。但是，由于政制秩序毕竟不同于市场秩序，政制秩序所遵循的规则毕竟不是市场秩序的规则，因此，又不能简单地把市场秩序的规则照搬到政治制度上来。在哈耶克看来，制度的关键乃是一个宪法问题，即宪政的制度安排问题，因此，他在他的著作中一直把宪政视为一个中心的政制问题，无论是《自由秩序原理》还是《法律、立法与自由》，可以说宪政问题都是一个核心性的问题，尤其他在后一部著作中提出的制度创新，在他看来，即是一种宪法模式的创新。他这样写道：“在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排（constitutional arrangements），亦即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。在前一部著作中，我对这个问题只给出了一个线索，然而却很少有人注意到这一点；这是因为那本书的任务主要在于陈述现有的各种类型的政府所必须遵循的一些原则，如果它们仍希望维护自由的话。后来我渐渐地认识到，当下所盛行的种种制度不可能使个人自由得到保障；而正是这一认识促使我越来越关注于宪政制度创新的工作；当然，我最初着手这项工作的时候，认为它只是一个极具吸引力但却并不怎么实际的想法，只是当这一乌托邦式的方案渐渐成为一种切实的想法以后，我才最终认识到它就是解决自由宪政的鼻祖们未能解决的难题的惟一方式。”[12]
哈耶克一直认为法律的精髓在于内部规则，在于普通法的精神，但是，他又把他的制度创新的关键称之为一种宪法的新模式，这样，我们便面临着一个困惑的问题，究竟什么样的法律在哈耶克的理论中才是最根本性的法律呢？或者说哈耶克所说的宪法究竟是何种意义上的宪法呢？按照一般的理解，宪法毫无疑问属于公法的一种，作为公法的宪法如果在地位上不如内部的法律规则，那么，它又如何担当起哈耶克所毕生致力于的宪法创新呢？这显然是一个大难题，因此，要深刻理解哈耶克的宪法模式及其具有的理论与实践上的重大意义，就必须对宪法有一个全面深入的认识，搞清楚哈耶克意义上的宪法究竟是怎样的宪法。
其实对于宪法本质的认识，哈耶克自身也有着一个转变的过程，即使是在《自由秩序原理》这部重要的著作中，哈耶克对于宪法的认识仍处于混合思想的阶段，与他后来的认识有着很大的差别。在这个时期，哈耶克对于宪法及其宪政的地位看得很高，认为宪法作为基本法在政制秩序中发挥着关键性的作用，正是基于这种观点，他认真考察了美国的宪政模式，认为美国政治的最大贡献是创立了一种宪政体制，他写道：“美国人特别幸运，其他民族似乎都不及他们，因为在他们的领袖人士当中有不少是深刻的政治哲学家。一个显见的事实是，从当时的情况看，这个新兴的国家在许多方面仍极为落后，但是人们却能够说，‘在领域中，美国处在第一流的地位。在这方面，有六位美国人被认为可与最为优秀的欧洲人相伯仲，这些欧洲人包括斯密、turgot、穆勒及洪堡（humboldt）’。更有进者，他们还一如前一世纪的英国思想家那般通晓古典传统，而且对于英国思想家所提出的种种理念也可谓是了如指掌。”[13]显而易见，基于对于美国宪政的认识，哈耶克当时是把美国宪法视为建国之本的根本大法来看待的，在这一点上他显然受到了大陆法系的影响。当然，值得特别指出的是，哈耶克在那个时期虽然十分强调宪法的至上作用，并把它视为国家制度的根本，然而，由于他又深受英国普通法传统的影响，因此，他并没有像大陆的一些法学家那样将宪法国家主义化，[14]相反，他虽然强调宪法的公法形式，但是，在这个形式之下他确认和输送的依然是英国的法治主义和普通法的精神。所以把哈耶克这个时期称之为混合时期，也是因为他对于英国法的传统和美国的宪政两者结合在一起，他当时的宪法观已经在公法的形式装下了私法的内容，或以宪法的形式包含了普通法的治理。不过，尽管如此，我们应该看到，哈耶克那个时期仍然是一种混合的理论时期，他对于两种法律本质的认识还不完全清晰，还没有达到后期著作中的完善程度，可以说，哈耶克是在《法律、立法与自由》一书真正系统地提出了他对于宪法和英美宪政的新认识，并勾勒出一个新的宪法模式。
首先，从创制形式来看，宪法属于公法系统，属于哈耶克分类的外部的组织规则。宪法不同于正当行为规则那样的内部规则，它不是直接在社会中作为习俗、惯例等自生地产生出来，而主要是由一个立法的机构制定出来的，这个机构可以是专门的制宪委员会、制宪议会，也可以是一般的议会，总之，宪法性法律作为一种组织规则它是由立法机构专门制定的法律。当然，在西方政制史上，宪法性法律又有成文与未成文、刚性与柔性之区别，英国由于其特殊的和法律传统，它的宪法多是未
[1]