林来梵、胡锦光： 西岸宾馆诉帕里什案（West Coast Hotel Co. V.
西岸宾馆诉帕里什案（west coast hotel co. v. parrish）
林来梵 胡锦光
一、案情梗概
美国罗斯福新政时期，华盛顿州的《妇女最低工资法》以保护妇女和未成年人免受在有损健康与道义的工作条件下从事工作为目的，将州内任何行业雇佣妇女和未成年人在有损健康和道义的工作条件从事工作的行为，包括以不足维持生计的低工资雇佣妇女从事工作的行为，均规定为违法，并确立了妇女和未成年人最低工资以及劳动条件的基本标准，甚至还规定成立作为裁定上述工资和工作条件是否适当的机关“产业福利委员会”（industrial welfare commission）以及有关的裁定程序。
本案的当事人帕里什（parrish）是一家名为西岸宾馆（west coast hotel）的一名妇女顾员，因为实际所得的工资低于上述法律所规定的有关标准，[1]遂向州地方法院提起诉讼，要求顾主补回差额，但遭法院驳回，便进而提起上诉。州最高法院否定了西岸宾馆一方所提出的有关华盛顿州《妇女最低工资法》构成违宪的主张，裁定该法律合宪，并接纳了帕里什的请求。西岸宾馆一方对此不服，向联邦最高法院提起上诉，其辩护人引用了1923年艾德金斯诉哥伦比亚区儿童医院一案的判例，[2]坚称本案中的华盛顿州的《妇女最低工资法》违反了联邦宪法第14条修正案中的有关正当程序条款，因而无效。[3]
联邦最高法院于1937年3月作出判决，全体大法官以 5 ： 4的微弱多数认定上述州法合宪，并明确地推翻此前有关正当程序条款的判决，从而成为上的一个具有转捩点意义的重要判例。
二、判决要旨
该判决的法庭意见由当时的休斯首席大法官（c. j. hughes）执笔，其要旨如下：
上诉人（西岸宾馆）一方主张，州法规定妇女和未成年人的最低工资制，乃违反了联邦宪法中保障合同自由的有关正当程序条款。然而，宪法仅仅说的是“自由”，而非“合同自由”，而且只是禁止非经正当的法律程序而对自由所进行的剥夺。进言之，即使在宪法命令作出这种禁止的场合下，也不意味着它保障那些“绝对且不受规限的”（absolute and uncontrollable）自由。受到保障的自由，乃是针对危害人们的健康、安全、道德以及福利而有必要在法律上加以保护的社会共同体中的自由。由此之故，宪法上的自由必然受到正当程序的制约（subject to the restraints of the due process），在与其对象的关系上应具有合理性，而且为维护社会利益所采用的规制必须符合正当程序。
在处理劳资双方的关系中，为了切实地维护人们的健康与安全，保障健全的劳动条件以及免受压抑的自由，以促成和平的、良好的秩序，立法机关可拥有广泛的裁量权。
按照华盛顿州的州法所支付的最低工资，乃是经过劳方、资方以及公益代表人充分审议而决定的，其额度的设定，已考虑到了特定职业中通常的工作情况。同时，根据规定，对于那些完全不能从事业务的妇女可特别以低于其标准的工资加以雇佣。
如果说保护妇女乃是州行使其权限的一个正当目的，那幺，为了维持其生存而允许要求支付经过公正决定的最低工资，则不至于不是为达成上述目的所容许的手段。受雇的妇女大多属于只能得到低薪的阶层，其交涉能力亦相对较弱，而且容易成为可将她们逼入困境的人们的牺性品。州的立法机关显然有权考虑她们的立场和处境，有权采用相应的措施以去除以那种仅够吃饭的低薪榨取劳工的所谓“血汗体制”（sweating system）的弊端，有权把最低工资的要件看成是实施劳工保护政策中的重要良策。许多州均采用了同样的要件，这就是根植在这种弊端之存在与对这种弊端的抑制之适当手段这二者之间的深切之确信的明证，而立法机关响应这种确信的措施，不能被谓以是一种恣意的或心血来潮的产物。
从晚近的经验中所明白的另一个无论如何均必须加以考虑的事实是：榨取那些在交涉能力上处于不平等的地位、而且连仅够维持生计的工资也相对无力抗拒其诱惑的劳工阶层，不但有害于他们的健康和福利，而且还因为要扶助他们而对社会造成直接的负担，导致纳税人必须补偿这些劳工在工资上的亏损。此外，那种因在本案中成为争议焦点的法律不适用男性就断言其乃属于恣意的歧视的主张，也是行不通的。
我等的结论是：必须推翻艾德金斯诉哥伦比亚区儿童医院一案的判决，[4]而且实际它也已被推翻。
三、学理研究
（一） 宪法与合同自由
从立宪主义的立场来看，宪法上的权利，莫不是个人（或私人）针对公权力（如国家、政府） 所享有的自由权利，即公权力不能任意侵犯的自由权利，而如所周知，民法上的合同自由则主要是私人之间所拥有的一种自由权利，二者不可混为一谈。但是如果公权力可通过制定法律等手段对民法上的合同自由进行干预，那幺就涉及私人与公权力之间的关系范畴，从而进入了宪法权利条款的效力范围。申言之，在这种情形下，宪法是否保障私人之间的合同自由不受公权力的侵犯，就成为问题的焦点。[5]
在此我们还须明确：当今人们所言的宪法上的权利，[6]在近代宪法中是以“自由”（freedom，liberty）的面目出现的，其主要包括人身自由、经济自由和精神自由，概称“三大自由”。[7]在这个权利体系中，经济自由乃构成了其一个轴心，而它又具体包括财产权、营业自由、择业自由等多项权利，甚至包括迁徙自由，而日常经济生活中的合同自由自然也可为其所囊括。[8]
美国宪法上没有直接表明保护合同自由，但其第1条第10款中规定，任何州不得制定任何“侵害合同义务的法律”（law impairing the obligation of contracts）。[9]这里的“合同”原指私人之间所订立的合同，[10]但根据“权利针对权力”的立宪主义精神，后来便被逐渐理解为包含了以州为一方当事人的合同，[11]并在19世纪中叶以前主要适用于这种场合，即适用于针对州修改或拒不履行本身与普通市民所签订的各种合同的有关争诉之中。然而在这种意义上，这一条款所发挥的功能并非保护那种严格意义上的合同自由，而是保护合同上所形成的债权债务关系，即保护市民针对州所拥有的财产权。正因如此，随着19世纪末之后实体正当程序理论的兴起，该条款的上述功能便渐趋式微，而对合同自由的保护则被顺理成章地纳入正当程序条款之中。[12]在1897年著名的奥尔盖耶诉路易斯安那州一案[13]中，联邦最高法院就曾经作出这样的判示：第14条修正案中所说的“自由”（liberty）， 不但只包含了市民所享有的免于身体上受到拘束的自由，而且还包含了居住在自己所喜欢居住的地方、过自己所喜欢过的生活、以自己所喜欢的方法营生、可以从事任何职业的权利，以及为更好地实现上述目的而缔造任何被认为适当的、必要的且不可或缺的合同的权利。
根据这种理论，合同自由，包括私人之间的合同自由，如劳资双方之间订立雇佣合同的自由，均可受到宪法上正当程序条款的保护，联邦和州的公共权力不得任意干涉，哪怕是通过制定法律来规制最低工资、工作时间，都必须受到宪法上的制约。这无疑产生了这样一种情形，即：美国宪法上虽然没有明确规定保护合同自由，但通过上述的这种经济正当程序理论，第5条以及第14条修正案中的正当程序条款实际上被引申出一个相当于宪法权利保护的条款，我们姑称之为“合同自由保障条款”。这便是所谓“实体正当程序”理论的精髓，同时也是其重要功能之所在。据统计，自从正当程序观念产生以降，至1937年本案判决为止，联邦最高法院就曾经在184件个案中以正当程序理论判决州法违宪，[14]其中，本书前面所介绍的洛克勒诉纽约州（lochner v. new york）一案，[15]就是一宗涉及合同自由问题的重要案件，如前所述，它的判决标志着所谓“洛克勒时代”的开始。显然，在这个时代中，宪法上的正当程序条款成为雇佣者手中的尚方宝剑，残酷地支撑着美国自由放任时期的资本主义经济秩序。
（二） 本案判决的意义：“洛克勒时代”的终结
宣告“洛克勒时代”终结的，正是这个西岸宾馆诉帕里什一案的判决。
在本案中，帕里什（parrish）女士受雇于西岸宾馆（west coast hotel），二者之间在法律上自然存在着一个依据双方的自由意思所达成的雇佣合同。这种合同当然是的一种私人之间的合同，用我们的话来说就是民事合同，而订立这种合同的自由当然也是一种民事权利，与任何公权力无涉，相反，传统立宪主义的根本目的恰恰在于极力防止公权力涉足这种个人自律的领域。对此，当代国际著名宪法学家k. 罗文斯坦（karl loewenstein）教授曾经做出如下精辟的论述。
基本法不得不对个人自律的领域、即个人的诸权利与基本自由作出明示的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者所可能施行的侵犯而对此种领域作出保护性的规定。这一原理曾在立宪主义展开过程的初期就已得到认识，乃因其表达出了立宪主义所蕴含的那种特殊的自由主义目的。与权力的分割和限制的原则相对应，一般的权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心。[16]
立宪主义所期待的这种法秩序，在近代自由放任时期曾达到了极严格的程度，当时美国的经济正当程序理论，正是飘荡着这一时代的倒影。当然，这个时代对于经济弱者来说毕竟是非常残酷的，本案判词中所提及的“血汗体制”（sweating system），即为一个明证。而案中的华盛顿州《妇女最低工资法》就是旨在矫正这种弊端，但它毕竟是公权力通过立法这一手段来对个人的合同自由所进行的一种干预，为此便有待于受到立宪主义立场的叩问，那就是违宪审查的试练。而从此前的那些体现了实体正当程序理论的一系列判例来看，这显然违反了宪法上的正当程序条款，具体而言，就是那种通过宪法解释而被阐发出来的、蕴含在该条款之中的所谓“合同自由保障条款”。在这种条款之下，合同自由被界定成为一种几近“绝对且不受规限的”（absolute and uncontrollable）的自由，不容公权力任意干预。
然而，本案的判决石破天惊地推翻了传统的这一理论，其关键的论理脉络是：宪法保护自由，但这个自由是否包括合同自由，宪法则没有明确规定；即使宪法保护合同自由，它也不是一种绝对毫无界限的自由，因为它不能有损人们的健康、安全、道德以及福利。判决从这里得出了一个恰好与此前的实体正当程序理论南辕北辙的命题，即：宪法上的自由必然受到正当程序的制约。这一断然到有点不拘逻辑的论断，[17]宣告传统经济正当程序理论的崩溃，因为此后，联邦最高法院果然再没有以这一理论判决过社会经济立法违宪而无效。所谓“1937年的宪法革命”之说，正是缘由于此。[18]
有一点需要指出的是：对于当代中国学者来说，该案判决的论理较之于洛克勒诉纽约州案似乎更容易理解，[19]这不仅由于两个判决的年代不同，更重要的是后者更接近于我们过去所坚持的理念。然而，本案的判决虽然否定了实体正当程序理论，但这并不意味着它同时否定了这一理论曾经力图所保障的各种权利的实体，更不意味着否定了整个传统立宪主义的根本精神。申言之，它仅仅否定的是合同自由的绝对性，而不是全部的合同自由本身；或且说，它仅仅只是给合同自由的有效范围设定了宪法上的合理框架，但并不等于容忍公权力可以任意地、或全面地介入私人之间合同自由的整个领域。因为，合同自由本来就是市场经济以及市民社会的一大法律支柱，只有保障这个自由，才能使人们通过自由的合意形成诸种可欲的关系，以共同追求合理的利益，实现正当的目标，而不必刻意地去打造出一个无所不及的集权国家，以借助它的强力再去型构社会，乃至拼命地组织人们投入某种具体的共同目标。从这一意义上说，取消这一自由，则不啻于彻底埋藏社会领域，瓦解国家根基，根本有悖于立宪主义的理想。当然另一方面，通过保障合同自由，滋养契约观念和合同精神，人们还可不必再囿限于那种前近代的社会生活模式，诸如电影《秋菊打官司》所描绘的那种只能在宗族村落等狭隘的传统共同体中、通过那种难以度量因而难以实现合理利益的互换且具有不确定性的人情义理才能达成合意的模式。[20]
再之，需要指明的另一点是，本案的判决的确曾一度使实体正当程序理论走向彻底衰弱，但并没有使之彻底消亡。如前所述，自20世纪60、70年代以降，旨在对政府的警察权力加诸限制的实体正当程序理论又有所复兴，[21]同时，它还尤其被活用于对宪法明文中没有明确规定的隐私权这一新的实体性权利的保护。[22]
此外随便值得一提的是，本案的判决虽然导致“经济正当程序”理论走向颓势，但以此为契机，美国联邦最高法院在此后的违宪审查活动中确立了一种所谓的“双重标准的理论＂（theory of double standards），即认为：精神自由、尤其是上的表达自由较之于经济上的自由权必须得到更加有力的保障，为此对那些以后者为规制对象的各种立法的合宪性审查，可采取比以前者为规制对象的各种立法的有关审查更为严格的标准。其理由是，对于那些规制社会经济生活的立法，如果法官以自身的社会哲学去对抗由人民选举产生的立法机关中的多数派的抉择，就可能有悖于民主主义的精神；然而，立法上的抉择终究必须确保将来的多数派可以通过和平与民主的渠道对其加以改变的可能性，而对以规制精神自由的立法采取对比其它立法更为严格的审查标准，正是为了维护和实现这一目标。[23]
（三） “1937年的宪法革命”的启示
谈到本案，人们自然还会联想到“1937年的宪法革命”这一说法。
的确，这场宪法革命的背景也是饶有趣味的。如前所述，此前的联邦最高法院一向坚持在司法立场上诠释自由放任主义的经济哲学，至罗斯福新政时期亦然，从1935年开始，仅在短短的16个月之内就连续在12个有关新政的案件中判决政府一方败诉。[24]最高法院的保守立场，引起了当时许多民众的不满，罗斯福总统自然更大感不悦，但他起初还表现得相当理性，仅在一个案件败诉时公开埋怨过大法官们守旧，[25]除此之外绝口不予置评，体现了一个睿智的家对司法判断的应有尊重。但当罗斯福在1936年以压倒优势再度赢取连任总统之后，这位惯于“用狐狸的计谋为狮子的目的服务”[26]的人终于按捺不住了，竟于1937年初提出一个所谓的“法院改造方案”（court-packing plan） ，意图对联邦最高法院发起反击。[27]然而始料未及的是，该方案一经披露，就渐次地招致了各界的反弹，一些原来曾经反对过最高法院保守立场的人士也对此表示强烈不满，最终甚至连罗斯福的民主党以压倒多数的比例所控制的参议院也以70 ： 20 的悬殊差距否决了这一方案。[28]
上述的西岸宾馆诉帕里什一案的判决，正是改组法院之争过程中作出的。这是一段颇堪玩味的插曲。最高法院在本案中的改弦易辙是否因为大法官们屈服于连任总统的罗斯福挟民意以自重的淫威，这实在不得而知，但直接起因于罗伯茨大法官（j. roberts）一人态度的转变则是不争的事实。因为当时9位大法官中共有4位保守主义者 ，被号称“四骑士”（four horsemen） ，[29]另有3位则支持新政，[30]而所剩的两位就是休斯首席大法官（c. j. hughes）和新加入的罗伯茨大法官，这两人虽然均无明显的意识形态立场，不过在通常情况下，前者大多倾向于支持政府的社会经济立法，惟后者则经常与“四骑士”联手，形成5票的微弱多数，致使新政立法屡遭否认。不言而喻，罗斯福试图改组最高法院的隐衷也就在这里。但改组方案送呈国会审查不到月余，最高法院就对西岸宾馆诉帕里什一案作出合宪判决，个中原因是罗伯茨大法官在审查本案时转向支持新政，导致形成了同样是5 ： 4的新的多数派格局。[31]
如此看来，罗伯茨大法官态度的转向的确颇有一种戏剧性的效果，历来引无数论客对此津津乐道。然而，从规范宪法学的角度来看，[32]罗伯茨大法官个人态度的转向固然改变了当时美国联邦最高法院中的两派比例结构，并以此为契机而导致了实体正当程序理论的崩溃，乃至引发了一场所谓的“宪法革命”，但从终极的意义上来说，其个人态度的转变仅仅是一个鲜烈的象征而已，其实质是反映了一个时代的巨大转型。[33]没有这种演变的底力，某个大法官一己立场的改变，并不可能那幺简单地导致具有相对稳定性的判例变更。
罗伯茨大法官态度的转向，在一定意义上表明了：在与行政部门之间剑拔弩张的持续抗衡之后，美国联邦最高法院终于 “从其较为极端的立场上退却下来”。[34]这为我们给出一个深远的启迪意义，那就是它应验了制定美国宪法的先贤们早在1788年所作出的那个重要论断，即：之所以可将违宪审查权授予法院，并让其充当维护宪法秩序与个人权利的监护人，其中一个原因乃是，它既不象立法机关那样控制着钱袋，[35]也不象行政机关那样拥有警力，而是分立之下的三权中最弱的一个部门，为此，尽管它有时也可能压制个人，但一般来说最不容易损害人民的自由权利。[36]
在大约隔了近两个世纪之后，哈耶克在他的一部名著中津津有味地回顾起美国的这段。这位新自由主义理论的巨擘，自然没有象我们许多中国学者所可能做的那样绘声绘色地揶揄当年联邦最高法院那些大法官们在那场宪法革命中迂腐、保守以及最终颇为狼狈的表现，而是对他们的立场表示了深切的理解，[37]并进而对上述的真知灼见作出了如下的重述：
司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障碍，它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。如果所谓“自由主义”在我们这里仍是指它在1937年美国最高法院与行政部门斗争时的意义，那幺我们的确可以说，“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即‘法治的政府而非人治的政府’”。[38]
注释：
本文参见300 u.s. 379， 57 s. ct. 578， 81 l. ed. 703 （1937）。 另，在此需加说明的是，作为一个国外判例选介的文章，本篇的成品乃取自于作者正在撰写的《宪法走向诉讼：外国重要宪法判例研究》一书中的原稿。该书收集、甄别了数十个外国重要的宪法判例，其中主要包括美国、日本、德国、韩国以及法国等国家的涉及宪法问题争点的民法、刑法、行政法以及经济法等部门法领域中的主导性判例或曾引起重大影响的判例，按学理体系进行分类，并分“案情梗概”、“判决要旨”和“学理研究”三部分逐个加以介绍和研究。全书原稿将于近期杀青，预定年底内交由法律出版社（北京）出版刊行。
林来梵系浙江大学法学院教授，日本亚洲法研究中心海外研究员，法学博士（日本立命馆大学）。
胡锦光系中国人民大学法学院教授、博士生导师、法学博士。
[1] 跟据当时这部法律的规定，其最低标准应为每周48小时共14. 50美元。
[2] adkins v. children‘s hospital of district of columbia， 261 u. s. 525， 43 s. ct. 394， 67 l. ed. 785 （1923）。 在该案中，联邦最高法院把华盛顿特区的一部涉及妇女最低工资的法律认定为违反了第5条 修正案中有关正当程序条款。
[3] 如所周知， 美国宪法第5条修正案中规定，任何人未经“正当法律程序”（due process of law）不得被剥夺生命、自由和财产；而第14条修正案也规定到，“任何州”（any state）不得未经正当法律程序即剥夺任何人的生命、自由和财产。这二者皆为所谓的“正当程序条款”，前者针对联邦政府，后者针对州政府。在此值得说明的是，由于华盛顿特区属于联邦管辖，所以在上述的adkins v. children‘s hospital of district of columbia 一案中，法院必须认定案中有关涉及妇女最低工资的法律是否违反了宪法第5条修正案中的正当程序条款；而华盛顿州则属于一个州，所以在本案中，该州的妇女最低工资乃涉及到是否违反了第14条修正案中的正当程序条款问题。
[4] 即前述的adkins v. children‘s hospital of district of columbia 一案。参见前注2.
[5] 这涉及到宪法上的权利条款的效力范围问题。可参见本书中所介绍的美国友爱互助会第107分 会诉欧维斯案（moose lodge no. 107 v. irvis）以及德国吕特事件案等判例。有关宪法上的理论，可详见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一
林来梵 胡锦光
一、案情梗概
美国罗斯福新政时期，华盛顿州的《妇女最低工资法》以保护妇女和未成年人免受在有损健康与道义的工作条件下从事工作为目的，将州内任何行业雇佣妇女和未成年人在有损健康和道义的工作条件从事工作的行为，包括以不足维持生计的低工资雇佣妇女从事工作的行为，均规定为违法，并确立了妇女和未成年人最低工资以及劳动条件的基本标准，甚至还规定成立作为裁定上述工资和工作条件是否适当的机关“产业福利委员会”（industrial welfare commission）以及有关的裁定程序。
本案的当事人帕里什（parrish）是一家名为西岸宾馆（west coast hotel）的一名妇女顾员，因为实际所得的工资低于上述法律所规定的有关标准，[1]遂向州地方法院提起诉讼，要求顾主补回差额，但遭法院驳回，便进而提起上诉。州最高法院否定了西岸宾馆一方所提出的有关华盛顿州《妇女最低工资法》构成违宪的主张，裁定该法律合宪，并接纳了帕里什的请求。西岸宾馆一方对此不服，向联邦最高法院提起上诉，其辩护人引用了1923年艾德金斯诉哥伦比亚区儿童医院一案的判例，[2]坚称本案中的华盛顿州的《妇女最低工资法》违反了联邦宪法第14条修正案中的有关正当程序条款，因而无效。[3]
联邦最高法院于1937年3月作出判决，全体大法官以 5 ： 4的微弱多数认定上述州法合宪，并明确地推翻此前有关正当程序条款的判决，从而成为上的一个具有转捩点意义的重要判例。
二、判决要旨
该判决的法庭意见由当时的休斯首席大法官（c. j. hughes）执笔，其要旨如下：
上诉人（西岸宾馆）一方主张，州法规定妇女和未成年人的最低工资制，乃违反了联邦宪法中保障合同自由的有关正当程序条款。然而，宪法仅仅说的是“自由”，而非“合同自由”，而且只是禁止非经正当的法律程序而对自由所进行的剥夺。进言之，即使在宪法命令作出这种禁止的场合下，也不意味着它保障那些“绝对且不受规限的”（absolute and uncontrollable）自由。受到保障的自由，乃是针对危害人们的健康、安全、道德以及福利而有必要在法律上加以保护的社会共同体中的自由。由此之故，宪法上的自由必然受到正当程序的制约（subject to the restraints of the due process），在与其对象的关系上应具有合理性，而且为维护社会利益所采用的规制必须符合正当程序。
在处理劳资双方的关系中，为了切实地维护人们的健康与安全，保障健全的劳动条件以及免受压抑的自由，以促成和平的、良好的秩序，立法机关可拥有广泛的裁量权。
按照华盛顿州的州法所支付的最低工资，乃是经过劳方、资方以及公益代表人充分审议而决定的，其额度的设定，已考虑到了特定职业中通常的工作情况。同时，根据规定，对于那些完全不能从事业务的妇女可特别以低于其标准的工资加以雇佣。
如果说保护妇女乃是州行使其权限的一个正当目的，那幺，为了维持其生存而允许要求支付经过公正决定的最低工资，则不至于不是为达成上述目的所容许的手段。受雇的妇女大多属于只能得到低薪的阶层，其交涉能力亦相对较弱，而且容易成为可将她们逼入困境的人们的牺性品。州的立法机关显然有权考虑她们的立场和处境，有权采用相应的措施以去除以那种仅够吃饭的低薪榨取劳工的所谓“血汗体制”（sweating system）的弊端，有权把最低工资的要件看成是实施劳工保护政策中的重要良策。许多州均采用了同样的要件，这就是根植在这种弊端之存在与对这种弊端的抑制之适当手段这二者之间的深切之确信的明证，而立法机关响应这种确信的措施，不能被谓以是一种恣意的或心血来潮的产物。
从晚近的经验中所明白的另一个无论如何均必须加以考虑的事实是：榨取那些在交涉能力上处于不平等的地位、而且连仅够维持生计的工资也相对无力抗拒其诱惑的劳工阶层，不但有害于他们的健康和福利，而且还因为要扶助他们而对社会造成直接的负担，导致纳税人必须补偿这些劳工在工资上的亏损。此外，那种因在本案中成为争议焦点的法律不适用男性就断言其乃属于恣意的歧视的主张，也是行不通的。
我等的结论是：必须推翻艾德金斯诉哥伦比亚区儿童医院一案的判决，[4]而且实际它也已被推翻。
三、学理研究
（一） 宪法与合同自由
从立宪主义的立场来看，宪法上的权利，莫不是个人（或私人）针对公权力（如国家、政府） 所享有的自由权利，即公权力不能任意侵犯的自由权利，而如所周知，民法上的合同自由则主要是私人之间所拥有的一种自由权利，二者不可混为一谈。但是如果公权力可通过制定法律等手段对民法上的合同自由进行干预，那幺就涉及私人与公权力之间的关系范畴，从而进入了宪法权利条款的效力范围。申言之，在这种情形下，宪法是否保障私人之间的合同自由不受公权力的侵犯，就成为问题的焦点。[5]
在此我们还须明确：当今人们所言的宪法上的权利，[6]在近代宪法中是以“自由”（freedom，liberty）的面目出现的，其主要包括人身自由、经济自由和精神自由，概称“三大自由”。[7]在这个权利体系中，经济自由乃构成了其一个轴心，而它又具体包括财产权、营业自由、择业自由等多项权利，甚至包括迁徙自由，而日常经济生活中的合同自由自然也可为其所囊括。[8]
美国宪法上没有直接表明保护合同自由，但其第1条第10款中规定，任何州不得制定任何“侵害合同义务的法律”（law impairing the obligation of contracts）。[9]这里的“合同”原指私人之间所订立的合同，[10]但根据“权利针对权力”的立宪主义精神，后来便被逐渐理解为包含了以州为一方当事人的合同，[11]并在19世纪中叶以前主要适用于这种场合，即适用于针对州修改或拒不履行本身与普通市民所签订的各种合同的有关争诉之中。然而在这种意义上，这一条款所发挥的功能并非保护那种严格意义上的合同自由，而是保护合同上所形成的债权债务关系，即保护市民针对州所拥有的财产权。正因如此，随着19世纪末之后实体正当程序理论的兴起，该条款的上述功能便渐趋式微，而对合同自由的保护则被顺理成章地纳入正当程序条款之中。[12]在1897年著名的奥尔盖耶诉路易斯安那州一案[13]中，联邦最高法院就曾经作出这样的判示：第14条修正案中所说的“自由”（liberty）， 不但只包含了市民所享有的免于身体上受到拘束的自由，而且还包含了居住在自己所喜欢居住的地方、过自己所喜欢过的生活、以自己所喜欢的方法营生、可以从事任何职业的权利，以及为更好地实现上述目的而缔造任何被认为适当的、必要的且不可或缺的合同的权利。
根据这种理论，合同自由，包括私人之间的合同自由，如劳资双方之间订立雇佣合同的自由，均可受到宪法上正当程序条款的保护，联邦和州的公共权力不得任意干涉，哪怕是通过制定法律来规制最低工资、工作时间，都必须受到宪法上的制约。这无疑产生了这样一种情形，即：美国宪法上虽然没有明确规定保护合同自由，但通过上述的这种经济正当程序理论，第5条以及第14条修正案中的正当程序条款实际上被引申出一个相当于宪法权利保护的条款，我们姑称之为“合同自由保障条款”。这便是所谓“实体正当程序”理论的精髓，同时也是其重要功能之所在。据统计，自从正当程序观念产生以降，至1937年本案判决为止，联邦最高法院就曾经在184件个案中以正当程序理论判决州法违宪，[14]其中，本书前面所介绍的洛克勒诉纽约州（lochner v. new york）一案，[15]就是一宗涉及合同自由问题的重要案件，如前所述，它的判决标志着所谓“洛克勒时代”的开始。显然，在这个时代中，宪法上的正当程序条款成为雇佣者手中的尚方宝剑，残酷地支撑着美国自由放任时期的资本主义经济秩序。
（二） 本案判决的意义：“洛克勒时代”的终结
宣告“洛克勒时代”终结的，正是这个西岸宾馆诉帕里什一案的判决。
在本案中，帕里什（parrish）女士受雇于西岸宾馆（west coast hotel），二者之间在法律上自然存在着一个依据双方的自由意思所达成的雇佣合同。这种合同当然是的一种私人之间的合同，用我们的话来说就是民事合同，而订立这种合同的自由当然也是一种民事权利，与任何公权力无涉，相反，传统立宪主义的根本目的恰恰在于极力防止公权力涉足这种个人自律的领域。对此，当代国际著名宪法学家k. 罗文斯坦（karl loewenstein）教授曾经做出如下精辟的论述。
基本法不得不对个人自律的领域、即个人的诸权利与基本自由作出明示的确认，同时也不得不针对某个特定的权力持有者或整体的权力持有者所可能施行的侵犯而对此种领域作出保护性的规定。这一原理曾在立宪主义展开过程的初期就已得到认识，乃因其表达出了立宪主义所蕴含的那种特殊的自由主义目的。与权力的分割和限制的原则相对应，一般的权力所不能侵入的这个领域，正是实质宪法的核心。[16]
立宪主义所期待的这种法秩序，在近代自由放任时期曾达到了极严格的程度，当时美国的经济正当程序理论，正是飘荡着这一时代的倒影。当然，这个时代对于经济弱者来说毕竟是非常残酷的，本案判词中所提及的“血汗体制”（sweating system），即为一个明证。而案中的华盛顿州《妇女最低工资法》就是旨在矫正这种弊端，但它毕竟是公权力通过立法这一手段来对个人的合同自由所进行的一种干预，为此便有待于受到立宪主义立场的叩问，那就是违宪审查的试练。而从此前的那些体现了实体正当程序理论的一系列判例来看，这显然违反了宪法上的正当程序条款，具体而言，就是那种通过宪法解释而被阐发出来的、蕴含在该条款之中的所谓“合同自由保障条款”。在这种条款之下，合同自由被界定成为一种几近“绝对且不受规限的”（absolute and uncontrollable）的自由，不容公权力任意干预。
然而，本案的判决石破天惊地推翻了传统的这一理论，其关键的论理脉络是：宪法保护自由，但这个自由是否包括合同自由，宪法则没有明确规定；即使宪法保护合同自由，它也不是一种绝对毫无界限的自由，因为它不能有损人们的健康、安全、道德以及福利。判决从这里得出了一个恰好与此前的实体正当程序理论南辕北辙的命题，即：宪法上的自由必然受到正当程序的制约。这一断然到有点不拘逻辑的论断，[17]宣告传统经济正当程序理论的崩溃，因为此后，联邦最高法院果然再没有以这一理论判决过社会经济立法违宪而无效。所谓“1937年的宪法革命”之说，正是缘由于此。[18]
有一点需要指出的是：对于当代中国学者来说，该案判决的论理较之于洛克勒诉纽约州案似乎更容易理解，[19]这不仅由于两个判决的年代不同，更重要的是后者更接近于我们过去所坚持的理念。然而，本案的判决虽然否定了实体正当程序理论，但这并不意味着它同时否定了这一理论曾经力图所保障的各种权利的实体，更不意味着否定了整个传统立宪主义的根本精神。申言之，它仅仅否定的是合同自由的绝对性，而不是全部的合同自由本身；或且说，它仅仅只是给合同自由的有效范围设定了宪法上的合理框架，但并不等于容忍公权力可以任意地、或全面地介入私人之间合同自由的整个领域。因为，合同自由本来就是市场经济以及市民社会的一大法律支柱，只有保障这个自由，才能使人们通过自由的合意形成诸种可欲的关系，以共同追求合理的利益，实现正当的目标，而不必刻意地去打造出一个无所不及的集权国家，以借助它的强力再去型构社会，乃至拼命地组织人们投入某种具体的共同目标。从这一意义上说，取消这一自由，则不啻于彻底埋藏社会领域，瓦解国家根基，根本有悖于立宪主义的理想。当然另一方面，通过保障合同自由，滋养契约观念和合同精神，人们还可不必再囿限于那种前近代的社会生活模式，诸如电影《秋菊打官司》所描绘的那种只能在宗族村落等狭隘的传统共同体中、通过那种难以度量因而难以实现合理利益的互换且具有不确定性的人情义理才能达成合意的模式。[20]
再之，需要指明的另一点是，本案的判决的确曾一度使实体正当程序理论走向彻底衰弱，但并没有使之彻底消亡。如前所述，自20世纪60、70年代以降，旨在对政府的警察权力加诸限制的实体正当程序理论又有所复兴，[21]同时，它还尤其被活用于对宪法明文中没有明确规定的隐私权这一新的实体性权利的保护。[22]
此外随便值得一提的是，本案的判决虽然导致“经济正当程序”理论走向颓势，但以此为契机，美国联邦最高法院在此后的违宪审查活动中确立了一种所谓的“双重标准的理论＂（theory of double standards），即认为：精神自由、尤其是上的表达自由较之于经济上的自由权必须得到更加有力的保障，为此对那些以后者为规制对象的各种立法的合宪性审查，可采取比以前者为规制对象的各种立法的有关审查更为严格的标准。其理由是，对于那些规制社会经济生活的立法，如果法官以自身的社会哲学去对抗由人民选举产生的立法机关中的多数派的抉择，就可能有悖于民主主义的精神；然而，立法上的抉择终究必须确保将来的多数派可以通过和平与民主的渠道对其加以改变的可能性，而对以规制精神自由的立法采取对比其它立法更为严格的审查标准，正是为了维护和实现这一目标。[23]
（三） “1937年的宪法革命”的启示
谈到本案，人们自然还会联想到“1937年的宪法革命”这一说法。
的确，这场宪法革命的背景也是饶有趣味的。如前所述，此前的联邦最高法院一向坚持在司法立场上诠释自由放任主义的经济哲学，至罗斯福新政时期亦然，从1935年开始，仅在短短的16个月之内就连续在12个有关新政的案件中判决政府一方败诉。[24]最高法院的保守立场，引起了当时许多民众的不满，罗斯福总统自然更大感不悦，但他起初还表现得相当理性，仅在一个案件败诉时公开埋怨过大法官们守旧，[25]除此之外绝口不予置评，体现了一个睿智的家对司法判断的应有尊重。但当罗斯福在1936年以压倒优势再度赢取连任总统之后，这位惯于“用狐狸的计谋为狮子的目的服务”[26]的人终于按捺不住了，竟于1937年初提出一个所谓的“法院改造方案”（court-packing plan） ，意图对联邦最高法院发起反击。[27]然而始料未及的是，该方案一经披露，就渐次地招致了各界的反弹，一些原来曾经反对过最高法院保守立场的人士也对此表示强烈不满，最终甚至连罗斯福的民主党以压倒多数的比例所控制的参议院也以70 ： 20 的悬殊差距否决了这一方案。[28]
上述的西岸宾馆诉帕里什一案的判决，正是改组法院之争过程中作出的。这是一段颇堪玩味的插曲。最高法院在本案中的改弦易辙是否因为大法官们屈服于连任总统的罗斯福挟民意以自重的淫威，这实在不得而知，但直接起因于罗伯茨大法官（j. roberts）一人态度的转变则是不争的事实。因为当时9位大法官中共有4位保守主义者 ，被号称“四骑士”（four horsemen） ，[29]另有3位则支持新政，[30]而所剩的两位就是休斯首席大法官（c. j. hughes）和新加入的罗伯茨大法官，这两人虽然均无明显的意识形态立场，不过在通常情况下，前者大多倾向于支持政府的社会经济立法，惟后者则经常与“四骑士”联手，形成5票的微弱多数，致使新政立法屡遭否认。不言而喻，罗斯福试图改组最高法院的隐衷也就在这里。但改组方案送呈国会审查不到月余，最高法院就对西岸宾馆诉帕里什一案作出合宪判决，个中原因是罗伯茨大法官在审查本案时转向支持新政，导致形成了同样是5 ： 4的新的多数派格局。[31]
如此看来，罗伯茨大法官态度的转向的确颇有一种戏剧性的效果，历来引无数论客对此津津乐道。然而，从规范宪法学的角度来看，[32]罗伯茨大法官个人态度的转向固然改变了当时美国联邦最高法院中的两派比例结构，并以此为契机而导致了实体正当程序理论的崩溃，乃至引发了一场所谓的“宪法革命”，但从终极的意义上来说，其个人态度的转变仅仅是一个鲜烈的象征而已，其实质是反映了一个时代的巨大转型。[33]没有这种演变的底力，某个大法官一己立场的改变，并不可能那幺简单地导致具有相对稳定性的判例变更。
罗伯茨大法官态度的转向，在一定意义上表明了：在与行政部门之间剑拔弩张的持续抗衡之后，美国联邦最高法院终于 “从其较为极端的立场上退却下来”。[34]这为我们给出一个深远的启迪意义，那就是它应验了制定美国宪法的先贤们早在1788年所作出的那个重要论断，即：之所以可将违宪审查权授予法院，并让其充当维护宪法秩序与个人权利的监护人，其中一个原因乃是，它既不象立法机关那样控制着钱袋，[35]也不象行政机关那样拥有警力，而是分立之下的三权中最弱的一个部门，为此，尽管它有时也可能压制个人，但一般来说最不容易损害人民的自由权利。[36]
在大约隔了近两个世纪之后，哈耶克在他的一部名著中津津有味地回顾起美国的这段。这位新自由主义理论的巨擘，自然没有象我们许多中国学者所可能做的那样绘声绘色地揶揄当年联邦最高法院那些大法官们在那场宪法革命中迂腐、保守以及最终颇为狼狈的表现，而是对他们的立场表示了深切的理解，[37]并进而对上述的真知灼见作出了如下的重述：
司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障碍，它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。如果所谓“自由主义”在我们这里仍是指它在1937年美国最高法院与行政部门斗争时的意义，那幺我们的确可以说，“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即‘法治的政府而非人治的政府’”。[38]
注释：
本文参见300 u.s. 379， 57 s. ct. 578， 81 l. ed. 703 （1937）。 另，在此需加说明的是，作为一个国外判例选介的文章，本篇的成品乃取自于作者正在撰写的《宪法走向诉讼：外国重要宪法判例研究》一书中的原稿。该书收集、甄别了数十个外国重要的宪法判例，其中主要包括美国、日本、德国、韩国以及法国等国家的涉及宪法问题争点的民法、刑法、行政法以及经济法等部门法领域中的主导性判例或曾引起重大影响的判例，按学理体系进行分类，并分“案情梗概”、“判决要旨”和“学理研究”三部分逐个加以介绍和研究。全书原稿将于近期杀青，预定年底内交由法律出版社（北京）出版刊行。
林来梵系浙江大学法学院教授，日本亚洲法研究中心海外研究员，法学博士（日本立命馆大学）。
胡锦光系中国人民大学法学院教授、博士生导师、法学博士。
[1] 跟据当时这部法律的规定，其最低标准应为每周48小时共14. 50美元。
[2] adkins v. children‘s hospital of district of columbia， 261 u. s. 525， 43 s. ct. 394， 67 l. ed. 785 （1923）。 在该案中，联邦最高法院把华盛顿特区的一部涉及妇女最低工资的法律认定为违反了第5条 修正案中有关正当程序条款。
[3] 如所周知， 美国宪法第5条修正案中规定，任何人未经“正当法律程序”（due process of law）不得被剥夺生命、自由和财产；而第14条修正案也规定到，“任何州”（any state）不得未经正当法律程序即剥夺任何人的生命、自由和财产。这二者皆为所谓的“正当程序条款”，前者针对联邦政府，后者针对州政府。在此值得说明的是，由于华盛顿特区属于联邦管辖，所以在上述的adkins v. children‘s hospital of district of columbia 一案中，法院必须认定案中有关涉及妇女最低工资的法律是否违反了宪法第5条修正案中的正当程序条款；而华盛顿州则属于一个州，所以在本案中，该州的妇女最低工资乃涉及到是否违反了第14条修正案中的正当程序条款问题。
[4] 即前述的adkins v. children‘s hospital of district of columbia 一案。参见前注2.
[5] 这涉及到宪法上的权利条款的效力范围问题。可参见本书中所介绍的美国友爱互助会第107分 会诉欧维斯案（moose lodge no. 107 v. irvis）以及德国吕特事件案等判例。有关宪法上的理论，可详见林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一
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