宪政生成论（下）_学术文章
3、市场经济是培植法律至上宪政基因和消除道德至上反宪政基因的经济土壤。
传统的农耕经济和经济是道德至上的经济土壤，而市场经济则必然要求和培植法律至上的习惯和观念。
“市场经济是法治经济”，这一命题在我国经济体制改革初期在学者中间既已达成共识，以致于现在已经成为一个“老生常谈”的真理性命题。虽然学者们支持这一命题的理由各异，[44]但笔者认为如下几点基本理由是不容置疑的：
第一、市场经济是一种以产权自治为基础的自治型经济，这种经济形式使作为主体的个人在很大程度上摆脱了对国家和权力的依附，转而依从市场游戏规则，而用法律来确定和保障这种游戏规则的有效实施必然是市场经济条件下人们的理性选择。
第二，市场经济是一种以契约为主要运做手段的平等型的经济。在市场经济环境中，个人与个人之间以及个人所依托的利益集团之间的关系是一种以个人或个体私利为动力的互相控制的网状关系，这种网状控制关系必然需要和要求严格的法治使其秩序化，也即所谓的“市民社会多元利益的冲突、互动与整合”所形成的“理性规则秩序”。 [45]以市场经济为基础的社会应该是昂格尔所谓的“自由主义社会”。昂格尔认为：的确存在着一种社会生活形态，可以称其为自由主义社会或多元集团社会。在这样的情况下，法律的普遍性和自治性不再仅仅是政府发展的偶然产物，它们是以一种可证明或至少广泛容忍的方式规定社会秩序和分配权力的努力的必然后果。在这种社会里，所有的利益到头来都是个人的利益，而集团利益只不过是其成员具有的不同目的的混合物。因此，设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了，这种法律制度的内容应当调和彼此利益的对立，其程序则应当使几乎每个人认为符合这一程序符合自己的利益，而不管他偶然寻求的目的是什么。[46]
第三，市场经济是一种以追逐个人私利为目的的权利型经济。而对个人或个体权利的威胁，既可能来自作为平等主体的个人或利益集团，也可能来自作为管理者的国家，因而个人权利本位必然要求国家公权力和社会私权利都平等地接受由“普遍利益与特殊利益的冲突与协调”而生成的法律。
总之，市场经济是法治经济，市场经济的发展必然在社会上培植法律至上的需要和意识，从而为宪法的法治原则的生成和实现提供法律信仰基础和社会条件。
因此，我国由经济向市场经济的转型过程也是消除道德至上反宪政基因和培植法律至上宪政基因的过程。事实上，改革开放二十年以来，我国社会在实践与观念上，虽尚远未达到法律至上的理想状态，但作为社会主体的人的法律意识的不断增强却是有目共睹的，如学术界对法律至上的确信和大力弘扬，社会上学习法律的人越来越多，法律职业者不论在社会地位上还是在经济收入上都在不断地提升，法律和法律顾问在企业经营中地位的举足轻重，如此等等，无不昭示着法治在社会中的无比重要地位和公民法律信仰的不断增强。因此，随着我国市场经济的不断深入和完善，社会对法律至上的追求会越来越强，公民的法律至上的意识也会越来越强，从而为我国宪法及其的法治原则的生成和实现提供法律信仰基础
（二）民法：我国宪政基因培植和反宪政基因消除的基本法律条件
如果说市场经济是宪政基因培植和反宪政基因消除的经济土壤的话，民法则是相应的基本的法律条件。因为市场经济是民法的调整对象，而民法是市场经济的硬性外壳或法律屏蔽，也是在市场经济土壤中萌生的宪政基因的硬性外壳或法律屏蔽，对后者起到法律保障和强化的作用。“民法一旦法典化，便构成一种相对稳定、安全、封闭的系统，故谓之‘铁笼’。在铁笼内部，人们的行为受着预知的、协和的系统化的规则调整，因而其行为是相对自由的。民法典还具有市民社会监督者的作用。它用铁一般的法律防御着政府对私生活的不适当干涉。因而，人们追求私权是相对安全的。”笔者引这段话，意在强调民法对私权利或宪政基因的保障和强化作用，虽然笔者并不接受这段话中关于民法典“用铁一般的法律防御着政府对私生活的不适当干涉”的夸张部分。[47]
对于民法和宪法的关系，我国法学界的通论认为：宪法是根本大法，民法是普通法律，宪法是母法，民法是子法。这是基于法律规范的性质和效力层次，而对宪法与民法的关系作出的一种认识和概括。而从宪法和宪政生成路径和规律的角度来看，这种认识，则是对宪法和民法关系的一种误读。民法是培植宪法和宪政赖以产生的宪政基因的一个基本的法律条件。民法对于宪法之意义，正如有的学者所说的那样：“历史地看，支持西方国家宪政实践的主要制度和精神渊源都主要起源于私法观念。比如作为立宪理论基础的社会契约论，就借鉴了私法中的契约制度；国家主权理论不过是对于私法上的所有权制度的模仿等等。私法上的对于生命、财产和自由的尊重和保护的精神，也是宪政观念的基本精神。根据这样的经验，在宪政制度还不健全的情况下，以私法秩序的健全作为法治建设的起点和基础是一个合理的选择。进一步说，因为政治群体不过是由各个单独的私人个体所组成的。这些私人个体的法意识将决定他们所组成的团体的法观念。没有在市民的私法生活实践中培养出来的权利意识，公平观念对合法性的诉求，宪政机制也无法运作。从这个角度看，……，应该说没有健全的私法秩序，公法乃至宪政就是一个没有基础的空中楼阁。” [48]
从宪政史的角度来看，西方宪政是先发内生的，也即不但发生时间较早，而且是从社会内部的宪政基因中源发的。尤其是英国宪政，不但发生时间最早，肇端于1215年的大宪章，而且几乎是从社会内部的宪政基因中自然生成的，就如民法几乎是从古罗马社会的民法基因中自然生成的一样，因而笔者认为，研究宪法和宪政的生成，应该自英国宪政史开始，因为其中最能体现出宪政生成的规律。
英国进入中世纪以后，在社会上逐渐形成的宪政基因是个人权利本位、政治权力多元和法律至上的习惯和信念。个人权利本位是英国宪政的目的性基因，是英国宪政生成的强大的社会动力，内化为宪法和宪政上的人民主权原则和基本人权原则；而政治权力多元和法律至上则是英国宪政的手段性基因。以多元的利益集团为载体的多元的政治权力及其互控，为英国宪政中的分权与制衡提供了坚实的社会控权基础，内化为宪法和宪政中的分权与制衡原则；法律至上是个人权利本位和权力多元与互控的必然要求和结果，并为英国宪法与宪政的生成提供了法律信仰基础，内化为宪法和宪政中的法治原则。
考察英国宪政生成史，我们发现民法是社会上的宪政基因向宪政转化链条中的一个重要的中间环节。第一，民法的民事权利保障，强化了个人权利本位和政治权力多元的宪政基因。英国社会上的个人权利本位，最初体现在民法之中，表现为民法保障的民事权利。民法的保障强化了这种个人权利本位。个人的民事权利成为英国社会的至上关怀，并且成为英国宪法和宪政的目的和社会动力。后来转化为对抗政治权力的那些上升为宪法或宪政权利的个人权利，起初是由民法所保护的那些对抗邻里的民事权利，也即民事上的人身权和财产权。民法和民事权利既是英国社会上的强烈的个人权利诉求法律保障的必然要求，反过来又强化了这种个人权利诉求和个人权利意识。因而个人权利的民法保障为英国宪法和宪政的产生奠定了坚实的社会基础和法律基础。民事权利变得如此重要，个人的权利意识变得如此的强烈和普遍，以至于，首先，个人邻里间的民事权利变成了后来英国高级法思想中的自然权利，使个人的民事权利成为英国宪法和宪政生成的“高级法背景”[49]；其次，当这种个人的民事权利受到政治权力的威胁时，个人便结成了不同的利益集团，形成了多元互控的政治权力，以对抗和消解政治上的集权，为英国宪法和宪政的生成，奠定了深厚的社会控权基础。个人的民事权利始终是宪法上的国家政治权力和个人的政治权利的目的，宪法上的国家政治权力和个人政治权利是个人民事权利的手段。第二，民法的契约精神，强化了法律至上的宪政基因。民法的契约精神是作为英国宪法和宪政生成的宪政基因之一的法律至上传统的底蕴之一，同时也成为英国宪法和宪政生成的法文化前设。英国宪法自大宪章始，几乎都是以不同的利益集团为依托的多元政治权力之间的契约，因而，英国宪法实际上是多元政治权力之间的契约。
西方其他国家，如美国和法国，宪法和宪政生成的具体路径虽各有不同，但宪法和宪政以宪政基因为社会动力和基础，而且以个人的民事权利，即人身权和财产权为目的， [50]并以民法上的契约精神为法文化前设的底蕴是完全相同的。美国和法国宪法都以人权宣言的形式，确定了个人不可剥夺的基本权利，这些基本权利主要是民事上的人身权和财产权或者是以保护个人的人身权和财产权为目的的权力或法律权利。并且这两个国家的宪法和宪政都是以受民法上的契约精神影响而形成的社会契约思想为理论前设的。美国宪法以洛克的社会契约理论为思想基础，而法国宪法则主要接受了卢梭的社会契约思想。
总之，西方的宪法和宪政是从社会基因中源发内生的，经历了一条以社会为基础，从下向上，从宪政基因、民法和民事权利到宪法和宪政的生成路径和链条，因而西方的宪法的实施暨宪政的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支撑，也因此具有较强的生命力和较大的活力。
与西方宪法和宪政的生成路径相比，我国的宪法和宪政是后发外生的。即从时间上看，我国宪法的产生晚于西方国家，从具体的生成路径上看，我国的宪法并非自下至上生发于社会内部的宪政基因，而是自上至下地由政府推进的，并且是从西方和前苏联借鉴来的。这是由于我国传统社会，以农耕经济或自然经济这种产品经济为基础，因而并没有生成西方社会的那种宪政基因，与此相适应民法亦不发达，没有形成独立的民事法律部门。相反地，我国传统社会内部生成了与宪政基因相反的专制或人治基因，即反宪政基因。这种反宪政基因在法律上的体现就是没有形成独立的民法体系和民法部门，而刑法却相当发达，形成了诸法合体、以刑为主的法律体系。
我国改革开放以来，随着社会向市场经济的转型，我国的民法从无到有，从《民法通则》，到民法典的筹制，既体现了我国民法自身的发展，同时也体现了我国市场经济和宪政基因的发展。目前我国正着手民法典的编撰工作，说明我国的市场经济建设和民法建设已经发展到了一个关键的阶段，是我国市场经济和民法逐渐走向成熟的一个标志，也是进一步推进市场经济和民法建设并有意识地在社会上培养宪政基因，推进我国的宪政建设乃至法治国家建设的一个重大机遇。由此，民法学家们在建构民法典的时候，在了然于民法典的诸多意义的同时，也应该熟悉宪政生成的路径和规律，以及民法在宪政生成过程中的重大作用，将在社会上培养宪政基因并消除反宪政基因作为民法典一个重要的价值目标。若作到这一点，要注意划分民事权利和权力、私权利和公权力的界限，尤其要注意确定民事权利或私权利的本位地位。使民法真正能够象有的民法学者所说的那样，成为“充分地确认和保护市民的权利”的“中国正在建立的市民社会的宪章”[51]
三、政府推进与社会演进：我国宪政生成的基本路径
在明确我国宪政生成的基本障碍和条件之后，我们必须面对和弄清的另一个问题是一个操作性的问题，即我国宪政生成的基本路径问题，也就是我国宪政如何搞的问题。
对于我国法治的生成，我国法理学家提出了三种具体的模式或路径。而宪政建设是法治建设的有机组成部分，而且是关键部分，宪政的生成和完善程度是法治的生成和完善程度的一个重要标志。因而，法理学界所提出的我国法治生成可供选择的三种模式或路径，也是我国宪政生成可供选择的三种模式。第一种模式是政府推进型模式，主张依靠政府对法治目标和实现步骤进行理性设计和战略规划，运用政府权力制定大量的法律，形成完善的国家法体系，并依靠政府的强制力推行这些法律，以达成实现法治的目标；第二中模式是社会推进型模式，认为法治是逐渐演化而来的，而不是政府理性设计的结果。中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论和外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划；第三种模式则是前两种模式的折中和调和，即政府社会互动型模式，认为：没有政府主导，仅靠民间规范和力量来促进法治化，将会延宕这一过程的实现，同时还会因各种冲突使法治化过程无端耗费社会资源。没有社会辅推，把法治的实现仅仅说成依靠政府的法治战略的设计和构想，将会忽略亿万民众在法治化过程中的重要作用，从而丧失其应有的社会基础。[52]
对于宪政的生成路径，笔者选择第三种模式，即政府社会互动型模式。而单独采用前两种模式中的任何一种作为宪政生成之路径，在我国都是不现实的。现实可行的办法是将两种模式恰当地结合起来，也即政府外趋力和社会内趋力的结合、政府推进和社会演进的结合。
（一）单独采用政府推进型和社会演进型中的任何一种模式作为我国宪政生成的基本路径，都是不切实际和没有成效的。
首先，由于我国社会在“本土资源方面”不但缺乏宪政基因，而且遗存着反宪政基因，因而，如果单独采用政府推进型模式，也即利用政府权力制定出理想的宪法，并且依靠政府的强制力推行这种宪法，以实现宪政，那么，由于宪政的生成不但缺乏内在的社会动力和社会条件，而且存在着内在的社会阻力和障碍，因而政府对宪政的推进行为往往招致失败，或表现为理想的宪法难以制定出来或难以通过，或表现为即使制定和通过了理想的宪法，这种宪法也很难得以实施。事实上，我国自近代始既不断地进行立宪的尝试和努力，而且无不采取政府推进型的模式，但这些努力或以失败告终，或成效甚微。和实践用铁的事实迫促人们去思考宪政生成的条件和选择卓有成效的宪政生成路径。
其次，同样由于我国社会在“本土资源方面”不但缺乏宪政基因，而且遗存着反宪政基因，因而单独采用社会演进型模式，在我国也同样不切实际和难以奏效。因为选择社会推进型模式作为宪政生成的基本路径，一个基本的条件就是社会内部要存在着宪政基因，通过宪政基因在社会内部的互动和自下而上的内动，为宪政的生成提供内在动力和条件，从而使宪政自然生成。而我国传统社会非但没有为我们提供这样的宪政基因，而且遗存着反宪政基因，因而，如果采用社会推进型的宪政生成路径，依赖传统社会的“本土资源”使宪政自然生成，则不啻为空中楼阁，而且是南辕北辙，最终自然生成的当然不会是宪政，而很可能是与宪政相反的人治或专制。
（二）政府推进与社会演进相结合是我国宪政生成的切实有效的模式，是我国宪政生成路径的必然选择。
既然单独采用政府推进型和社会演进型中的任何一种模式作为我国宪政生成的基本路径，都是不切实际和没有成效的，则笔者认为政府与社会互动型模式，也即政府推进与社会演进相结合的模式是我国宪政生成的切实有效的模式，是我国宪政生成路径的必然选择。因为这种模式是政府外趋力和社会内趋力的结合，既能有效地利用政府外在资源又能有效地利用社会内在资源，既能发挥政府的主观能动性，为宪政的生成创造条件，又符合和利用宪政生成的内在规律，使政府和社会在宪政生成的路径上达致协调。
政府推进与社会演进相结合模式要求：政府在对宪政目标和实现步骤进行理性设计和战略规划的时候，不能只是利用立法权对宪法进行制定或修正和利用强制力对这种宪法进行推行，而是首先应当利用政府对社会的组织和管理权力和能力，对宪政生成的基本的社会障碍、条件和宪政生成的规律进行理性的分析和认识，从而为这些条件的生成和障碍的消除营造条件，也就是为宪政的社会推进和自然生成营造条件。具体地说政府应该首先对宪政基因与宪政生成的关系有清醒的认识，进而对我国宪政基因缺位和反宪政基因遗存以及宪政基因培植和反宪政基因消除的经济土壤和法律条件有清醒的认识，并因而有的放矢地为宪政基因的培植和反宪政基因的消除提供经济土壤和法律条件。事实上，我国改革开放以来，由政府推进的经济领域经济向市场经济的转型、社会规范领域道德本位向法律本位的转型和法律领域刑法本位向民法本位的转型，已经开始为我国宪政基因培植和反宪政基因消除提供经济土壤和法律条件，而我国二十年来的宪法改革和修正也是在这个大的社会背景下进行的，因而，可以说，我国二十年来的宪政生成之路，走的实际上就是政府推进与社会演进相结合的基本路径。在此基础上，如果能够对我国宪政生成的基本障碍、条件和路径惊醒理性的认识，也即对宪政基因与宪政的关系、对市场经济、民法建设与宪政基因培植的关系、对政府推进与社会演进的关系进行清醒的认识，理性和自觉地去把握宪政生成的路径和进程，则我国宪政的生成和完善的前景将是非常乐观的。
注释：
[1] 参见钱福臣：《宪政基因概论——英美宪政生成路径的启示》，载《法学研究》今年第5期；钱福臣：《我国编纂民法典之宪政意义》，载《求索》今年第5期。
[2] 参见殷啸虎：《中国宪政史》，上海人民出版社，1997年版。
[3] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版，第37、39页。
[4] 武树臣主编：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社1999年版，第5页。
[5] 张文显：《“权利本位”之语义和意义分析》，《法学研究》1990年第4期，第25页。
[6] 网状控权模式既是宪政的社会控权基础，也是宪政的生命形式。美国学者斯科特。戈登将宪政控权模式概括为“网状结构”。戈登认为：“社会组织的基本模式只有两种。在一种模式中，发布命令的权威是以一种等级化的秩序而构成的，这个制度中的每个部分都必须服从其上级；其顶端则是一个最高的实体。另一种模式则刻画了互相作用的独立的部门的一个网状结构，在这个结构中没有最高的权威。驱动第一种模式的操作性概念是‘主权’。它在第二种模式中的对应物则是‘对抗’ （countervailance）或制衡的原动力。”戈登还指出：“并不是只有政治学才有一种独立却相互作用的实体的网络的概念”但“学中的对抗模式实际上是相同的，它可以只被当作对宪政的正面分析的有效工具而得到辩护，但它同样具有规范性的含义。”[美]斯科特。戈登：《控制国家——西方宪政的》，应奇等译，江苏人民出版社今年版，第17、19页。
[7] 瞿同祖：《瞿同祖法学集》，中国政法大学出版社1998年9月版，第296页。
[8] 前引[6]，瞿同祖书，第298页。
[9] 前引[6]，瞿同祖书，第299页
[10] 正如马克思所说：“就像皇帝通常被尊为全国的君父，皇帝的每一位官吏也都在他所管辖的地区内被看作是这种父权的代表。”《马克思恩格斯选集》第2卷，第2页。
[11] 唐永春：《苏联法学对中国法学消极影响的深层原因——从马克思东方社会理论出发所作的分析》，《法学研究》，今年第2期，第151页。
[12] 李强教授对中国改革开放以前社会分层结构的特点进行了深入的研究和概括。他认为：这种社会分层结构的特点首先体现为城乡分割的身份制度，而城市中的社会身份分层则是干部与工人的分层，体现为官本位制的干部的分层是其他社会分层的基础，另外还存在着工作单位身份制的分层。李强：《转型时期的中国社会分层结构》，黑龙江人民出版社今年版，第1章。
[13] 前引[6]戈登书，第11页
[14] 林端：《儒家伦理与法律文化》，中国政法大学出版社今年版，第4页。
[15] 金勇义：《中国与西方的法律观念》，辽宁人民出版社1989年版，第29-30页。
[16] 前引[14] 林端书，第16页。
[17] 前引[6]，瞿同祖书，第321页
[18] [美]文森特·奥斯特罗姆著，毛寿龙译《复合共和制的理论》，上海三联书店1999年第1版，第73页。
[19] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如等译《联邦党人文集》，商务印书馆1980年第1版，第264页。
[20] 前引[4]，武树臣书，第18、19页。
[21] 前引[3]，张中秋书，第138页。
[22] 前引[11]，唐永春文。
[23] 毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三连书店今年版，第85页。
[24] 前引[23]，毛寿龙、李梅书，第119页。
[25] 李曙光：《论宪法与私有财产权保护》，载《宪法评论》今年卷，中国政法大学出版社今年版，第123页。
[26] 李曙光：《论宪法与私有财产权保护》，前引[25
[1]