保护不足与保护过度——试论《中华人民共和国劳动合同法》倾斜保

    内容摘要:劳动法的社会法属性要求其对劳动者的倾斜保护应当适度。目前我国劳动法的保护劳动者的水平同世界各国相比整体上有较大的差距。确定我国劳动法适度保护的考察标志要综合考虑劳动者保护的国际状况和我国国情,兼顾人权、国家利益、公平精神和道德现状。《劳动合同法(草案)》三审稿存在着对劳动者保护不足和过度保护的诸多方面,建议作出修改。
    关键词: 劳动法; 适度保护; 劳动合同法(草案); 保护不足;过度保护
    一、劳动法倾斜保护“度”的一般分析
    (一)倾斜保护是社会法的本质属性
    哈耶克认为,“社会立法” 主要是“指政府为某些不幸的少数群体(亦即那些弱者或那些无法自食其力的人) 提供一些对他们来说具有特殊重要性的服务”,其目的“乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体”,是受“‘社会正义’之幻想”的激励而做出的种种努力。[①]劳动法属于社会法。劳资双方的弱势与强势分野,要求劳动法从民法中分离出来,遵循“倾斜保护”的社会法观念,来衡量当事人的地位及利益分配。其社会法属性主要表现在:(1)增进劳动者群体的福祉,维护社会安全。劳动力市场的民法式交易必然使劳动者处于被剥夺的地位。没若有国家的立法干预来保障和维护其应有的权益,很可能跌落到接近一无所有的状态。这是危害社会的边际成本几乎为零,使整个社会濒于危险的状态。(2)增强劳资双方的合作协调能力,实现双赢的社会理想。丹尼尔·奎因·米尔斯认为,面对世界范围内劳资冲突的加剧,不应该停留在对劳资对立、对抗的刻画上,而应该注重对劳资双方的合作与双赢战略方面的研究。[②]集体谈判是市场经济发达国家协调劳资矛盾、建立合作型劳资关系的主要方式,是劳资双方进行沟通的理性过程,它把激烈的对抗转向在斗争中寻找利益均衡点。(3)平衡社会力量,促进社会的均衡发展。达·芬奇说过,“力量在制约中产生,在自由中消亡。”[③]运用保护弱者的法律,可以平衡社会力量,从机制上保证,在社会上尽可能不发生某一阶层可以为所欲为地侵害另一阶层利益的事件。
    (二)劳动法倾斜保护应当适度
    劳动法追求和维护社会利益的过程,正是通过制度的设计平衡劳资双方的力量的过程,也是对劳动者进行“倾斜保护”倾斜到什么程度才符合社会利益的探究过程。保护不足危及社会稳定与安全,矫枉过正则危及经济效率与安全。
    国家有责任者保护劳动者利益,但国家的保护并非多多益善。世界各国一百多年来的发展经验和教训证明,凡是有过多的立法来干预劳动力市场的国家,尽管立法者的初衷都是为了保护劳动者的福利,但最后都事与愿违,出现了长期持续失业和劳动者福利下降的情况,国民经济也长期处于不景气的状态。如果保护水平过高,工人的工资高于劳动力市场均衡水平,就业需求就会减少,从而造成失业的增加。这一最基础的经济学原理,对于成熟市场经济国家和发展中国家都是适用的。
    当今之中国,劳资矛盾已经成为影响社会和谐稳定的主要因素。从执政者角度看,保护资本的利益关乎经济发展,保护劳动者的利益关乎社会稳定。在权衡劳资本利益,进行立法干预时,到底应该坚持“发展才是硬道理”还是奉行“ 稳定压倒一切”的方针,是我国构建和谐社会的一道性难题。劳动法的责任就是在资本、劳动和政府的三维框架中,把握私法自治与国家干预的辩证潮流,通过建构协调劳资冲突的有效法律机制来促进社会和谐。
    (三)倾斜保护“度”的国际比较视角
    在经济全球化的时代背景下,要确立我国劳动法对劳动者适当倾斜保护的“度”,必须综合考虑国际劳工立法和外国劳动立法。对于我国现有立法的劳动者保护水平,可以从核心劳工标准、劳动基准、劳动关系协调、劳动执法和争议处理制度几个方面进行国际比较。
    首先,国际公认的核心劳工标准是对劳动者基本权利的保障,与之相比我国差距较大。1995年在哥本哈根召开的社会发展问题世界首脑会议,第一次提出了全球化经济的最低社会标准,确立了国际劳工组织8个涉及结社自由、集体谈判、禁止强迫劳动和童工劳动、同工同酬和消除就业歧视等四个领域有关工人基本权利的公约,此即核心劳工标准。而在我国,劳动者的自由结社权由于工会设立的审批制[④]、工会经费来源的行政性、工会领导人的行政待遇和工会缺少罢工权的权利不完整性等而至近乎虚无;集体谈判由于工会的行政性而流于形式;平等就业权方面,传统的户籍制度导致的户籍歧视非常严重,农民不能自由进城工作且劳动待遇和伤残赔偿远低于市民,大学毕业生就业不得不跨过高高的户籍门槛,但涉及庞大人口的上述不公平待遇却并没有被法定为就业歧视而予以禁止[⑤];对于童工问题,依《劳动法》的规定,招收未成年人从事文艺、体育和特种工艺单位工作是一项合法行为,这不符合1973年国际劳工组织《最低就业年龄公约》(第138号)所规定的“任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁”的要求。[⑥]
    其次,我国的单项劳动基准,在国际范围内水平较高和较低者都有。较高者,例如,日本、德国、美国的加班工资是日平均工资的1.5倍,而我国以月平均工资为标准,加点发1.5倍,休息日加班发2倍,节假日加班发3倍[⑦];我国的标准工时,大陆是每周40小时,台湾48小时,香港44小时。较低者突出表现在工资基准上。发展中国家的法定最低工资平均每月为30到50美元,而深圳的最低工资即使在中国城市里是最高的, 但每月也只达到42美元[⑧].在西方大部分国家,一国范围内只有一个最低工资标准,而我国可以有几百个标准。按照国际上通用的社会平均工资法,月最低工资一般是月平均工资的40—60%,目前我国没有一个省市达到此要求[⑨].另外,我国的安全生产状况不用说比欧美国家明显落后,就是与韩国、新加坡、泰国相比较也有较大差距。
    再次,劳动关系协调方面的法律制度也有标准高于或低于国际通例的情形。较低者,例如,集体合同制度主要由于工会体制的不合理而发挥不了应有的作用;以定期合同为主的劳动合同期限制度,同以不定期合同为原则的国际惯例背道而驰,劳动法对定期合同的不加限制导致了劳动合同短期化现象严重泛滥。较高者突出表现在解雇保护制度上,即我国在解雇原因、解雇通知期和解雇经济补偿金方面都对雇主的解雇权进行了较严的限制。例如,各国通例是试用期内不问原因随时解雇,而我国《劳动法》规定,“在试用期间被证明不符合录用条件的”用人单位才可以解除劳动合同。又如,解雇的法定通知期,我国在无过失解除的条件下,统一规定为30日,而各国往往与年资相联系,如英国规定年资在1个月以上2年以下的,通知期不少于1周。再如,根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定》,除协商解除劳动合同和因劳动者不能胜任工作而解雇的经济补偿金最高不超过12个月外,根据劳动者在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,上不封顶;而大部分国家经济补偿一般都有最高数额的限制和不满一年工龄按比例计算的操作方式。
    最后,我国劳动争议处理制度和劳动法执行情况与外国的差距非常之大。劳动争议处理程序方面,我国是先裁后审模式;多数国家则是单一机构模式,即劳动争议只由劳动仲裁机构或劳动司法机构处理,而不是仲裁和司法并存。比较之下,我国劳动者维权的时间成本和物质成本大得多。另外,劳动监察人员行政不作为的现象很普遍,其主要原因:一是行政不作为的法律责任没有明确具体的规定。《劳动保障监察条例》仅在第31条规定,劳动保障监察员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露在履行职责过程中知悉的商业秘密的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。笼统抽象而不具操作性和拘束力。据新加坡工厂法的规定,劳动检查人员如泄漏在检查中获悉的商业秘密,应处以5000元以下的罚款或判处2年以下的有期徒刑,或两者并处[⑩].二是政府部门的地方保护主义非常严重,劳动行政部门在查处劳动违法行为时,往往受到各方头头的压力而无奈放弃。
    (四)影响倾斜保护“度”的国情因素
    在设计劳动法的制度,寻找劳资双方利益的平衡点时,首先应考虑我国现阶段劳动关系原始性与现代性相混合的特征。一方面,“原始的劳动关系至少在私营企业、中小型外资企业和港澳台资企业占了主导地位。在这些企业,资本对劳动者的压榨、劳动者的悲惨处境可以说与资本主义原始积累时期相比毫不逊色。”[11]这种状态由很多原因造成。国有企业的改革、非公企业的快速发展和户籍制度的松动将无数的下岗职工、农民工和其他出卖劳动力的职工卷入主体力量极不均衡的劳动力市场;人口多、素质低和劳动力供大于求的就业局面将广大劳动者抛上任人宰割的案板;以经济为中心的政策导向使经济与社会发生断裂[12];对资本的巨大需求和政府官员行政的政绩本位使“社会主义市场经济”制度在施行中偏重市场的力量而漠视了“社会主义”的内在公正性。另一方面,在经济全球化的浪潮中,国际上关于社会条款和国际劳工标准的要求,使我国的劳动政策与国际接轨不得不承受巨大的压力。而西方国家工人的工资水平和福利待遇普遍比发展中国家高出很多。劳动关系所具有的中国特色决定了我国现阶段劳动法的功能定位和保护标准应走中间道路。
    经济水平决定了劳动法的保护劳动者的程度。就经济现代化水平的国际比较而言,今年我国与美国等7个国家的综合年代差在100年左右,与德国等7个国家在80年左右,与日本等6个国家在50年左右,与葡萄牙等5个国家在30年左右[13].故我国劳动法保护劳动者的水平应当逐步提高。此外,我国各地经济发展的不平衡也是重要的国情因素,故最低工资标准可不必强求统一。
    (五)倾斜保护“度”的考察标志
    通过综合考量国际国内劳动法制的现状与诸多相关因素,笔者认为,考察我国劳动法对劳动者倾斜保护之“度”适当与否,宜以下列诸项为标志:
    1.基本人权
    人权保护已为《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》等国际法文件所规定,我国《宪法》也就人权保护作了明确规定。劳动权作为最具普遍意义的生存权,在人权体系中处于特别重要的地位,这对发展中国家来说,意义更为突出。[14]所以,判断劳动法倾斜保护劳动者适度与否,首先应当以是否符合基本人权保护的要求为标志。
    2.国家利益
    在经济全球化的背景下,我国要保持在国际市场上的竞争优势,各项劳动基准不可过高。与经济发展水平相适应,我国劳动法不应当在现阶段对雇主提出过高要求,工时、加班工资、经济补偿金、休假、解雇补偿金和预告期等各项基准调整至达到发达国家和地区的平均水平即可。虽然我国职工工资占国家gdp的比重不到20%,普遍低于发达国家40%以上的标准,但工资和福利增长

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