事实劳动关系的再认识_劳动法论文

    在我国,“事实劳动关系”概念产生于20世纪90年代前后,其时不仅我国劳动用工制度处于激烈的转轨时期,而且劳动法理论也处于刚刚起步阶段。应该说,“事实劳动关系”概念的提出缺乏立法上的深思熟虑和理论上的谨慎论证。时至今日,当“事实劳动关系”作为一个日益广泛使用的概念而需要我们对之进行制度化设计时,却发现“事实劳动关系”实际上是一个内涵十分混乱的概念。基本概念是一切法律规则设计与应用的起点。厘清“事实劳动关系”概念、确定事实劳动关系的效力和适用规则,既是劳动合同理论研究的需要,也是司法实践的需要。
    一、“事实劳动关系”的外延及其性质争论
    我国最早对“事实劳动关系”进行研究的是《劳动合同与劳动争议》一书。[1]但由于种种原因,当时的研究比较粗浅。理论界开始重视和研究事实劳动关系是1995年《劳动法》实施之后。目前立法对事实劳动关系没有统一定义,理论界对其认识分歧较大,而最大的分歧点是对其外延范围和性质看法不同。对事实劳动关系涵盖范围,目前学界主要形成三种观点。第一种观点认为事实劳动关系既包括未签订书面合同的事实上用工关系(包括用人单位与劳动者确立劳动关系时未签订书面劳动合同和劳动合同期满后未续订书面劳动合同),也包括当事人履行无效合同而产生的事实上用工关系。该观点认为事实劳动关系是劳动关系双方当事人在违法的情况下产生的一种事实上用工关系,具有违法性。[2]第二种观点是事实劳动关系仅指未签订书面劳动合同的事实上用工关系。该观点对事实劳动关系性质认识又分为三种观点:事实劳动关系是效力待定劳动关系,双方补签劳动合同即为有效劳动关系,否则为无效劳动关系;[3]事实劳动关系为有效劳动关系;[4]事实劳动关系为无效劳动关系[5].第三种观点是事实劳动关系仅指当事人履行无效劳动合同而产生实际用工关系,该观点为湖南大学的王全兴教授持有。王全兴教授最初持第一种观点,但近年来他修正了自己原先的观点,将未签订书面形式的劳动关系从事实劳动关系中排除出去,对事实劳动关系的性质,他仍然坚持了自己早期的基本看法,即事实劳动关系不符合法定模式,事实劳动关系如不能转化为劳动法律关系,就必须强行终止,但事实劳动关系利益应受到保护。[6]
    由于第一种观点为劳动法学界主流观点,其对立法和实务影响深远,本文主要就第一种观点进行分析。第一种观点中的各学者尽管对事实劳动关系研究的侧重点各不相同,但在确定事实劳动关系的外延范围的基本思路是一致的:即将《劳动法》第19条规定的:“劳动合同应当以书面形式订立”视为强制性规范;并认为“没有书面形式自然导致合同无效”[7]未采用书面形式的劳动关系一旦视为无效劳动关系,即与履行无效合同而产生的事实上用工关系取得了理论上的一致性;因此,由事实劳动关系统领未采用书面形式的劳动关系和当事人履行无效合同而产生的事实上用工关系两部分内容似乎符合逻辑。权威学者的观点对立法者和司法实务产生了重要影响,国内许多学者、劳动行政主管部门的官员及仲裁机构仲裁员和法官持此观点。
    但问题是:符合实质要件(主体合格、内容合法、意思表示真实)的未签订书面合同的劳动用工关系与违反实质要件的无效劳动合同关系是性质完全不同的两类劳动关系,将未签订书面合同的劳动关系视为无效劳动关系,不仅扩大了无效劳动关系的覆盖面,不利于劳动关系的稳定,而且将两种性质不同的劳动关系统一在一个事实劳动关系概念之下,其结果必然导致对两类劳动用工关系性质认识的混乱和法律适用的混乱,而这种混乱已经出现在现有法律规定和司法实践中:依《劳动法》第16条、第18条、第19条、第98条及1995年8月11日劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第17条规定,事实劳动关系应为无效劳动关系,而《意见》第2条[8]和第82条[9]似乎又肯定事实劳动关系效力。劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称12号文)对事实劳动关系规定更加匪夷所思。12号文第1条规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依该规定这是否意味着双方当事人未签订书面合同只要是主体资格合格均可确认劳动关系有效,即便是用工关系违反法律和公序良俗(如沐足堂招募小姐从事卖淫活动)也认定其劳动关系成立,该结论显然是荒谬的。理论上和立法上的模糊对司法实践产生了极其负面的影响。司法实践中不仅不同法官认识不统一,即使同一法官认识也往往前后矛盾,如有的法官认为事实劳动关系必须符合主体合格、内容合法、意思表示真实的要件,又认为事实劳动关系包括用人单位与劳动者签订违法劳动合同被确认无效而形成的事实劳动关系。[10]对事实劳动关系性质认识混乱又导致法律规则设计不明,《意见》及一些地方性规定对事实劳动关系要求补签劳动合同,但补签劳动合同只能适用未签订书面形式的劳动用工关系,不能适用因履行无效合同而形成的事实用工关系。
    上述冲突(包括第二种观点对未签订书面形式的事实上用工关系性质认识差异)产生的根本原因是学界、立法和司法实践对合同效力问题的认识不清。笔者认为合同效力问题是决定合同性质和影响法律规则的根本问题,它体现了国家对合同关系的肯定与否定的评价,反映了国家对合同自由的干预,合同有效意味着“当事人的合意符合国家的意志和社会利益,因此国家赋予当事人的意志以拘束力,要求合同当事人严格履行合同,否则将依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。如果合同不符合国家意志,该合同将可能被宣告无效或被撤销。”[11]对合同效力的判定反映了国家对不同性质的合同所持的不同态度,这种态度最终反映在两种性质不同的合同适用不同的法律规则上。在民法领域,合同的履行、变更、解除、终止、违约责任等法律规则的设计均以合同有效为前提,而无效合同不得履行,已经履行的无效合同必须返还原物,恢复原状。可以说,合同效力主导着合同研究和合同规则设计的方向。劳动法尽管兼具公法和私法性质,但私法应为其基础。劳动合同与民事合同在某些具体规则上有所不同,甚至可以说存在重大差异,但它不能违反合同法的基本原理。合同效力是我们研究劳动合同问题的出发点,抛开效力研究劳动合同往往发生方向性错误,在劳动法领域中我们可以在某些方面弱化劳动合同效力问题,甚至对劳动关系效力进行特殊处理,但不可以避开合同效力来孤立地研究和确定法律规则,上文中所述理论和实务冲突就是劳动法学界对劳动合同效力问题忽视所致。要走出事实劳动关系研究困境,必须将未采用书面形式的劳动用工关系和履行无效劳动合同而产生的事实上用工关系进行分类研究,只有正确地区分两类事实用工关系的性质,才能正确地制定事实劳动关系的相关法律规则。下文将对两者进行分类研究。
    二、未签订书面合同的“事实劳动关系”的效力评判及法律规则
    合同本质上是当事人之间的一种合意,这种合意可以以书面、口头甚至默示的方式表达出来。在现实生活中,书面合同固然可以反映劳动者和用人单位之间的契约关系,但在许多情况下,非书面的方式同样也能反映劳动者与用人单位的劳动关系。当劳动者事实上以用人单位雇员身份从事劳动,并从用人单位获得劳动报酬时,除被强制劳动之外,实际上就已经和用人单位形成合意或者说这是一种合意的结果,只不过这种合意是以口头和默示的方式表示出来,因此未签订书面合同的事实劳动关系本质上是一种口头或默示劳动合同关系。对于口头或默示的劳动合同关系的效力研究,笔者分两种情况讨论:第一种情况是主体合格、内容合法、意思表示真实的口头的或默示的劳动合同关系;第二种情况是主体不合格或内容不合法或意思表示不真实即不符合劳动合同生效的实质要件的口头或默示的劳动合同关系。第二种情况属效力待定、可撤销和无效劳动合同范畴,本文将在第三点中讨论,此处仅讨论第一种情况。
    符合劳动合同生效的实质要件而仅仅欠缺书面形式的劳动合同效力如何确定?国内许多学者认为口头或默示的劳动合同无效,劳动者与用人单位未签订合同情况下形成的实际用工关系属于事实劳动关系,笔者认为该观点存在理论认识和法律条文理解上的误区。
    第一,对gunter haupt理论的误解。国内许多学者将德国学者gunter haupt提出的“事实上的契约关系”理论作为“事实劳动关系”理论依据。[12]但笔者认为我国学者在引用gunter haup“事实上的契约关系”理论时缺乏全面性和准确性。“事实上的契约关系”理论1941年gunter haupt发表的一篇,gunter haupt在《论事实上的契约关系》指出:由于存在强制缔约制度,标准合同的普遍使用,在很多情况下,契约关系可因事实过程而成立,当事人之意思如何可不必过问。此种因事实过程而成立的契约,被称为事实上的契约关系。事实上契约关系被认为有三种基本类型:一是基于社会接触,二是基于团体关系,三是基于社会给付义务而发生的事实上的契约关系。gunter haupt认为:第二种类型基于团体节系而生之事实上契约关系,其最主要者是事实上的合伙及事实上的劳动关系。gunter haupt指出:合伙或劳动契约在实施或履行之后,发现其为无效或因瑕疵致被撤销时,依德国民法一般原则,当事人所受领之给付,应依不当得利规定,负返还义务,然如此势必导致“复杂繁难”之结果。基于此,gunter haupt认为合伙和劳动契约在无效和撤销前,合伙关系和劳动关系业已存在之事实,在法律上不能视若无睹,虽欠缺有效之契约基础,仍应承认其为事实上的合伙和劳动关系,视为有效。[13]显然,在雇佣劳动领域,事实上的契约关系理论是为了解决劳动合同被确认无效或被撤销后,当事人已经履行的事实劳动关系的效力问题而提出的,结合德国劳动合同非书面要式规定和德国法的无效和可撤销事由规定可推定,gunter haupt所认为的事实上的劳动关系是指劳动关系双方当事人履行违反实质性有效条件的劳动合同而形成的事实上的劳动关系,不包括未签订书面合同的实际用工关系。在德国法中,符合生效条件的口头或默示的劳动关系是合法有效的劳动关系。我国学者将未签订书面合同的实际用工关系纳入事实劳动关系显然是对gunter haupt理论的误解。
    第二,对我国《劳动法》条文的误读。《劳动法》第16条、19条规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”“劳动合同应当以书面形式订立”。相当多的学者认为这两个条款都属于强制性规范,违反强制性规范的行为当然无效,未采用书面形式的事实劳动关系属于形式不合法,应归于无效。笔者认为该种观点反映了劳动法学者对强制性规范缺乏深刻理解。王利明教授在《合同法研究》一书中对强行性规范进行了精辟分析,王利明教授认为:强行性法规可分为强制性规定和禁止性规定两种,而禁止性规定又分为取缔规定和效力规定,取缔规定“仅系取缔违反之行为,对违反者只是加以制裁,以禁遏其行为,并不否认其行为私法上的效力。”而只有违反效力规范才会导致合同无效。构成效力规范的标准是:1.法律法规明确规定违反禁止性规定导致合同无效或不成立;2.法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。违反强行规定以后若使合同

[1]