论我国商业秘密的法律保护和立法完善（下）_劳动法论文
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七、法律保护制度
商业秘密侵权行为危害巨大,涉及的法律关系较为复杂,除少数国家和地区通过专项立法(如美国的《统一商业秘密法》、我国台湾地区的《工农业秘密法》)加以保护外,世界上大多数国家和地区都通过民法、竞争法以及刑法的有关条款予以保护。我国至今也已建立起一套包括合同法、劳动法、反不正当竞争法和刑法的有关规定在内的比较完善的商业秘密法律保护制度。
(一) 民事法律保护制度
各国对商业秘密侵害提供的民事救济一般包括制止侵害和请求损害赔偿,但在具体的操作中各有千秋。
在美国,商业秘密权人若被侵权,可以获得多种民事救济,主要有:禁令救济、损害赔偿救济、支付合理使用费、返还含有商业秘密的文件资料或销毁被告用于偷窃原告商业秘密的复印件、机器、设备及采取其他积极行为的救济。
日本不正当竞争防止法第七条规定:“对于故意或过失地以不正当行为损害他人经营上信用的人,法院应经营上信用受到损害人的请求,可以责令替代以损害赔偿,或者责令赔偿损害同时采取必要措施恢复经营上的信用”。
德国反不正当竞争法对商业秘密侵害规定的民事救济措施有不作为请求权、损害赔偿请求权和除去请求权。损害赔偿请求权与刑事罚可同时并用,二者并不互相充抵,且在多数义务人时视为连带债务人。由于被害人在申请防止侵害之后,往往因为某种事实或物体的存在,侵权者有可能再次使用、再行侵害,因此,规定被害人可行使除去请求权。
英国拟议中的保护秘密权利法草案,对侵犯秘密权利的行为,将分两种情况予以救济。一是对已发生的侵权,法院将按照新法判侵权人将侵权所获取的利润交付权利人。此外,法院还可以根据不同情况酌定侵权人应负多少精神损失的赔偿责任。二是对可能发生的侵权,法院有权下达暂时禁令或永久禁令,也可以要求可能侵权的人预付使用费,并确定他今后可以使用的范围,还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。
我国现行立法对商业秘密侵害予以民事救济的规定目前主要有以下几种形式。
1、《合同法》的保护
所谓利用合同法律制度保护,是指在有关规范各种合同关系的法律法规中对涉及商业秘密的合同关系都作了严格具体的规定。通过订立合同的方式来保护商业秘密是目前世界各国所普遍采用的一种方法。
如我国《技术合同法》规定,技术合同条款应包括“技术情报和资料的保密”内容,违反合同约定的保密义务,“应当支付违约金或者赔偿损失”。我国《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定,劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。
1999年3月15日,九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》。新的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中,说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。新《合同法》在总则第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”从该条中我们可以看出,新《合同法》规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务,如果对方当事人泄露或者不正当地使用,则应当承担损害赔偿责任。在订立合同的过程中,当事人可以将属于商业秘密的内容写进合同条款,要求对方当事人保守商业秘密。
这种保护形式对于那些接触商业秘密的人来说,是非常有效的一种方式。 在合同中,对于保密的要求、范围、责任等,都可以作出明确的规定。如果违反,就要承担违约责任。但是,通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷,那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。因此,合同法对商业秘密的保护是极为有限的。
2、侵权行为法
侵权责任是指权利人与侵权人没有协议,后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。在我国的《民法通则》中,对民事主体享有知识产权也作了专门的规定。商业秘密是权利人的智力劳动成果,属知识产权范畴,对侵犯商业秘密的侵权行为,就可以根据《民法通则》有关保护知识产权的规定,追究侵权人的民事责任。《民法通则》第118条规定:“公民、法人的着作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密属于“其他科技成果”的范畴,应受到法律的保护。
与合同法不同的是侵权行为法可以及于任何第三人,而不仅限于合同当事人。使用侵权行为法保护商业秘密,有两个潜在的障碍:一是受害人必须证明自己是某一个合法权利(或者利益)的享有者,二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。
3.反不正当竞争法
这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式,世界各国大都通过反不正当竞争法来实现对商业秘密的法律保护。例如德国《防止不公平竞争法》第18第规定:“凡以竞争或图自己私利之目的,无正当理由而利用商业交易中所获悉的模型、技术文件、特别图纸、塑型、式样、配方、制造方法等商业秘密并将其泄漏者,处以两年以下有期徒刑或并科罚金。” 瑞士、瑞典、挪威等国均有类似规定。
《反不正当竞争法》的保护。1993年9月2日,八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》,其中将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为,对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为手段进行了规定。《反不正当竞争法》颁布实施,标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。关于侵犯商业秘密的法律责任,《反不正当竞争法》规定有两种责任,一是刑事责任,二是民事责任。第20条规定,侵犯权利人商业秘密造成损害的,应当承担损害赔偿责任。
反不正当竞争法将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法,并追究有关当事人的民事和刑事法律责任。反不正当竞争法既克服了合同法保护商业秘密的缺陷,也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是,反不正当竞争法对商业秘密的保护也存在着很大局限性。反不正当竞争法所反对的行为只是不正当竞争行为,而不是所有的竞争行为。因此,如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密持有人的商业秘密,就不属于非法行为。而且,商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的,在实践中也会遇到一定的障碍。
在民事法律保护制度中,有两个问题值得注意。
1、 责任竟合的问题
侵犯商业秘密行为既构成违约,又构成侵权的情况下而同时产生的两种责任,即违约责任和侵权责任。对一个案件是确立侵权之诉还是违约之诉,对诉讼当事人双方所产生的结果可能是大不相同的。
当同一行为既构成侵权责任,又构成违约责任,二者皆以损害赔偿为给付内容,债权人不得双重请求。这在国外是公认的定理。在我国,对于商业秘密请求权,法律上的规定存有差异。《技术合同法》、《技术引进合同管理条例》强调的是当事人依合同来行使请求权,对方违反保密义务约定的,应承担违约责任。而在《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中,则是将侵权行为和违约行为都列为必须禁止的侵犯商业秘密的行为。
1989年6月最高人民法院在《关于印发的通知》中指出:“一个法律事实有时可以同时产生两个法律关系,最常见的是债权关系与侵权关系并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。在管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理,但当事人不得就同一法律事实或法律行为分别以不同的诉因提起两个诉讼”。
笔者认为,违约责任与侵权责任是两种不同的民事责任,在赔偿范围上,前者要比后者小。当同一侵犯商业秘密的行为既符合违约责任构成要件,又符合侵权责任构成要件时,应当允许当事人基于自己的意愿和利益进行请求权的选择。这样,既可以突出商业秘密权的地位及法律属性,又加强了对商业秘密的保护。
2、 赔偿数额的问题
我国反不正当竞争法第二十条规定,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润,侵害人还应承担被侵害的经营者为调查该侵害行为所支付的合理的费用。
结合司法实践,可以用以下三种方法确定侵权的赔偿数额。
第一,以权利人因侵权所受实际损失作为认定赔偿数额的依据。侵害人对于商业秘密权人可计算的财产、收入方面的损失,应全部予以赔偿,既包括权利人本身收入的减少,也包括权利人预期的若干年内的收益。应主要考虑下列因素:商业秘密研制开发的成本;商业秘密的成熟程序;商业秘密的利用周期长短及是否可重复利用;商业秘密的使用和转让情况;市场的容量和供求关系;受害人营业额的实际减少量等。
第二,以侵权人因侵权所获利润作为认定赔偿依据。实践中,一是可以以侵权人帐面所记载的盈利情况确定赔偿额,但应注意审查真伪;二是以侵权人侵权产品销售额,减去其成本后的所得利润作为赔偿损失的数额;三是以侵权人的侵权产品销售量乘以其同行业的一般利润为标准计算。
第三,以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当上述两种方法计算不便时,可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时,其许可使用费应该是多少,再推定该数额为赔偿数额。 但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权,侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。若要取得合法使用权,必须经商业秘密权人的同意,并与之订立许可使用合同,正常支付使用费。
当事人自愿协商的计算方法。在实践中,工商行政管理机关或人民法院一般允许当事人之间以协商的方法确定赔偿数额,当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时,这种方法更为实用。
(二)行政法律保护制度
行政保护侵犯商业秘密行为又大多是不正当竞争行为,对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。
在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定了预先强制措施。被申请人违法披露、使用或允许他人使用商业秘密,给权利人造成不可挽回的损失的,应
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七、法律保护制度
商业秘密侵权行为危害巨大,涉及的法律关系较为复杂,除少数国家和地区通过专项立法(如美国的《统一商业秘密法》、我国台湾地区的《工农业秘密法》)加以保护外,世界上大多数国家和地区都通过民法、竞争法以及刑法的有关条款予以保护。我国至今也已建立起一套包括合同法、劳动法、反不正当竞争法和刑法的有关规定在内的比较完善的商业秘密法律保护制度。
(一) 民事法律保护制度
各国对商业秘密侵害提供的民事救济一般包括制止侵害和请求损害赔偿,但在具体的操作中各有千秋。
在美国,商业秘密权人若被侵权,可以获得多种民事救济,主要有:禁令救济、损害赔偿救济、支付合理使用费、返还含有商业秘密的文件资料或销毁被告用于偷窃原告商业秘密的复印件、机器、设备及采取其他积极行为的救济。
日本不正当竞争防止法第七条规定:“对于故意或过失地以不正当行为损害他人经营上信用的人,法院应经营上信用受到损害人的请求,可以责令替代以损害赔偿,或者责令赔偿损害同时采取必要措施恢复经营上的信用”。
德国反不正当竞争法对商业秘密侵害规定的民事救济措施有不作为请求权、损害赔偿请求权和除去请求权。损害赔偿请求权与刑事罚可同时并用,二者并不互相充抵,且在多数义务人时视为连带债务人。由于被害人在申请防止侵害之后,往往因为某种事实或物体的存在,侵权者有可能再次使用、再行侵害,因此,规定被害人可行使除去请求权。
英国拟议中的保护秘密权利法草案,对侵犯秘密权利的行为,将分两种情况予以救济。一是对已发生的侵权,法院将按照新法判侵权人将侵权所获取的利润交付权利人。此外,法院还可以根据不同情况酌定侵权人应负多少精神损失的赔偿责任。二是对可能发生的侵权,法院有权下达暂时禁令或永久禁令,也可以要求可能侵权的人预付使用费,并确定他今后可以使用的范围,还可以命令可能侵权的人交出为侵权活动准备的物质材料。
我国现行立法对商业秘密侵害予以民事救济的规定目前主要有以下几种形式。
1、《合同法》的保护
所谓利用合同法律制度保护,是指在有关规范各种合同关系的法律法规中对涉及商业秘密的合同关系都作了严格具体的规定。通过订立合同的方式来保护商业秘密是目前世界各国所普遍采用的一种方法。
如我国《技术合同法》规定,技术合同条款应包括“技术情报和资料的保密”内容,违反合同约定的保密义务,“应当支付违约金或者赔偿损失”。我国《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定,劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或者保密要求、侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。
1999年3月15日,九届人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》。新的《合同法》将商业秘密的保护纳入其中,说明我国对商业秘密的保护提高到一个新的水平。新《合同法》在总则第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”从该条中我们可以看出,新《合同法》规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务,如果对方当事人泄露或者不正当地使用,则应当承担损害赔偿责任。在订立合同的过程中,当事人可以将属于商业秘密的内容写进合同条款,要求对方当事人保守商业秘密。
这种保护形式对于那些接触商业秘密的人来说,是非常有效的一种方式。 在合同中,对于保密的要求、范围、责任等,都可以作出明确的规定。如果违反,就要承担违约责任。但是,通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷,那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者。因此,合同法对商业秘密的保护是极为有限的。
2、侵权行为法
侵权责任是指权利人与侵权人没有协议,后者以不法手段侵犯权利人商业秘密时所应承担的民事责任。在我国的《民法通则》中,对民事主体享有知识产权也作了专门的规定。商业秘密是权利人的智力劳动成果,属知识产权范畴,对侵犯商业秘密的侵权行为,就可以根据《民法通则》有关保护知识产权的规定,追究侵权人的民事责任。《民法通则》第118条规定:“公民、法人的着作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密属于“其他科技成果”的范畴,应受到法律的保护。
与合同法不同的是侵权行为法可以及于任何第三人,而不仅限于合同当事人。使用侵权行为法保护商业秘密,有两个潜在的障碍:一是受害人必须证明自己是某一个合法权利(或者利益)的享有者,二是受害人必须证明侵权行为人的主观过错。这两点使商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了很大的举证责任。
3.反不正当竞争法
这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式,世界各国大都通过反不正当竞争法来实现对商业秘密的法律保护。例如德国《防止不公平竞争法》第18第规定:“凡以竞争或图自己私利之目的,无正当理由而利用商业交易中所获悉的模型、技术文件、特别图纸、塑型、式样、配方、制造方法等商业秘密并将其泄漏者,处以两年以下有期徒刑或并科罚金。” 瑞士、瑞典、挪威等国均有类似规定。
《反不正当竞争法》的保护。1993年9月2日,八届全国人大常委会第三次会议通过了《反不正当竞争法》,其中将侵犯商业秘密的行为列为不正当竞争行为,对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为手段进行了规定。《反不正当竞争法》颁布实施,标志着我国商业秘密保护法律制度的初步确立。关于侵犯商业秘密的法律责任,《反不正当竞争法》规定有两种责任,一是刑事责任,二是民事责任。第20条规定,侵犯权利人商业秘密造成损害的,应当承担损害赔偿责任。
反不正当竞争法将那些用不正当竞争手段获得他人商业秘密的行为视为非法,并追究有关当事人的民事和刑事法律责任。反不正当竞争法既克服了合同法保护商业秘密的缺陷,也部分排除了侵权行为法保护商业秘密的障碍。但是,反不正当竞争法对商业秘密的保护也存在着很大局限性。反不正当竞争法所反对的行为只是不正当竞争行为,而不是所有的竞争行为。因此,如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密持有人的商业秘密,就不属于非法行为。而且,商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的,在实践中也会遇到一定的障碍。
在民事法律保护制度中,有两个问题值得注意。
1、 责任竟合的问题
侵犯商业秘密行为既构成违约,又构成侵权的情况下而同时产生的两种责任,即违约责任和侵权责任。对一个案件是确立侵权之诉还是违约之诉,对诉讼当事人双方所产生的结果可能是大不相同的。
当同一行为既构成侵权责任,又构成违约责任,二者皆以损害赔偿为给付内容,债权人不得双重请求。这在国外是公认的定理。在我国,对于商业秘密请求权,法律上的规定存有差异。《技术合同法》、《技术引进合同管理条例》强调的是当事人依合同来行使请求权,对方违反保密义务约定的,应承担违约责任。而在《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中,则是将侵权行为和违约行为都列为必须禁止的侵犯商业秘密的行为。
1989年6月最高人民法院在《关于印发的通知》中指出:“一个法律事实有时可以同时产生两个法律关系,最常见的是债权关系与侵权关系并存,或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。在管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理,但当事人不得就同一法律事实或法律行为分别以不同的诉因提起两个诉讼”。
笔者认为,违约责任与侵权责任是两种不同的民事责任,在赔偿范围上,前者要比后者小。当同一侵犯商业秘密的行为既符合违约责任构成要件,又符合侵权责任构成要件时,应当允许当事人基于自己的意愿和利益进行请求权的选择。这样,既可以突出商业秘密权的地位及法律属性,又加强了对商业秘密的保护。
2、 赔偿数额的问题
我国反不正当竞争法第二十条规定,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润,侵害人还应承担被侵害的经营者为调查该侵害行为所支付的合理的费用。
结合司法实践,可以用以下三种方法确定侵权的赔偿数额。
第一,以权利人因侵权所受实际损失作为认定赔偿数额的依据。侵害人对于商业秘密权人可计算的财产、收入方面的损失,应全部予以赔偿,既包括权利人本身收入的减少,也包括权利人预期的若干年内的收益。应主要考虑下列因素:商业秘密研制开发的成本;商业秘密的成熟程序;商业秘密的利用周期长短及是否可重复利用;商业秘密的使用和转让情况;市场的容量和供求关系;受害人营业额的实际减少量等。
第二,以侵权人因侵权所获利润作为认定赔偿依据。实践中,一是可以以侵权人帐面所记载的盈利情况确定赔偿额,但应注意审查真伪;二是以侵权人侵权产品销售额,减去其成本后的所得利润作为赔偿损失的数额;三是以侵权人的侵权产品销售量乘以其同行业的一般利润为标准计算。
第三,以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当上述两种方法计算不便时,可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时,其许可使用费应该是多少,再推定该数额为赔偿数额。 但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权,侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。若要取得合法使用权,必须经商业秘密权人的同意,并与之订立许可使用合同,正常支付使用费。
当事人自愿协商的计算方法。在实践中,工商行政管理机关或人民法院一般允许当事人之间以协商的方法确定赔偿数额,当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时,这种方法更为实用。
(二)行政法律保护制度
行政保护侵犯商业秘密行为又大多是不正当竞争行为,对社会经济秩序尤其是竞争秩序造成损害。
在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定了预先强制措施。被申请人违法披露、使用或允许他人使用商业秘密,给权利人造成不可挽回的损失的,应
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