国家赔偿案件证据规则若干问题思考_国家赔偿论文
人民法院审理刑事、民事、行政诉讼案件都有相应的证据规则为依据，惟审理国家赔偿案件没有“自己的”证据规则，审理国家赔偿案件不适用三大诉讼程序的规定又决定了它不可能以某种诉讼的证据规则为蓝本。故此，寻求审理国家赔偿案件所适用的证据规则就成为司法实践的急需课题，尤其是在法律及司法解释均未作规定之前又普遍要求引入听证程序审理案件的情况下，显得更为紧迫。笔者着重从司法的操作层面对审理国家赔偿案件举证、质证、认证中的若干问题进行思考，并以此文求教于大家。
一、关于举证规则
（一）举证责任的确定
由于“举证”的字面含义既可以理解为“举出证据”，也可以理解为“提供并证明”，因而对“举证责任”的理解就有“证明责任”、“提供证据的责任”和既包括“行为意义上的提供证据责任，也包括当事人不能提供证据时，由谁承担诉讼上的不利后果的责任”等认识。实际上，“举证责任”有行为责任和结果责任两层含义，行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，结果责任是负有举证责任的当事人不能证明案件事实时所要承担的败诉风险。就其字面含义而言，“举证责任”是提供证据的责任，但我国诉讼法是在两种意义上使用“举证责任”一问，主要是在结果意义上使用的。理论界通说认为，举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出证据证明自己的主张，否则将承担败诉的后果。所谓“举证责任的确定”是指由谁承担提供证据的责任，即谁负有举证的行为责任，理论界大都称之为“证明责任的分配”。三大诉讼的举证责任是不同的：刑事诉讼中，证明被告人犯罪是公诉人或者自诉人的责任；民事诉讼中，基本实行“谁主张，谁举证”原则；行政诉讼中，由被告对所作出的行政行为承担举证责任。国家赔偿案件如何确定举证责任，最高人民法院既没有统一的司法解释规定，也没有针对性的个案批复。笔者人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件的听证实践经验，认为拟实行“谁主张，谁举证”原则。下面结合国家赔偿案件听证的内容进行分析。
国家赔偿案件听证主要为三个方面的内容：一是国家机关及其工作人员侵权损害的事实与后果，二是赔偿的范围、方式与数额，三是赔偿责任的承担及法律依据。这三个方面的内容都是赔偿请求人提出来的或者要求的，亦即赔偿请求人“主张”的。依据赔偿法原理，赔偿要以造成损害为前提。赔偿请求人既然要求赔偿义务机关赔偿损失，就应当举出造成损害事实与后果的证据；请求赔偿什么、如何赔偿、赔偿多少，以及为什么要求该赔偿义务机关赔偿，就应当提出事实根据和法律依据。所以，这些基本的案件事实，应当由主张赔偿损失的赔偿请求人负责举证。一言以蔽之，赔偿委员会审理国家赔偿案件是适宜实行“谁主张，谁举证”原则的。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条规定：“行政赔偿案件中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”这条规定是对国家赔偿案件实行“谁主张，谁举证”原则的印证。
但是，“谁主张，谁举证”这个我国理论界和司法界的通用俗语，却由于未顾及到“肯定者承担证明，否定者不承担证明”的证明责任分配规则，被学者指责为“理论上缺乏逻辑性”。有鉴于此，应当正确理解“谁主张，谁举证”的内在含义，该通用俗语不过是指的举证的行为责任亦即提供证据的责任而已，在实行“谁主张，谁举证”时要注意两点：
首先，要区分积极性主张和消极性主张。“当事人只对自己主张的积极性事实承担证明责任，而对消极性事实不承担证明责任”。例如赔偿义务机关对上述听证的三方面内容就处于一种消极性主张状况，他们不负有举证的行为责任。他们对赔偿请求人的要求及其所举的证据，要么认可，要么否认，认可和否认都不属于举证的范畴，而是质证的一种表现形态。如果他们在否认的同时提出其它积极性事实主张，如损害不是由于职务行为造成的，则要举证证明，而这实际上又构成一个新的“谁主张，谁举证”链条。也就是说，“被告”亦即被请求赔偿义务机关对损害事实是不承担举证责任的。上述最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第5条只规定原告应当提供证据而未规定被告举证的责任，是行政赔偿案件司法实践经验的，其最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条。该条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”该条规定表明：对自己的主张提供证据的行为是原告的义务，原告未尽该义务时要依法承担责任；提供不赔或少赔的证据的行为是被告的权利，不是义务，审理案件的法官不能要求被告提供不赔或少赔的证据。当然，被告不提供不赔或少赔的证据，也可能面临对其不利的法律后果，但这与举证责任不是一回事。
其次，将自然规律、自然现象或者众所周知的事实、对方当事人所承认的事实、生效法律文书所确认的事实作为“免证事实”，即免除主张者举证的责任。例如《国家赔偿法》第15条第1、第2项规定的对没有犯罪事实的人错误拘留、逮捕，侦查机关撤销案件予以释放的释放证明书、检察机关作出的撤销拘留决定、不批捕决定、不起诉决定、人民法院宣告无罪并发生法律效力的判决，都是生效法律文书对错误拘留、逮捕事实的依法确认，为主张者的“免证事实”。赔偿义务机关对此“免证事实”的抗辩是徒劳的。若其主张案件之确认的法律已经被依法撤销，则视为“积极性事实主张”，应当要求其对该积极事实的主张承担举证的行为责任，这仍然属于“谁主张，谁举证”的范畴。此外，如果赔偿请求人有证据证明本应由其所举的证据被赔偿义务机关所持有，由于该证据不利于赔偿义务机关，赔偿义务机关无正当理由拒不提供，这种情况下可以参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第69条规定精神，免除赔偿请求人举证的责任，推定其主张成立。
民事侵权诉讼中有“举证责任倒置”一说，即产品发明专利侵权、高度危险作业侵权、环境污染损害侵权、建筑物及其搁置物、悬挂物损害侵权、饲养动物损害侵权等诉讼，被告否认原告提出的侵权事实的，由被告负责举证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》吸收了司法实践中的经验，并将“举证责任倒置”的范围扩大到缺陷产品侵权、共同危险行为侵权、医疗行为侵权等诉讼中。脱胎于民事赔偿的国家赔偿之案件审理，有无“举证责任倒置”“的情形呢？笔者认为是有的。以下情形国家赔偿案件的事实就应当实行一定意义上的”举证责任倒置“，即赔偿请求人举出证据初步证明具有损害事实的，由赔偿义务机关负责讲一步举证：（1）侦查、检察、审判、监狱管理机关工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（2）非法拘禁或者以其它方法非法剥夺公民人身自由的；（3）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或和唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）公民在被侦查、检察、审判、监狱管理机关羁押期间身体受到伤害的；（5）公民、法人或者其他组织的财产被国家机关违法查封、扣押、冻结、追缴的；（6）公民、法人或者其他组织的财产被人民法院错误执行的。所谓”赔偿请求人举出证据初步证明具有损害事实“，是指赔偿请求人举出受到赔偿义务机关损害的证据，如被赔偿义务机关监视居住在看守所、拘留所失去人身自由，身体在被赔偿义务机关羁押期间受到伤害等等，举出这些证据后即视为初步证明具有损害事实。此后的举证责任即由被请求的赔偿义务机关负责进一步举证，如国家机关及其工作人员的行为与损害结果是否具有因果关系等，要由赔偿义务机关负责举证，举证不能时则要承担对其不利的法律后果。这些情形属于国家赔偿案件实行”谁主张，谁举证“原则小小的”例外，即除外规则。
（二）赔偿委员会调取证据
诉讼案件的当事人除了自己举证外，还可以依法申请人民法院调取证据，国家赔偿案件也不例外。按照法律赋予人民法院的审判职权，审理案件的赔偿委员会法官也可以依职权主动调取证据。这样，赔偿委员会调取证据实际上分为依当事人的申请调取证据和依职权主动调取证据两种情况。但由于多年实行的赔偿委员会“背靠背”审理案件方式的影响，被学者称之为“超职权主义”诉讼模式的做法在国家赔偿案件审理中大量存在，“超职权主义反映在证据问题上，是法官承担起调查收集证据的任务，当事人提供证据的责任被极大地弱化了”。尽管大多数人并不否认审理案件的法官调取证据是出于公心，但由于其调查取证的方法不公开，过程不公开，取证后又不经过公开质证，极易使当事人怀疑其“暗箱操作”、偏袒一方，从而不服裁判，如此模式办案的法律效果和社会效果都大打折扣。随着近几年我国司法改革的深入，法院依职权包揽调查取证的做法大为改观，最高人民法院关于民事诉讼和行政诉讼的两个证据规定均以司法解释的形式对人民法院调取证据问题作了规范。笔者认为，最高人民法院这两个关于证据问题的司法解释对人民法院审理国家赔偿案件同样具有重要的法律适用价值。概而言之，审理国家赔偿案件也应当对依职权主动调取证据和依当事人申请调取证据区别对待：
第一，赔偿委员会不是案件当事人，也不是举证责任主体，其依职权主动调取证据不属于举证行为，也不承担举证责任。赔偿委员会依职权主动调取证据不能是为了任何一方当事人利益的需要，只能是为了公正审判的需要和防止损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的需要。我国诉讼法现有两个关于证据问题的司法解释，将人民法院依职权主动调取证据限定在涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定和涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项两种情形，亦即除此之外，人民法院在审判程序中不能主动依职权调取证据。对此，赔偿委员会审理国家赔偿案件时应予借鉴。
第二，依当事人的申请调取证据是人民法院利用司法调查权帮助由于客观原因造成取证有困难的当事人调取证据，也是人民法院司法为民的具体体现，这与当事人请求案件的代理律师调查取证、申请他人为其作证没有本质的区别，属于当事人举证的一种表现形式。因此，依当事人的申请调取证据不属于人民法院的绝对自由裁量范畴，是有严格的条件和程序要求的。上述最高人民法院关于民事、行政诉讼证据问题的两个司法解释将当事人申请人民法院调取证据的范围限定在由国家有关部门保存须由人民法院调取的证据材料、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料和确因客观原因不能自行收集的其他证据材料三种类别，并对当事人申请人民法院调取证据的程序作了规定“，不符合调取证据的条件和程序要求的，人民法院应当不予调取并通知申请人。
（三）举证责任的承担
所谓“举证责任的承担”是就举证的结果责任而言的。通常举证的行为责任与结果责任是有机统一的，谁负有举证的行为责任，谁就应当承担举证的结果责任，举证不能者则要依法承担败诉后果。国家赔偿案件相关事实的举证行为责任确定后，就可依此规则确定举证结果责任的承担者。如某公司申请某中级人民法院错误执行赔偿案，该公司向某省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定后，却不按照赔偿委员会通知的要求参加听证，也不提供有关证据材料，甚至在审理案件的法官说明、督促后仍然拒不提供。在此情况下，赔偿委员会作出驳回其赔偿请求的决定。该案就存在一个举证责任的确定问题。赔偿请求人主张损害赔偿就要举出损害赔偿事实的证据，如果存在举证困难的客观情形，可以依法申请人民法院调取证据，如果既不自己举证，又不依法申请人民法院调取证据，那么就应当依法对其不举证的法律后果承担责任。因此，该案赔偿委员会决定驳回某公司的赔偿请求是正确的。
举证责任承担较为棘手的问题是经过举证后案件事实仍然处于真伪不明状态时的处理。所谓“案件事实真伪不明”是指：“诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已采用过了，但是争议事实仍然不清楚（有时亦称无法证明、法官心证模糊）的最终状态。一项争议事实‘真伪不明’的前提条件是：1.原告方提出有说服力的主张；2.被告方提出实质性的反主张； 3.对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；4.用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；5.口头辩论已经结束，上述第3项的证明需要和第4项的法官心证不足仍没有改变。”“在此情况下，法院不能拒绝判决，因为不得以案件事实真伪不明而拒绝判决是世界各国普遍遵循的一项司法原则，我国法律也从来没有赋予法院在案件事实真伪不明时拒绝裁判的权力。法院对案件事实真伪不明的”最后一招“ 就是作出证明责任判决”，而要对此作出判决，就要依赖于举证责任规则。三大诉讼在证明标准的把握上是不同的，刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，行政诉讼介于两者之间，其要求低于刑事诉讼高于民事诉讼，以明显优势证明标准（即清楚的和有说服力的标准）为原则，以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充“。国家赔偿案件与民事赔偿案件除性质有别外，基本类似，且我国现行国家赔偿法将国家赔偿限定在人身权和财产权损害范围内，也就是说国家赔偿争议均为人身权、财产权损害赔偿争议，因此，国家赔偿案件的证明标准拟采取民事诉讼的优势证明标准。司法实践中，如果当事人所举证据”半斤八两“，形不成优势，法官无法据此形成内心确信，则可依法决定积极性事实举证责任一方承担不利的法律后果。
二、关于质证规则
（一）质证的法律意义
经过多年司法实践的熏陶，人民群众已经知晓“打官司就是打证据”的道理。民言所谓“打证据”实际上就是当事人举证以后比拚证据的过程，这个过程是由审理案件的法官操控的，法官操控当事人“打证据”的方法就是对证据进行质证。民事诉讼和行政诉讼的法律及最高人民法院有关证据问题的司法解释都规定了“证据应当在法庭上出示，并经当事人质证，未经质证的证据不能作为定案的依据”精神。最高人民法院专就刑事诉讼证据问题的司法解释尚付阙如，《刑事诉讼法》第47条仅对证人证言作出须经“质证”并经“查实”后“才能作为定案的根据”的规定，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和同刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 58条第一款规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。”三大诉讼法及其司法解释之所以规定“未经质证的证据不能作为定案的依据”，笔者认为主要基于两点：第一，司法公开与公正的需要：司法机关将证据公开，接受当事人的质证，可以取得当事人对法官的信任，消除其对法院“暗箱操作”的疑虑，使其“胜得堂堂正正，败得明明白白”。第二，证据法则的必然要求。当事人按照“谁主张，谁举证”的要求举证之后，要经过法院对证据的查证属实，而是否查证属实不能仅凭法官内心确信的结果，当庭质证的程序要求是不可缺少的。当庭质证即在法庭主持下对所出示的证据进行对质核实，以确认证据的证明力“。因此，质证是对出示的证据证明力的验证，是确定案件事实和举证结果责任的法定程序要件。尤其经过最高人民法院两个关于证据问题的司法解释规定，质证在诉讼过程中具有了程序法意义，而是否经过质证又对案件事实的最终确定具有决定作用，质证的法律意义不可小觑。国家赔偿案件听证过程中应当参照最高人民法院这两个关于证据问题司法解释的规定，注重证据的对质辨认和核实，以增强听证审理的法律效果和社会效果。
（二）质证的方式方法
从最高人民法院关于民事诉讼、行政诉讼两个证据问题司法解释的直接规定来看，质证的方式方法有发问、说明、对质，从其条文的字里行间还可以推测出听取、审阅、辨认、核对、相互询问、交叉询问等。国家赔偿案件的听证虽然与诉讼案件的庭审性质不同，但程序规则是相通的，完全可以借鉴庭审模式中质证的方式方法。在运用质证方式方法时，笔者认为需要区别和酌情把握以下几种情况：
第一，公开质证与不公开质证。国家赔偿案件引入听证程序审理的主要目的是增加案件审理的透明度，因此案件公开听证是原则，公开听证时举证公开，质证也必然是公开的。但如果案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私，则应当依法不公开听证，不公开听证时的质证自然也是不公开的。另外鉴于目前赔偿委员会审理国家赔偿案件引入听证程序尚处于“试行”阶段，没有法律规定作依据，一律强行公开听证可能不符合听证参加人的意愿，为了使听证能够顺利进行，一方听证参加人申请不公开听证而其他听证参加人亦同意的，可以本着尊重当事人合意的原则，实行不公开听证的方式，不公开听证时的质证也不公开。再一种情况是公开听证时出现了涉及国家秘密或商业秘密、个人隐私等情况，如果公开质证就违反有关法律规定，不能公开进行质证，此时法官应当说明“该证据涉及国家秘密（或者商业秘密、隐私），另行质证”，待公开听证的程序中止后，召集各方听证参加人进行不公开的质证，且质证时必须最大限度地保证秘密或者隐私不被扩散，如果涉及的秘密或者隐私根本不适宜质证，则可将该证据材料对听证参加人予以必要的说明，不再进行质证。
第二，听证中的质证与听证前的质证。听证中的质证属于通常情况，毋庸赘述。对于案情复杂、证据较多的案件，为节省大众的宝贵时间，可以在听证前组织听证参加人进行证据交换。《山东省高级人民法院关于国家赔偿案件听证程序的规定（试行）》第20条规定：“听证人对于案情复杂或者证据数量较多的案件可以在听证前组织听证参加人交换证据。对于听证参加人没有异议的证据，应当记录在卷，经听证人在听证中说明后可以直接认证，不再质证。”听证前交换证据的过程同时也是一个简单的质证过程，对于听证参加人没有异议的证据，视为质证完毕，剩下的只是认证问题了。这些证据不需要再在听证程序中进行质证，但一定要将听证前交换证据时“已经质证”（实为视为质证）的情况“记录在卷”，以备查考；没有记录在卷的不要视为经过质证，还需要在听证程序中进行质证，以使案件成为经得起检验的“铁案”。
第三，双方质证与单方质证，亦称对质与单质。所谓“双方”包括多方的情况，如“被告”方除赔偿义务机关外还有复议机关、共同赔偿义务机关。双方质证是通常情形，毋庸赘言。单方质证为特殊情形，如已经提供了证据材料的听证参加人因某种原因经赔偿委员会允许不参加听证，或者听证前参加丁证据交换，突然由于某种原因不能参加听证了，对其提供的证据应当交给其他听证参加人进行质证。《山东省高级人民法院关于国家赔偿案件听证程序的规定（试行）》第18条规定：“听证人对于听证参加人有正当理由申请不参加听证的，应当将其提供的有关材料对其他听证参加人出示，听取质证意见，法律后果由不参加听证的人承受。”这就是说，有正当理由不参加听证的人提供的证据材料，听证的法官可以代为出示，让其他听证参加人质证，因其不在场，无法对其他听证参加人的质证意见进行解释、申辩，从而使本应双方进行的质证变成了单方质证，也正因为其不到场，没有（实际是其放弃）解释或者申辩的机会，所以法律后果应当由其自行承担。
（三）质证中应当注意的几个问题
第一，质证是听证参加人的权利，不能忽视，更不能剥夺。司法实践中，审理案件的法官通常很重视当事人举证，既不会忽视当事人的举证权，也不会遗漏出示证据，但是对证据的质证往往不在意。有的法官把听证当成了证据展示会，当事人一一出示完证据，听证也就结束了，即使有的听证参加人有话要说也不让说，好像听证的法官听明白就完事了；对当事人的质证行为，尤其对反复质证行为不耐烦。我们应当明确：质证是听证参加人的权利，不尊重其权利，不允许其行使权利，都是错误的；如果应当质证而未质证，导致由于证据原因而酿成错案，要按有关规定追究听证法官的责任。
第二，质证是程序，不可忽略。如前文所述，质证是诉讼过程中验证证据证明力不可缺少的一个阶段，具有程序法的意义。经过多年审判方式改革锤炼的法官们也均深知程序公正与实体公正的辩证关系，程序问题对案件质量的巨大影响，即如有的学者所言：“适用法律并不是由法官自由裁量和自由决定的过程，而必须严格依据一定的程序，只有在严格公正程序的规范下，法律才能得以准确地适用于具体的案件，法律的正义价值才能在裁判中得以实现。”证据必须经过质证，不仅是证据法上的一项准则，也是诉讼法上的一项准则，人民法院审判各类案件包括国家赔偿案件必须按照严格执行程序法规范的要求，组织好对证据的质证，绝对不能等闲视之。
第三，当事人不参加听证视为放弃质证权，不影响其他当事人所举证据的效力。由于国家赔偿案件的听证尚处于“试行”阶段，有的当事人（主要是赔偿义务机关）以无法律依据为由不参加听证，而由于其不参加听证，就无法进行质证，未经质证的证据作为定案依据又不尽符合有关法律规定精神。对此情形，赔偿委员会也不能依据民事诉讼或者行政诉讼的有关法律规定“按撤诉处理”或者“缺席判决”。这种情况属于国家赔偿案件司法的空白，有的法官遇此情况就不再听证了。其实，对此情形可以按照证据规则处理。《山东省高级人民法院关于国家赔偿案件听证程序的规定（试行）》第28条规定：“未经质证的证据，不能作为定案的依据，但听证参加入放弃质证权的除外。”在“未经质证的证据，不能作为定案的依据”之后加上一个“听证参加人放弃质证权的除外”规定具有重要意义。因为在目前法律阙如的情况下赔偿委员会不能强制当事人参加听证，用证据规则对不参加听证的当事人予以制约不失为以柔克刚的有效措施。一方面，当事人不参加听证就意味着其不举证，不举证就谈不到质证，不经质证的证据也就不可能作为定案的依据；另一方面，其不参加听证意味着放弃对其他当事人所举证据的质证权，赔偿委员会可以免去质证程序，直接依法认证即可，对方当事人所举证据的效力并不因其不参加听证而受到影响。
三、关于认证规则
（一）认证之于定案的作用
人们很容易将认证误解为“确认证据”，实际上认证包含三个部分：首先需要判断证据是否具有可采性，即证据是否符合法律规定的采用标准，是否合法、客观真实和与案件有关联；其
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