论行政赔偿的归责原则_国家赔偿论文
引 子
行政赔偿是国家赔偿的重要组成部分，行政赔偿制度的确立是近代以来民主法治理念以及行政实务活动不断发展的结果。从世界范围来看，各国损害赔偿责任的确立主要经历了两个阶段：第一阶段是由公务员个人承担赔偿责任，此时主权免责观念盛行，“国王不能为非”，公务员执行职务（主要是权力行为）不法侵害相对人，只承认公务员个人责任；第二阶段是国家逐步放弃主权豁免，承担国家对公务员行使权力所致损害的赔偿责任，并保留对公务员的追偿权，或与公务员负连带责任，或承认国家对权力所形成危险状态负危险责任，以区别于公务员的损害赔偿责任。
关于行政赔偿的范围，各国主要包括行政侵权赔偿和公物瑕疵致害赔偿。关于行政侵权赔偿，各国不尽相同。如法国本世纪初将立法机关中的行政管理行为作为立法赔偿部分，显然对“行政”采取了形式理解；（1）而台湾则有学者认为行政侵权赔偿系指因行政处分（公权力的行使），致害赔偿，而行政处分可以包括所有国家机关的行政行为（不限于行政机关），因而立法、司法的行政管理行为致害亦由行政赔偿解决，该主张显然对“行政”采实质理解。（2）我国的行政赔偿局限于行政机关，此外也不包括军事赔偿，对行政赔偿的致害行为采取了列举式与概括式相结合的方法；关于公物瑕疵责任，各国规定亦大异其趣，如德国公物限于技术设施，法国为公共工程和公共建筑物，日本则为道路、河川等公共营造物，台湾为公有公共设施，我国则将公共设施致害排除于行政赔偿之外。此外，由于对行政行为（公权力行为）内涵的理解不一，国家赔偿（主要是行政赔偿）存在最广义说、广义说与狭义说之争。最广义说认为国家赔偿系国家对包括权力行为、非权力行为、私经济作用在内一切活动的损害赔偿责任；广义说则将私经济作用排除出国家赔偿之外（由民法调整），承认国家对一切公行政领域内国家活动致害负赔偿责任，包括权力行为和非权力行为的损害赔偿责任；狭义说则限于承认国家对权力行为（高权行政）致害负赔偿责任。世界范围内广义说占优势地位，如法、德、日、奥地利、台湾等，我国则采狭义说，行政赔偿仅限于权力行为赔偿责任。
行政赔偿制度内容相当丰富，主要涉及行政赔偿定义、范围、归责原则、行为主体、责任主体、求偿程序、赔偿形式、计算标准、国家赔偿费用来源等等因素，其中尤以归责原则最为重要，是构建整个赔偿制度并加以科学贯彻实施的基石，然而该部分恰恰是我国行政赔偿研究最为薄弱的部分，学术界不仅对国外行政赔偿归责原则存在模糊认识，而且在一些重要的基本法律范畴如过错、违法的认知上存在偏差，这给理论研究、实务操作带来了巨大障碍，必须予以克服。笔者正是基于这种认识，从基本范畴入手，正本清源，探讨世界主要国家的行政赔偿归责原则，为确立我国的行政赔偿归责原则体系提供一得之见。
第一部分：行政赔偿归责原则概述
行政赔偿的归责原则，意即判断行政主体（主要是国家，此外还包括地方自治体等行政主体）应否承担赔偿责任的最根本的依据和标准，它直接影响行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程度，减轻责任的根据等等方面，不仅是构建行政赔偿法律制度的关键，也是司法实务处理案件的基本尺度，关系到受害者能否得到救济以及救济的种类和程度，正缘于此，对行政赔偿归责原则（以下简称归责原则）的探讨，深具理论及现实意义。
一、世界主要国家和地区的行政赔偿归责原则
行政赔偿制度在国外经历了一个较长的发展历程，虽然各国情形迥异，但在其归责原则方面及其发展趋势方面，却具有共通性，主要表现为普遍采用过错责任原则和无过错责任原则。
（一）过错责任原则
近代以来的行政赔偿脱胎于民事侵权赔偿，在归责原则上亦深受过失责任主义影响，采过错责任原则，根据过错来确定行政赔偿责任的承担，无过错即无责任。过错责任原则发韧于古罗马时代通过的《阿奎利亚法》，该法系针对有加害事实即有责任的加害责任原则为保护平民的利益而于公元前287年通过的，该法第1章、第3章分别规定了不法（过错）杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。（3） 该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，构成侵权法的核心原则，为各国所采用，并在行政赔偿中得到体现。根据各国对过错原则的理解及实务运用上的不同，可主要分为：
1.主观过错原则：
自从德国学者耶林创立“客观的不法与主观的不法”概念后，主观过错说在德、日、英、美等国家逐渐占据主导地位，极大地影响了这些国家的行政赔偿。主观的不法即过错，过错是人的一种主观态度，包括故意与过失。（4）
主观过错原则追究的是一种主观意思责任，其直接理论依据是19世纪以来个人主义与自由主义理念，强调权利本位，特别注意维护个性自由和社会行动自由，保障私法自治。人的共同生活即是生存竞争，无法避免各种利益相互冲突的现象，如果造成损害便要追究责任，无疑会破坏社会的正常发展甚至是存在，但一旦放任这种损害，也会产生同样结果。社会必须在容忍与放任之间选择一个“度”，超过它即追究行为人责任。这个度必须是明确、易于测算的，从而使行为人可以明确地计算回避责任的可能，克制自己行为，在这个度内即应保障行为自由。该“度”就是过错，正如德国学者耶林所言“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同上之原理-使蜡烛燃烧的不是光而是氧-一样地浅显明白”。（5） 过错原则正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，与保障私有财产、契约自由共同构成近代市民法的三大支柱，极大促进了资本主义的发展。过错原则本为侵权法归责原则，但由于这些国家只限于公务员个人侵权时负代位责任，故过错原则亦发展成为行政赔偿上的归责原则。
英国根据1947年《王权诉讼法》第2条规定，王权与有责任能力之成年人负同样民事侵权责任，根据普通法规定，显然采过错原则。1873年布菜克伯恩勋爵在一个案例中指出了广泛的责任原则：“现在已经完全确定：凡立法机构授权办理的事宜，如果没有过失，即使对他人造成损害，诉讼也不能成立；但如果发生过失，即使办理立法机构授权办理的事项，诉讼也能成立。”（6） 同样贵族院于1970年判定王室（内务部）对其官员的过失负有责任，案情是波斯塔尔官员奉命监管一批男孩，并负责整训，但由于玩忽职守，男孩逃跑并损害了一艘快艇，法院判决违反了监管危险男孩的强制性义务所要求的谨慎防范。（7）1978年韦伯福斯勋爵发表了分析过失的方法，即考究在原告被告之间是否存在合理关注的义务，是否存在对损害的合理预期（8）。以上为过失，关于故意，普通法主要分为恶意与故意。
美国1946年《联邦侵权赔偿法》第1346条第2款规定合众国对政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起的财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡，依行为发生地的法律承担责任，但同法第2680条第1款规定了自由裁量权不负赔偿责任的例外。在1947年著名的戴尔海特诉美国案中，一艘满载化肥的货船在得克萨斯码头爆炸，造成特大伤亡事故及财产损失，下级法院虽然认定了行政官员的过失，但仍以自由裁量权例外排除了控告，但后来有所改变，在灯塔案中，法院区分了政府的计划（制定政策）与执行职能，将自由裁量权的例外限制于层次，从而认定海岸警卫队因疏忽没有亮灯塔灯（属执行层次）应负过失赔偿责任。（9）
德民法典第839条规定了公务员因故意或过失违背其对于第三人应执行之职务，应赔偿相应损害。1910年5月22日公布的《联邦责任法》第1条规定国家公务员行使公权力，因故意或过失违背对于第三人职务上义务，国家代替公务员承担民法第839条之责任，公务员无意识或不能为自由意思决定之精神障碍状态所致损害，阻却其责任，国家仍应如公务员有过失之情形负责。1981年联邦议会通过后被宣判违宪的国家赔偿法第2条第1款规定“行使公权力时，依其情形，纵已尽必要之注意，而仍不免违反义务者，不负金线赔偿之责”。
1947年日本国家赔偿法第1条第1款规定“担任行使国家或公共团体公权力之公务员，有关行使其职务因故意或过失违反法令损害他人时，国家或公共团体负赔偿责任。”韩国1967年国家赔偿法第2条第1款规定公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害…国家或地方自治团体应赔偿其损害。台湾地区1980年国家赔偿法第2条第2款规定公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。奥地利国家赔偿法第1条第1款规定官署于该官署之机关（即执行法令之公务员）执行法令故意或过失违法侵害他人财产或人格权时，依民法规定由官署负赔偿责任。此外荷兰、意大利、比利时与卢森堡等国皆采过错原则（10）。
2.公务过错（客观过错）原则
上述国家和地区均采主观过错原则，然而主观过错作为主观心理状态，只能为自然人所有，于法人等组织难以用过错来衡量，存在很大局限。法国通过判例逐步采取公务过错原则，追究行政主体的自己责任，以公务员个人过错追究个人责任。公务过错是指公务活动欠缺正常的标准，行政人员但不能归责于行政人员，主要包括公务的实施不良、不执行公务和公务的实施迟延。认定公务过错主要是依据公务的难易程度、执行公务的时间地点、行政机关具备的人力物力等情况，决定在当时情况下行政机关执行公务所应达到的中等水平，低于该水平就构成公务过错（11）。公务员个人过错指可以和行政职务分离的过错，主要包括公务员在执行职务以外和执行职务无关的过错、公务员谋取私利的故意行为以及事实行为中的重过错。1873年权限争议法庭在佩尔蒂埃案中确立了两种过错不能并存，只能依据其一追究相应责任的判例。后来最高行政法院在1911年auguet案、1918年epouxlemonnier案及1949年dlle mineur等案中相继确认了两种过错、两种赔偿并存原则，行政法院的判例发展趋势是用公务过错包容个人过错，尽量扩大行政主体的赔偿责任。
过错原则无论采主观抑或客观过错，都以可责难性（过错）为前提，然而随着现代行政活动的频繁展开，在人的活动方面，大量行政行为虽为社会所必需，却又具有相当危险性，如警务活动；在物的活动方面，大量公共设施随时会因瑕疵而危及公共安全，如核电站、噪音，这些方面显然用过错原则难敷时需，为保障公平起见，需要一种不问过错有无，致害人皆应承担责任的无过错原则。
二、无过错责任原则
作为行政赔偿中无过错原则，最早是由法国在19世纪以后通过判例逐步确立的。最初仅适用于公共财产造成的危险责任，后来逐步扩大到因公共职业、相邻关系、拒绝执行判决和立法等产生的危险责任中。法国关于无过错责任原则的理论主要有两种学说：一是危险责任说，认为某种行为的受益人须承担相应的风险，主要有行政人员的工伤事故、危险物体致害、危险行为或技术致害；二是公共负担平等说，认为公民由于行政活动受害是一种为了公共利益而承受的负担，必须平等分配于全体公民。基于公共负担平等的无过错原则主要有公共工程的损害、行政机关为公益不执行法院判决的损害以及政府执行社会经济政策对特定人巨大损害。无过错责任原则是一种例外补充的责任，但发展趋势是不断扩大。（12）
在英国1868年莱兰兹诉弗莱彻案确立了普通法中对涉及异常危险行为人的严格责任，1947年王权诉讼法第2条第1款第3项承认了中央政府对财产所有、占有和控制的危险责任。（13）此外1965年煤气法、核装置法、1972年毒废气贮存法、1981年自来水法均规定了危险责任。（14）
美国虽然有学者如施瓦茨主张政府责任的基础不是过失，而是补偿，认为当代侵权行为最重要的发展趋势之一，就是用严格的赔偿原则取代过失责任原则，部分州也对危险设备或警械之使用采危险责任，但就总体实务而言尚未有任何进展。
德国1910年联邦责任法第1条后段规定了公务员处于无意识或不能为自由意思决定之精神障碍状态（即不存在过错）所致损害国家仍应如同公务员有过失之情形负赔偿责任，已初具无过失责任之情形。德国正式确立无过失责任是通过判例实现的。1952年6月20日联邦法院通过判决确立了准征收侵害责任。所为准征收侵害即“学理上于此种为了公共利益，不法直接侵害人民具有财产价值之权利而使其须忍受特别牺牲之公权力行为”。（15） 准征收侵害主要是为填补基于过错之国家赔偿与合法行政补偿之间漏洞，最初只适用公权力无过失违法侵害，但判例不断扩张其范围，不仅包括公权力无过失违法，还包括了公权力过错违法情形，从公权力运行“结果”角度，给予人民救济，从而发生与国家赔偿的竞合问题，虽然准征收侵害仍着眼于“公益目的”而与国家赔偿不注重行为人主观目的稍有区别，这也从一个侧面反映了基于公平负担思想以无过错责任取代过错责任的一种趋势（16）。在具体立法上，要求采无过错原则的呼声亦不断加强。1976年政府关于国家赔偿的研究草案报告认为瑞士、东德、南斯拉夫均已采无过错主义，法国、奥地利、比利时及美国部分州对危险设备或警械之使用等采无过失之危险责任，尤其欧洲（共同市场）法院自1967年以来之判决，显有采无过失主义之趋势，故其国家赔偿法草案亦采无过失主义。但1978年政府草案因考虑财政原因而加以修正，并于1981年国家赔偿法中就回复原状，与侵害基本权利及技术性设施所生损害之金钱赔偿，采无过失主义。（17）
韩国国家赔偿法第5条对道路、河川及其他公共营造物设置或管理瑕疵致害承担无过失责任；台湾地区国家赔偿法第3条对公有公共设施瑕疵致害规定了无过失责任，一些特别法如警械使用条例第10条、土地法第68条、核子损害赔偿法第17条均采无过失主义；日本国家赔偿法第2条对公有公共设施规定了无过失责任。日本一些学者如古崎庆长主张对无过失违法侵害借鉴德国准征收侵害制度，依宪法第29条第3项规定，适用无过失主义（18）。此外还存在规定无过失责任的法律如刑事补偿法、消防法、国税征收法、邮电法等，日本行政法学界也开始了对损失补偿与国家赔偿（进而是私法损害赔偿）无法救济时，基于损害结果追究国家责任的探讨。（19）
无过错原则反映了现代损害赔偿制度的发展趋势，即由原来的从加害人角度考虑，重在保障自由，逐渐向从受害人角度考虑，着重于损害负担的分配，以保障公平正义，危险责任、结果责任、社会保障理论、公平担平等等均是这种趋势的体现。
二、我国学者对行政赔偿归责原则的表述
由于上封建专制传统的束缚，再加上建国后，长期受“全能政府”、“人民的政府不可能侵犯人民”等错误思想的困挠，致使我国行政赔偿制度长期囿于空文。1986年民法通则第121条首次以民事责任形式确立了赔偿责任，但立法者同时指出“至于具体执行问题，还需要另行规定”，实际上使该条款无法实施。1989年行政诉讼法与1994年国家赔偿法才真正确立了我国的行政赔偿制度。与薄弱的制度建设同步，我国学术界对归责原则的研究也经历了一个曲折的历程，学术界的认识以1994年国家赔偿法通过为界，可划分为两阶段：
（一）1994年前，受民法通则第121条影响，在归责原则上主要有：（20）
1.无过错原则说，该说从侵权行为的结果出发，主张只要造成实际损害就必须承担赔偿责任，并认为采无过错原则有利于受害人举证、缩小国家不负责任的范围、加重行政机关责任，便于提高行政效率，保护受害人合法权益。反对该说的观点认为它混淆了合法补偿与违法赔偿的界限，忽视了损害结果与人们对其认识的不同步性，必然会限制行政机关及其工作人员的积极性和创造性。另外，它过分强调个人利益而忽视社会利益，会加重国家和社会负担。
2.过错原则说，该说强调具体行政行为主观方面须具有故意和过失，客观方面须构成不法侵害，国家才负赔偿责任，又称过错加不法原则说。反对该说的论点主要是认为该说忽视了行政法律关系与民事法律关系的区别－双方当事人地位上的不平等，该说中行政机关易以无过错为由否定赔偿责任，不利于加强行政机关及其工作人员责任感，且将大大消弱行政诉讼的效果。
3.以过错原则为主，过错推定补充说。该说主要有两种理解，前一种理解认为过错原则适用于行政机关及其工作过错或不当行政行为致害，过错推定适用于行政机关及其工作人员依法行政致人遭受经济上特别损失情况。后一种理解认为，过错原则适用于行政工作人员合法执行职务但由于制度本身不完善、组织不健全和行政管理的不良状态（即公务过错）致害，或无法证明公务员个人过错时，追究行政过错责任，过错推定适用于行政机关及其工作人员不能证明损害是由不可抗力、受害人过错或第三人过错时，推定行政机关有过错而负责。
4.混合原则说。分别有过错原则兼采无过错原则说（过错原则适用于公务员职务行为、无过错原则适用于公物瑕疵致害）、无过错原则兼采过错原则说（原则上适用无过错原则，特殊情况，非由故意或重大过失致害，国家可减轻赔偿责任）、过错原则兼采危险原则说（公务员职务行为采过错原则，行政机关危险事业适用危险原则）。
（二）1994年后，结合《行政诉讼法》第9章规定，学者们又展开了新的阐述：
1.违法原则说。我国学者在归纳我国行政赔偿归责原则时较多地受到了国外归责原则的影响，学者们将国外归责原则归为三种模式：一是法国以公务过错为主，危险原则为辅；二是德英美等国采过错原则，近年来危险原则开始出现；三是瑞士的违法原则体系（21）。有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则（22）。也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则（23）。学者的认识不一而足，但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上，行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情（财政承受力）出发否决了无过错原则，又以过错系主观过错，于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则，自然而然地将违法原则作为我国的归责原则，形式上保持了与国家赔偿法的一致。
所谓违法原则，是以职务行为违法为归责的根本标准，而不论过错之有无，如有学者认为违法原则是指国家机关和国家机关工作人员不合法的职务行为侵犯相对人合法权益致害国家应负赔偿责任。（24）就总体而言，行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错，具有客观性，较为明确，易于操作，与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来，而且便于区分赔偿与补偿，目前违法原则说已成为行政法学界的通论。
2.违法加不当原则说，鉴于违法原则说以违法为要件，但一些行政行为虽合法却违反合理性原则，构成行政不当侵害相对人亦应赔偿，如有学者认为行政赔偿责任是行政主体及其行政人违法、不当行为侵犯相对人合法权益致害，依法由国家（通过行政主体）承担赔偿的一种法律责任。（25）
3.过错推定原则说，该说主要为民法学者所倡，所谓过错推定原则，是指如果受害人能证明损害是由被告（加害人）所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并承担相应责任。由于《民法通则》第121条、《国家赔偿法》第2条都没有规定主观过错要件，且理论及实务上也不以赔偿机关和直接侵权人过错为要件，因而应适用严格的过错推定原则，只有法定抗辩事由成立时才能免责。（26）该说显然受该学者过错包容违法观点及《民法通则》第106条过错原则的影响。
从以上分析我们可以看出，在归责原则上，国内外学术界及实务界存在截然不同的认识，国内学者之间也存在冲突，如关于瑞士的归责原则，有人认为属违法原则，有人称为无过失原则；对于日本的归责原则，国内有学者称为过错加不法原则，国外则毫无例外称为过错原则，对于我国的归责原则，通说采违法原则，但亦有学者反对该说，认为违法原则是误解的产物，不一而足。这反映了行政赔偿制度作为一种特殊侵权制度的复杂性，同时也与国内学术界在一些基本法律范畴如过错、违法的界定及理解上存在较大分歧有关，因此，鉴于归责原则居于行政赔偿制度核心地位，从理论上正确认识过错、违法以及二者间关系，正本清源极有必要。 第二部分：过错与违法
在探讨过错与违法之前，有必要探讨一下包括行政赔偿责任在内的法律责任的本质问题，国外法学界对此主要有三种学说（27）：
一是道义责任论，源于古典自然法学派，从法律与道德一元论，道德过错与意志自由出发，认为自然法是正当行为的道德命令，法律规范是道德命令的复写，承担法律责任源于行为人违背正当行为的道德命令，在意志自由情况下，具备了道德上可责难性，表现为道德过错，道德过错决定了道义责任，道义责任是法律责任的前提，对违法者的道义责难是法律责任的本质所在。从该理论论述出发，必然导出仅能依据道义责难即主观过错决定法律责任的过错原则，对过错是从意志自由角度把握的。
二是社会责任说。该论从救济受侵害者权益出发，认为社会是多种利益共存的互动系统，利益表现为权利及相关保障措施，法律责任是对侵权行为的一种纠错机制，故法律责任本质上是以对受侵权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害利益的加强来限制侵权者的任性，维护合法的社会利益系统。该论强调受害人的保护，由此否定保障侵害人自由为目的的过错责任，主张用公平责任、无过失责任取而代之。
三是规范责任论。该论从对行为的规范评价来论述，认为法律体现了社会的价值观念，是指引和评价人们行为的规范。法律责任的本质是对行为的否定性评价。该论似乎可以得出法律的否定性评价即违法是法律责任的依据。综言之，上述三论侧重点各不相同，道义责任论重在从侵害者角度出发，保障行为自由；社会责任论从受害者角度，强调公平；而规范责任论则从主权者（立法者）角度，将法律责任视为一种否定，由此凸现出过错与违法范畴。
一、过错及其发展
过错是侵权法的核心范畴，但在不同国度、不同时期、不同侵权领域，以及不同价值理念、司法政策及技术选择下，过错本身及认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观说、客观说、主客观相结合说三种。
1.主观说。该说认为过错是人的一种主观心理状态，分为故意和过失，故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。主观说认为民法上过错与刑法中过错基本相同，甚至在实务中有些法官也照搬刑法中过错概念。西方国家除法国及瑞士外，英美法系国家加上比利时、意大利、荷兰、丹麦等国，行政赔偿基本上适用民法规范，德、日、奥地利、韩、台湾等，行政赔偿适用民事特别法，由民事法院管辖，显然其行政赔偿适用民法中过错。主观过错作为一种主观心理态度，具有道义及法律上可责性，
行政赔偿是国家赔偿的重要组成部分，行政赔偿制度的确立是近代以来民主法治理念以及行政实务活动不断发展的结果。从世界范围来看，各国损害赔偿责任的确立主要经历了两个阶段：第一阶段是由公务员个人承担赔偿责任，此时主权免责观念盛行，“国王不能为非”，公务员执行职务（主要是权力行为）不法侵害相对人，只承认公务员个人责任；第二阶段是国家逐步放弃主权豁免，承担国家对公务员行使权力所致损害的赔偿责任，并保留对公务员的追偿权，或与公务员负连带责任，或承认国家对权力所形成危险状态负危险责任，以区别于公务员的损害赔偿责任。
关于行政赔偿的范围，各国主要包括行政侵权赔偿和公物瑕疵致害赔偿。关于行政侵权赔偿，各国不尽相同。如法国本世纪初将立法机关中的行政管理行为作为立法赔偿部分，显然对“行政”采取了形式理解；（1）而台湾则有学者认为行政侵权赔偿系指因行政处分（公权力的行使），致害赔偿，而行政处分可以包括所有国家机关的行政行为（不限于行政机关），因而立法、司法的行政管理行为致害亦由行政赔偿解决，该主张显然对“行政”采实质理解。（2）我国的行政赔偿局限于行政机关，此外也不包括军事赔偿，对行政赔偿的致害行为采取了列举式与概括式相结合的方法；关于公物瑕疵责任，各国规定亦大异其趣，如德国公物限于技术设施，法国为公共工程和公共建筑物，日本则为道路、河川等公共营造物，台湾为公有公共设施，我国则将公共设施致害排除于行政赔偿之外。此外，由于对行政行为（公权力行为）内涵的理解不一，国家赔偿（主要是行政赔偿）存在最广义说、广义说与狭义说之争。最广义说认为国家赔偿系国家对包括权力行为、非权力行为、私经济作用在内一切活动的损害赔偿责任；广义说则将私经济作用排除出国家赔偿之外（由民法调整），承认国家对一切公行政领域内国家活动致害负赔偿责任，包括权力行为和非权力行为的损害赔偿责任；狭义说则限于承认国家对权力行为（高权行政）致害负赔偿责任。世界范围内广义说占优势地位，如法、德、日、奥地利、台湾等，我国则采狭义说，行政赔偿仅限于权力行为赔偿责任。
行政赔偿制度内容相当丰富，主要涉及行政赔偿定义、范围、归责原则、行为主体、责任主体、求偿程序、赔偿形式、计算标准、国家赔偿费用来源等等因素，其中尤以归责原则最为重要，是构建整个赔偿制度并加以科学贯彻实施的基石，然而该部分恰恰是我国行政赔偿研究最为薄弱的部分，学术界不仅对国外行政赔偿归责原则存在模糊认识，而且在一些重要的基本法律范畴如过错、违法的认知上存在偏差，这给理论研究、实务操作带来了巨大障碍，必须予以克服。笔者正是基于这种认识，从基本范畴入手，正本清源，探讨世界主要国家的行政赔偿归责原则，为确立我国的行政赔偿归责原则体系提供一得之见。
第一部分：行政赔偿归责原则概述
行政赔偿的归责原则，意即判断行政主体（主要是国家，此外还包括地方自治体等行政主体）应否承担赔偿责任的最根本的依据和标准，它直接影响行政赔偿责任的构成要件、免责条件、举证责任的负担以及承担责任的程度，减轻责任的根据等等方面，不仅是构建行政赔偿法律制度的关键，也是司法实务处理案件的基本尺度，关系到受害者能否得到救济以及救济的种类和程度，正缘于此，对行政赔偿归责原则（以下简称归责原则）的探讨，深具理论及现实意义。
一、世界主要国家和地区的行政赔偿归责原则
行政赔偿制度在国外经历了一个较长的发展历程，虽然各国情形迥异，但在其归责原则方面及其发展趋势方面，却具有共通性，主要表现为普遍采用过错责任原则和无过错责任原则。
（一）过错责任原则
近代以来的行政赔偿脱胎于民事侵权赔偿，在归责原则上亦深受过失责任主义影响，采过错责任原则，根据过错来确定行政赔偿责任的承担，无过错即无责任。过错责任原则发韧于古罗马时代通过的《阿奎利亚法》，该法系针对有加害事实即有责任的加害责任原则为保护平民的利益而于公元前287年通过的，该法第1章、第3章分别规定了不法（过错）杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。（3） 该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响，构成侵权法的核心原则，为各国所采用，并在行政赔偿中得到体现。根据各国对过错原则的理解及实务运用上的不同，可主要分为：
1.主观过错原则：
自从德国学者耶林创立“客观的不法与主观的不法”概念后，主观过错说在德、日、英、美等国家逐渐占据主导地位，极大地影响了这些国家的行政赔偿。主观的不法即过错，过错是人的一种主观态度，包括故意与过失。（4）
主观过错原则追究的是一种主观意思责任，其直接理论依据是19世纪以来个人主义与自由主义理念，强调权利本位，特别注意维护个性自由和社会行动自由，保障私法自治。人的共同生活即是生存竞争，无法避免各种利益相互冲突的现象，如果造成损害便要追究责任，无疑会破坏社会的正常发展甚至是存在，但一旦放任这种损害，也会产生同样结果。社会必须在容忍与放任之间选择一个“度”，超过它即追究行为人责任。这个度必须是明确、易于测算的，从而使行为人可以明确地计算回避责任的可能，克制自己行为，在这个度内即应保障行为自由。该“度”就是过错，正如德国学者耶林所言“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同上之原理-使蜡烛燃烧的不是光而是氧-一样地浅显明白”。（5） 过错原则正是由于具有保障自由、支持私法自治制度功能，与保障私有财产、契约自由共同构成近代市民法的三大支柱，极大促进了资本主义的发展。过错原则本为侵权法归责原则，但由于这些国家只限于公务员个人侵权时负代位责任，故过错原则亦发展成为行政赔偿上的归责原则。
英国根据1947年《王权诉讼法》第2条规定，王权与有责任能力之成年人负同样民事侵权责任，根据普通法规定，显然采过错原则。1873年布菜克伯恩勋爵在一个案例中指出了广泛的责任原则：“现在已经完全确定：凡立法机构授权办理的事宜，如果没有过失，即使对他人造成损害，诉讼也不能成立；但如果发生过失，即使办理立法机构授权办理的事项，诉讼也能成立。”（6） 同样贵族院于1970年判定王室（内务部）对其官员的过失负有责任，案情是波斯塔尔官员奉命监管一批男孩，并负责整训，但由于玩忽职守，男孩逃跑并损害了一艘快艇，法院判决违反了监管危险男孩的强制性义务所要求的谨慎防范。（7）1978年韦伯福斯勋爵发表了分析过失的方法，即考究在原告被告之间是否存在合理关注的义务，是否存在对损害的合理预期（8）。以上为过失，关于故意，普通法主要分为恶意与故意。
美国1946年《联邦侵权赔偿法》第1346条第2款规定合众国对政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起的财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡，依行为发生地的法律承担责任，但同法第2680条第1款规定了自由裁量权不负赔偿责任的例外。在1947年著名的戴尔海特诉美国案中，一艘满载化肥的货船在得克萨斯码头爆炸，造成特大伤亡事故及财产损失，下级法院虽然认定了行政官员的过失，但仍以自由裁量权例外排除了控告，但后来有所改变，在灯塔案中，法院区分了政府的计划（制定政策）与执行职能，将自由裁量权的例外限制于层次，从而认定海岸警卫队因疏忽没有亮灯塔灯（属执行层次）应负过失赔偿责任。（9）
德民法典第839条规定了公务员因故意或过失违背其对于第三人应执行之职务，应赔偿相应损害。1910年5月22日公布的《联邦责任法》第1条规定国家公务员行使公权力，因故意或过失违背对于第三人职务上义务，国家代替公务员承担民法第839条之责任，公务员无意识或不能为自由意思决定之精神障碍状态所致损害，阻却其责任，国家仍应如公务员有过失之情形负责。1981年联邦议会通过后被宣判违宪的国家赔偿法第2条第1款规定“行使公权力时，依其情形，纵已尽必要之注意，而仍不免违反义务者，不负金线赔偿之责”。
1947年日本国家赔偿法第1条第1款规定“担任行使国家或公共团体公权力之公务员，有关行使其职务因故意或过失违反法令损害他人时，国家或公共团体负赔偿责任。”韩国1967年国家赔偿法第2条第1款规定公务员执行职务，因故意或过失违反法令致使他人受损害…国家或地方自治团体应赔偿其损害。台湾地区1980年国家赔偿法第2条第2款规定公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。奥地利国家赔偿法第1条第1款规定官署于该官署之机关（即执行法令之公务员）执行法令故意或过失违法侵害他人财产或人格权时，依民法规定由官署负赔偿责任。此外荷兰、意大利、比利时与卢森堡等国皆采过错原则（10）。
2.公务过错（客观过错）原则
上述国家和地区均采主观过错原则，然而主观过错作为主观心理状态，只能为自然人所有，于法人等组织难以用过错来衡量，存在很大局限。法国通过判例逐步采取公务过错原则，追究行政主体的自己责任，以公务员个人过错追究个人责任。公务过错是指公务活动欠缺正常的标准，行政人员但不能归责于行政人员，主要包括公务的实施不良、不执行公务和公务的实施迟延。认定公务过错主要是依据公务的难易程度、执行公务的时间地点、行政机关具备的人力物力等情况，决定在当时情况下行政机关执行公务所应达到的中等水平，低于该水平就构成公务过错（11）。公务员个人过错指可以和行政职务分离的过错，主要包括公务员在执行职务以外和执行职务无关的过错、公务员谋取私利的故意行为以及事实行为中的重过错。1873年权限争议法庭在佩尔蒂埃案中确立了两种过错不能并存，只能依据其一追究相应责任的判例。后来最高行政法院在1911年auguet案、1918年epouxlemonnier案及1949年dlle mineur等案中相继确认了两种过错、两种赔偿并存原则，行政法院的判例发展趋势是用公务过错包容个人过错，尽量扩大行政主体的赔偿责任。
过错原则无论采主观抑或客观过错，都以可责难性（过错）为前提，然而随着现代行政活动的频繁展开，在人的活动方面，大量行政行为虽为社会所必需，却又具有相当危险性，如警务活动；在物的活动方面，大量公共设施随时会因瑕疵而危及公共安全，如核电站、噪音，这些方面显然用过错原则难敷时需，为保障公平起见，需要一种不问过错有无，致害人皆应承担责任的无过错原则。
二、无过错责任原则
作为行政赔偿中无过错原则，最早是由法国在19世纪以后通过判例逐步确立的。最初仅适用于公共财产造成的危险责任，后来逐步扩大到因公共职业、相邻关系、拒绝执行判决和立法等产生的危险责任中。法国关于无过错责任原则的理论主要有两种学说：一是危险责任说，认为某种行为的受益人须承担相应的风险，主要有行政人员的工伤事故、危险物体致害、危险行为或技术致害；二是公共负担平等说，认为公民由于行政活动受害是一种为了公共利益而承受的负担，必须平等分配于全体公民。基于公共负担平等的无过错原则主要有公共工程的损害、行政机关为公益不执行法院判决的损害以及政府执行社会经济政策对特定人巨大损害。无过错责任原则是一种例外补充的责任，但发展趋势是不断扩大。（12）
在英国1868年莱兰兹诉弗莱彻案确立了普通法中对涉及异常危险行为人的严格责任，1947年王权诉讼法第2条第1款第3项承认了中央政府对财产所有、占有和控制的危险责任。（13）此外1965年煤气法、核装置法、1972年毒废气贮存法、1981年自来水法均规定了危险责任。（14）
美国虽然有学者如施瓦茨主张政府责任的基础不是过失，而是补偿，认为当代侵权行为最重要的发展趋势之一，就是用严格的赔偿原则取代过失责任原则，部分州也对危险设备或警械之使用采危险责任，但就总体实务而言尚未有任何进展。
德国1910年联邦责任法第1条后段规定了公务员处于无意识或不能为自由意思决定之精神障碍状态（即不存在过错）所致损害国家仍应如同公务员有过失之情形负赔偿责任，已初具无过失责任之情形。德国正式确立无过失责任是通过判例实现的。1952年6月20日联邦法院通过判决确立了准征收侵害责任。所为准征收侵害即“学理上于此种为了公共利益，不法直接侵害人民具有财产价值之权利而使其须忍受特别牺牲之公权力行为”。（15） 准征收侵害主要是为填补基于过错之国家赔偿与合法行政补偿之间漏洞，最初只适用公权力无过失违法侵害，但判例不断扩张其范围，不仅包括公权力无过失违法，还包括了公权力过错违法情形，从公权力运行“结果”角度，给予人民救济，从而发生与国家赔偿的竞合问题，虽然准征收侵害仍着眼于“公益目的”而与国家赔偿不注重行为人主观目的稍有区别，这也从一个侧面反映了基于公平负担思想以无过错责任取代过错责任的一种趋势（16）。在具体立法上，要求采无过错原则的呼声亦不断加强。1976年政府关于国家赔偿的研究草案报告认为瑞士、东德、南斯拉夫均已采无过错主义，法国、奥地利、比利时及美国部分州对危险设备或警械之使用等采无过失之危险责任，尤其欧洲（共同市场）法院自1967年以来之判决，显有采无过失主义之趋势，故其国家赔偿法草案亦采无过失主义。但1978年政府草案因考虑财政原因而加以修正，并于1981年国家赔偿法中就回复原状，与侵害基本权利及技术性设施所生损害之金钱赔偿，采无过失主义。（17）
韩国国家赔偿法第5条对道路、河川及其他公共营造物设置或管理瑕疵致害承担无过失责任；台湾地区国家赔偿法第3条对公有公共设施瑕疵致害规定了无过失责任，一些特别法如警械使用条例第10条、土地法第68条、核子损害赔偿法第17条均采无过失主义；日本国家赔偿法第2条对公有公共设施规定了无过失责任。日本一些学者如古崎庆长主张对无过失违法侵害借鉴德国准征收侵害制度，依宪法第29条第3项规定，适用无过失主义（18）。此外还存在规定无过失责任的法律如刑事补偿法、消防法、国税征收法、邮电法等，日本行政法学界也开始了对损失补偿与国家赔偿（进而是私法损害赔偿）无法救济时，基于损害结果追究国家责任的探讨。（19）
无过错原则反映了现代损害赔偿制度的发展趋势，即由原来的从加害人角度考虑，重在保障自由，逐渐向从受害人角度考虑，着重于损害负担的分配，以保障公平正义，危险责任、结果责任、社会保障理论、公平担平等等均是这种趋势的体现。
二、我国学者对行政赔偿归责原则的表述
由于上封建专制传统的束缚，再加上建国后，长期受“全能政府”、“人民的政府不可能侵犯人民”等错误思想的困挠，致使我国行政赔偿制度长期囿于空文。1986年民法通则第121条首次以民事责任形式确立了赔偿责任，但立法者同时指出“至于具体执行问题，还需要另行规定”，实际上使该条款无法实施。1989年行政诉讼法与1994年国家赔偿法才真正确立了我国的行政赔偿制度。与薄弱的制度建设同步，我国学术界对归责原则的研究也经历了一个曲折的历程，学术界的认识以1994年国家赔偿法通过为界，可划分为两阶段：
（一）1994年前，受民法通则第121条影响，在归责原则上主要有：（20）
1.无过错原则说，该说从侵权行为的结果出发，主张只要造成实际损害就必须承担赔偿责任，并认为采无过错原则有利于受害人举证、缩小国家不负责任的范围、加重行政机关责任，便于提高行政效率，保护受害人合法权益。反对该说的观点认为它混淆了合法补偿与违法赔偿的界限，忽视了损害结果与人们对其认识的不同步性，必然会限制行政机关及其工作人员的积极性和创造性。另外，它过分强调个人利益而忽视社会利益，会加重国家和社会负担。
2.过错原则说，该说强调具体行政行为主观方面须具有故意和过失，客观方面须构成不法侵害，国家才负赔偿责任，又称过错加不法原则说。反对该说的论点主要是认为该说忽视了行政法律关系与民事法律关系的区别－双方当事人地位上的不平等，该说中行政机关易以无过错为由否定赔偿责任，不利于加强行政机关及其工作人员责任感，且将大大消弱行政诉讼的效果。
3.以过错原则为主，过错推定补充说。该说主要有两种理解，前一种理解认为过错原则适用于行政机关及其工作过错或不当行政行为致害，过错推定适用于行政机关及其工作人员依法行政致人遭受经济上特别损失情况。后一种理解认为，过错原则适用于行政工作人员合法执行职务但由于制度本身不完善、组织不健全和行政管理的不良状态（即公务过错）致害，或无法证明公务员个人过错时，追究行政过错责任，过错推定适用于行政机关及其工作人员不能证明损害是由不可抗力、受害人过错或第三人过错时，推定行政机关有过错而负责。
4.混合原则说。分别有过错原则兼采无过错原则说（过错原则适用于公务员职务行为、无过错原则适用于公物瑕疵致害）、无过错原则兼采过错原则说（原则上适用无过错原则，特殊情况，非由故意或重大过失致害，国家可减轻赔偿责任）、过错原则兼采危险原则说（公务员职务行为采过错原则，行政机关危险事业适用危险原则）。
（二）1994年后，结合《行政诉讼法》第9章规定，学者们又展开了新的阐述：
1.违法原则说。我国学者在归纳我国行政赔偿归责原则时较多地受到了国外归责原则的影响，学者们将国外归责原则归为三种模式：一是法国以公务过错为主，危险原则为辅；二是德英美等国采过错原则，近年来危险原则开始出现；三是瑞士的违法原则体系（21）。有学者认为世界各国归责原则主要是违法原则、过错原则、违法加过错原则（22）。也有学者认为主要是过错原则、无过错原则、过错违法原则和违法原则（23）。学者的认识不一而足，但大多数都集中于过错原则、过错加违法原则、违法原则和无过错原则上，行政法学者从赔偿与补偿的划分和中国国情（财政承受力）出发否决了无过错原则，又以过错系主观过错，于受害人难以举证为由否决了过错原则和过错加违法原则，自然而然地将违法原则作为我国的归责原则，形式上保持了与国家赔偿法的一致。
所谓违法原则，是以职务行为违法为归责的根本标准，而不论过错之有无，如有学者认为违法原则是指国家机关和国家机关工作人员不合法的职务行为侵犯相对人合法权益致害国家应负赔偿责任。（24）就总体而言，行政法学界普遍认为违法原则不必追究主观过错，具有客观性，较为明确，易于操作，与其它救济制度如行政复议、行政诉讼衔接起来，而且便于区分赔偿与补偿，目前违法原则说已成为行政法学界的通论。
2.违法加不当原则说，鉴于违法原则说以违法为要件，但一些行政行为虽合法却违反合理性原则，构成行政不当侵害相对人亦应赔偿，如有学者认为行政赔偿责任是行政主体及其行政人违法、不当行为侵犯相对人合法权益致害，依法由国家（通过行政主体）承担赔偿的一种法律责任。（25）
3.过错推定原则说，该说主要为民法学者所倡，所谓过错推定原则，是指如果受害人能证明损害是由被告（加害人）所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并承担相应责任。由于《民法通则》第121条、《国家赔偿法》第2条都没有规定主观过错要件，且理论及实务上也不以赔偿机关和直接侵权人过错为要件，因而应适用严格的过错推定原则，只有法定抗辩事由成立时才能免责。（26）该说显然受该学者过错包容违法观点及《民法通则》第106条过错原则的影响。
从以上分析我们可以看出，在归责原则上，国内外学术界及实务界存在截然不同的认识，国内学者之间也存在冲突，如关于瑞士的归责原则，有人认为属违法原则，有人称为无过失原则；对于日本的归责原则，国内有学者称为过错加不法原则，国外则毫无例外称为过错原则，对于我国的归责原则，通说采违法原则，但亦有学者反对该说，认为违法原则是误解的产物，不一而足。这反映了行政赔偿制度作为一种特殊侵权制度的复杂性，同时也与国内学术界在一些基本法律范畴如过错、违法的界定及理解上存在较大分歧有关，因此，鉴于归责原则居于行政赔偿制度核心地位，从理论上正确认识过错、违法以及二者间关系，正本清源极有必要。 第二部分：过错与违法
在探讨过错与违法之前，有必要探讨一下包括行政赔偿责任在内的法律责任的本质问题，国外法学界对此主要有三种学说（27）：
一是道义责任论，源于古典自然法学派，从法律与道德一元论，道德过错与意志自由出发，认为自然法是正当行为的道德命令，法律规范是道德命令的复写，承担法律责任源于行为人违背正当行为的道德命令，在意志自由情况下，具备了道德上可责难性，表现为道德过错，道德过错决定了道义责任，道义责任是法律责任的前提，对违法者的道义责难是法律责任的本质所在。从该理论论述出发，必然导出仅能依据道义责难即主观过错决定法律责任的过错原则，对过错是从意志自由角度把握的。
二是社会责任说。该论从救济受侵害者权益出发，认为社会是多种利益共存的互动系统，利益表现为权利及相关保障措施，法律责任是对侵权行为的一种纠错机制，故法律责任本质上是以对受侵权利的补救来否定侵权行为，以对受到危害利益的加强来限制侵权者的任性，维护合法的社会利益系统。该论强调受害人的保护，由此否定保障侵害人自由为目的的过错责任，主张用公平责任、无过失责任取而代之。
三是规范责任论。该论从对行为的规范评价来论述，认为法律体现了社会的价值观念，是指引和评价人们行为的规范。法律责任的本质是对行为的否定性评价。该论似乎可以得出法律的否定性评价即违法是法律责任的依据。综言之，上述三论侧重点各不相同，道义责任论重在从侵害者角度出发，保障行为自由；社会责任论从受害者角度，强调公平；而规范责任论则从主权者（立法者）角度，将法律责任视为一种否定，由此凸现出过错与违法范畴。
一、过错及其发展
过错是侵权法的核心范畴，但在不同国度、不同时期、不同侵权领域，以及不同价值理念、司法政策及技术选择下，过错本身及认定极具不确定性，可谓众说纷纭，综合而言，主要有主观说、客观说、主客观相结合说三种。
1.主观说。该说认为过错是人的一种主观心理状态，分为故意和过失，故意分希望和放任，过失分疏忽与懈怠。主观说认为民法上过错与刑法中过错基本相同，甚至在实务中有些法官也照搬刑法中过错概念。西方国家除法国及瑞士外，英美法系国家加上比利时、意大利、荷兰、丹麦等国，行政赔偿基本上适用民法规范，德、日、奥地利、韩、台湾等，行政赔偿适用民事特别法，由民事法院管辖，显然其行政赔偿适用民法中过错。主观过错作为一种主观心理态度，具有道义及法律上可责性，
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