主参加诉讼的诈害防止功能_民事诉讼论文

　内容提要：有独立请求权第三人提起的诉讼即主参加诉讼，主参加诉讼人对他人争议的诉讼标的有全部或部分的独立请求权，可以根据实体法上的形成权而发生，也可以通过赋予第三人诉讼法上的形成权而发生。只有赋予主参加诉讼人诉讼法上的请求权，才能使第三人制度有诈害防止的功能。

　关 键 词：独立诉讼请求权第三人，诉讼诈害，防止功能

　有独立请求权第三人系在他人已开始的诉讼中就诉讼标的的全部或一部提出独立的诉讼请求，从而加入已经开始的诉讼中的第三人。有独立请求权的第三人以本诉原、被告作为被告一方，提出了一个新的诉。德、奥、日等国家和我国台湾地区的民事诉讼法把这种第三人称为主参加人，把这种第三人提起的诉讼称为主参加诉讼，把他人之间已经开始的诉讼称为本诉或既存诉讼。在我国民事诉讼中，有独立请求权的第三人提起的诉讼，除具备民事诉讼法第108条规定的起诉条件外，还须具备以下条件：（l）必须在他人的诉讼已开始，但人民法院尚未作出生效判决前提起；（2）必须针对他人之间的诉讼标的提出独立诉讼请求；（3）必须以本诉讼的原、被告为共同被告；（4）必须向管辖本诉讼的人民法院提出。

　一、“有独立请求权”的诉讼法含义

　第三人对未决案件诉讼标的的全部或部分提出独立的请求，即构成诉讼法上“有独立的请求权”。请求权与诉讼标的都是关联着实体法与诉讼法的概念。实体法上的请求权是民事主体对另一民事主体提出的权利请求。实体法上的请求权是第三人对已开始的诉讼的双方当事人提起第三人诉讼的依据。有了实体请求权，就具备诉讼法上的权利保护要件，可以请求人民法院依法保护其民事权利。但是，民法上的请求权只是以“权利之作用”为划分标准，所区分的几种权利类型之一。除请求权外，支配权、形成权、抗辩权也是与之并立的几种权利形式。例如，形成权是法律赋予一方当事人得依其单方的意思干预他人之法律关系的权利，权利人可以依其单方之意思，使法律关系发生、变更或消灭，它与民事实体请求权的内涵与外延并不是一致的。

　所以，请求权在诉讼法上的含义比实体法上的含义要广泛得多。由于民事诉讼上诉权为原告和被告平等享有，所以，无论原告或被告都享有对对方的诉讼请求权。第三人对他人间争议的诉讼标的有独立请求权或诉的利益，可以提出一个独立的诉讼，达到与本诉合并审理的目的。独立的请求权，就是指第三人所具有的独立于本诉原告和被告之外的请求权，既不与本诉原告起诉状中主张的请求权共同，也不能与被告反诉的请求权共同。请求权的独立性是有独立请求权第三人的本质特征，也是他能够参加到他人之间诉讼中的实质要件。第三人请求权的上述两个特征，决定了第三人对本诉的诉讼标的有诉的利益，即认为既存诉讼争议的法律关系发生纠纷或其存在，已侵犯了自己的合法权益或对自己的合法权益造成妨碍，而该法律关系的继续存在将是对自己权利的继续侵犯或造成不利，因而对既存诉讼标的提出独立的请求。“主参加诉讼”人参与诉讼，最直接的诉讼结果是，受诉法院可以在结束第三人所提出的新诉讼之前，中止原来的诉讼，或者作出决定，将两诉合并审理。

　二、诉讼形成权与诈害防止

　第三人对未决案件诉讼标的的全部或部分提出独立的请求，即构成诉讼法上“有独立的请求权”。如果这独立的诉讼请求权是因实体法的形成权而生，为保护自己的民事权利，请求权人可以请求人民法院依据两种法律关系：一是请求变更或消灭本人和他人之间的法律关系。只要存在变更的诉的利益，当事人都可以提起变更之诉，这时不存在第三人提起主参加诉讼的问题；二是请求变更或消灭他人之间的某种法律关系，如果他人之间的行为损害了自己的利益。在后一种情况下，如果是他人之间发生争议，诉讼的结果会损害形成权人的利益，第三人有提起主参加诉讼的必要。这种情况在民事诉讼法中作为主参加诉讼提起，当无异议。诉讼法更为广泛地赋予一些案外人的诉讼形成权，鼓励第三人提起形成之诉，给予有关利害关系人更为及时的救济。为此，日本和我国台湾地区民事诉讼法规定，主张由于诉讼结果而使自己权利受到损害的案外人，可以独立参与诉讼，这就是所谓的“诈害防止参加”，即第三人就他人间诉讼标的全部或部分有所请求，或主张因他人之间的诉讼结果，自己之权利将被侵害时，可以在本诉讼系属中，以本诉中的双方当事人为共同被告，向受理本诉的第一审法院起诉。因为其民事诉讼法承认，只要第三人有 “就他人间诉讼标的全部或一部为自己有所请求”，或“主张因其诉讼之结果自己的权利将被侵害”两种情形之一的，就可以提起主参加诉讼。这种不是基于实体法上的形成请求权，而是基于诉讼法赋予任一“主张他人之间诉讼结果将侵害自己权利”的人，都可以对本诉的当事人提起主参加诉讼的权利。例如，甲向乙主张请求给付一定金额欠款的诉讼，只要丙“认为主张因其诉讼之结果自己之权利将受侵害”，他就有权提起主参加之诉，请求确认甲、乙之间不存在该债权。丙提起这样的诉讼动机是防止甲、乙共谋提起诉讼，侵害自己的债权。甲对乙的债权越多，对丙愈是不利，所以，诉讼法赋予丙提起主参加诉讼的权利就可以防止诈害诉讼的发生。这种第三人之诉，既要求裁判者对自己的请求作出裁判，更是为了牵制本诉讼当事人的诉讼行为。

　以前，我国法律、法规没有规定债权人可以撤销债务人同他人之间法律行为，但是现行《合同法》承认了第三人在法定条件下享有对他人法律行为的撤销权，即在“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让其财产，对债权人造成损害”的条件下，债权人有权撤销他之间因赠与合同或转让合同所生的、系属于法院的纠纷。债权人有提起诉讼，请求撤销他们人之间的法律行为的权利，并不等于承认债权人有提起主参加诉讼的权利。如果完全按照我国民事诉讼法规定的对他人争议的诉讼标的有独立请求权才可提起主参加之诉的概念，那么对于他人以诉讼方式转移财产、实施恶意侵害第三人债权的行为，第三人将不能提起主参加诉讼。所以，为避免有人滥用程序、恶意规避法律，应承认第三人提起诈害防止之诉，亦即在一定条件下，承认该第三人在诉讼法上的形成权。

　三、立法建议

　以允许第三人提起主参加诉讼以防止诈害诉讼的方式承认第三人在诉讼法上形成权，是日本和我国台湾地区的民事诉讼上的做法。而法国民事诉讼法则赋予第三人以非常上诉途径提出撤销判决的异议权，以达到给予受他人诉讼诈害的人法律救济的目的。法国民事诉讼法规定，第三人为其本人利益，可以通过非常上诉途径（相当于我国的再审程序）请求撤销判决或请求改判。第三人对已确定的判决提出异议，可以请求法院在法律上与事实上重做裁判。可以提出异议的人并不作严格限定，原则上任何对于该诉讼问题有利益的人，都可以提出第三人异议，除非该第三人在该判决中既不是当事人也未有他人代表其利益进行诉讼。比较而言，日本和我国台湾地区民事诉讼法有关诈害防止的规定，可以给予第三人及时的救济，并且可以防止裁判的矛盾；而法国民事诉讼法则强调第三人对判决的撤销权—许可不受判决效力约束但是又损害其利益的生效判决的撤销权，可以在事后给予受害人以法律救济。

　由于在执行程序中设立了第三人异议制度，我国民事诉讼法在一定程度上防止了他人之间的诉讼判决在给案外人造成的损害。正在起草的强制执行法也准备正式承认执行异议之诉，所以，在民事诉讼中并不必须承认第三人对生效判决有撤销权。但时，许可第三人提起主参加诉讼的权利，不仅可以及时给予案外人以诉讼主体的合法地位予以救济，也可以防止广泛承认当事人诉权和诉的利益而产生的滥用诉权问题。我国民事诉讼法承认第三人提起诈害防止诉讼很有必要。

　　肖建华