行政程序立法研讨会综述_学科动态
今年4月6日，由中国政法大学法学院和诉讼法学研究中心共同主办的“行政程序立法研讨会”在北邮科技大厦举行。来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、国家行政学院、中国社科院等高校和科研机构，全国人大、最高人民法院、国务院法制办、中央军委法制局、国家食品药品监督管理局等机关，以及《法制日报》、《新京报》等新闻机构共50余人参加了研讨会。会议对行政程序立法研究课题组提交的《草案建议稿及理由说明书》进行了热烈研讨。现将本次研讨会的情况综述如下：
一、制定统一的行政程序法的必要性
制定一部统一的行政程序法，是行政法学者多年来的夙愿。此次草案建议稿是学界提出的第三个稿子。大多者都认为，制定行政程序法非常必要和迫切，具有以下意义：一是有利于打造法治政府，推进法治进程，如可以解决目前行政机关借行政行为类型化后的规范空挡来规避法律的问题，也有利于行政机关执行法律，实现程序公正；二是有利于进一步完善我国的法律体系，减少立法资源浪费；三是对目前的程序法和实体法具有拾遗补缺作用，如目前对非强制性行政行为的规范不够，但制定专门法律规范又不可能，就需要用行政程序法来规范；四是有利于防止腐败，促进经济发展；五是可以促进政治稳定，目前的重大行政决策不能取信于民，通过行政程序法的规范，在一定程度上可以使决策获得社会认同，消除上的不稳定因素；六是有利于进一步与wto的要求接轨，并促进与其他国家和地区的学术交流。
也有学者对制定统一的行政程序法的必要性提出了置疑，认为目前我国一些重大的行政体制改革尚未完成，制定行政程序法的时机不成熟。并认为在发达国家，程序的健全可以提高效率，但在欠发达国家，程序越发达，则腐败越多，效率越低，越阻碍经济发展，而我国恰属于欠发达国家。但有学者提出反对，认为对制定行政程序法的必要性不应该再有争议，建立新的政府构架、构建和谐社会需要追求行政行为的公平和公正，制定行政程序法是社会的需要、民众的需要，也是学者的使命。
有学者对目前学术界制定行政程序法的呼声很高而立法部门反映平淡的现状表示了担忧，故建议不仅要继续从理论上论证制定行政程序法的重要性，而且应该换个思路，要贴近现实，从实证、实务的角度，向立法部门、实务部门、社会大众进一步解释和宣传我国制定统一的行政程序法的意义和必要性，也可以将司法机关在审理案件中遇到的程序缺乏困境向立法部门反映。
二、行政程序法的价值、立法模式及体例安排
行政程序法的出现，是人类制度文明的重大进步。行政程序法的价值追求，决定着行政程序立法的模式选择。有学者认为，行政程序法的价值追求首先是正义、公正，当公正与效率不能兼顾，发生冲突时，应该选择公正。也有学者认为，行政程序法最重要的价值是宣示程序理念。
有学者认为，我国的立法模式一直是接力赛模式，因为对单个行政行为的程序进行立法比较容易，一棒接一棒，效力递增。但目前的行政程序立法模式是马拉松模式，能否有耐力坚持值得怀疑。对于统一的行政程序法与单行程序法律之间的关系，有学者认为草案的规定不清晰，这样在将来就可能造成只适用单行法律而架空行政程序法的后果。因此有专家认为，究竟是行政程序法在制定前主动考虑已经颁布的一些法律，还是在制定后修改已颁布的一些单行法律，应该认真斟酌，建议行政程序立法主动靠拢已有的单行法律，否则立法成本过高。另有学者提出，草案规定的本法与其他法律规范的关系，只涉及将来要制定的法律规范，未涉及已经制定的法律规范，也没有涉及行政程序和其他程序如诉讼程序、刑事程序等的关系问题。
有学者认为，目前有关行政程序法的不同草案版本，都是一些实然性的规定，如何能够使立法模式的选择和现实有机结合起来，值得探讨。因此，应该重视行政程序法的统一性和现实多样性之间的紧张关系，如果在制定行政程序法时回避全国范围的统一性和各个地方的多样性之间的矛盾，将来会出现问题。
有学者提出，草案的内容比较庞杂，有些内容不应该规定，如行政主体就属于行政组织法的内容，不应纳入行政程序法，另外一些法律已规定的程序，行政程序法也不应再规定。而有的学者建议，行政程序法还应增加规定复议或复审程序。
有的学者建议，在制定行政程序法时，应进一步对与行政程序相关的法律规范进行类别清理，发现已有规范的漏洞，并适当采用实证分析方法，如情境模拟和案例分析等。
三、行政程序法的基本原则
草案的总则规定了合法、公开、参与、公正、正当、效率、比例、诚信等八项基本原则。有学者认为这些原则的表述非常到位，但都比较理想化，建议兼顾中国法治的现实问题，以符合中国现实的形式表示出来。可以把这些原则作为底线，在此基础上考虑行政程序的理想性和现实性。另外，行政程序法基本原则的效力是什么，有没有直接的执行效力和司法适用效力，如何处理好原则和规则的关系，这些都是立法时应该回应的问题。
对于各个具体原则，与会专家学者也提出了一些意见和建议，如合法原则，有的专家对目前将行政行为区分为合法性问题和合理性问题的做法提出置疑，对行政程序法是否继续沿用这种分类表示了不同看法；又如参与原则，有专家认为，应考虑参与的深度问题，如在制定拆迁方案阶段是否允许公民参与，另外在实践中对“利害关系人”的认定经常出现争议，建议对利害关系人的范围作出界定；再如公正原则，有专家认为，行政机关对相同或相似情况所作行政行为体现的一致性属于实体法范畴，不应在行政程序法中规定；再如诚实信用原则，有专家指出，行政行为只要符合法定要件，行政机关就不能随意改变，行政行为的基本不改变才是诚信原则的要义，对于补偿问题，建议草案明确规定是对何种损失的补偿；另如公正和正当原则，有学者认为二者应该规定在一起，分成两个原则没有必要，因为对回避的要求是公正和正当都应具有的含义。
四、行政程序主体
草案的第二章规定了行政程序主体，包括行政机关、其他承担行政权的组织、当事人与其他参加人共三部分内容。有的专家认为其中有许多组织法的内容，不应规定在行政程序法里。但另有专家认为，国外的行政程序立法首先考虑的就是行政组织问题，我国目前的行政主体比较混乱，行政程序法应该规定的更明确、更清楚。有的专家建议对行政机关和行政工作人员之间关系也要作出规定。关于行政主体，许多学者和专家都指出，草案在此处对行政机关的定义与总则部分对行政机关的规定不一致，而且对其中“两人以上的组织体”等表述应作出明确解释，另外，草案只对行政机关类型之一的委员会制机关的工作制度作出详细规定，未规定另一类型即首长负责制机关的工作制度，在体例上不平衡，而目前行政首长负责制存在的问题也需要进行明确规范，而且规定委员会制以记名表决方式作出决议，与目前知识产权委员会的不记名表决方式有所冲突。有学者还认为，草案只规定了静态的行政主体，没有规定动态的行政主体，建议规定常设机构、非常设机构、内设机构等内容。对于草案规定的“职权法定”原则，有学者指出，目前行政机关的一站式服务、城管执法等都是根据法律规定的具体活动，城管执法机构成为合法主体，而其他法律原来明确规定的执法机关的活动却被视为违反程序，但这也是法律规定的职权，因此建议对行政主体的职权作出严格的、禁止性的规定。对于行政协助，有的专家提出，协助机关是以谁的名义作出行政决定，是自行作出还是根据协助请求作出，草案没有规定。对于委托其他组织承担行政权，一些专家和学者都提醒要从严、慎用，建议增加限制性规定如“法律法规未规定委托的，不得委托”等严格规则。关于地域管辖权，有专家认为其中的有关规则在实践中无法掌握，如对于“最后所在地”的确定，另外建议对法人组织以“法人登记地”来确定管辖权。
关于当事人，有学者认为，草案对当事人的范围收的过紧，另外，当事人和利害关系人理应是一种包容关系，应该分别作出限定。 有的专家提出，当事人委托有关公民作为代理人是自己的自由，不必经过行政机关许可或同意。
五、行政决定的一般程序
草案第三章规定了行政决定的一般程序，包括程序的启动、调查、证据、陈述意见、应用自动化设备和电子文件实施的行政行为、简易程序、行政决定的成立与效力、期间、送达、费用等内容。有专家提出，在体例上规定行政决定的一般程序，则意味着存在特殊程序，但草案并未明确规定特殊程序。有学者指出，草案规定了一般程序，之后又规定了行政指导、行政合同、行政规划等具体程序，一般程序与具体程序在适用上的关系如何处理，需要作出规定。另有专家认为，草案规定的行政决定一般程序，采用了具体行政行为的狭义概念，是从负担性的角度、以行政处罚行为为基础来规定的，建议对行政决定进一步类型化，对处罚、确认等行为作出明确界分。有的专家建议，在规定行政程序时，要考虑借用部分民事程序如期间、送达、回避、告知等内容，不用重复规定，不要把行政程序和民事程序截然分开，这主要是出于立法成本的考虑，也体现了行政程序中公平和效率的关系。有的专家建议，一般程序的规定应尽量详尽，因为其后的各种具体行政程序并不全面。对于“程序的启动”一节，有的专家认为其中有关“行政决定”的定义与“行政决定的成立”一节中的定义不一致，建议删除“依职权启动行政程序的条件”这一条款，另外还建议将“作出决定的期限”一条调整到“行政决定的成立”一节中，并在本节增加对依申请启动行政程序的期限的规定。
对于“调查”，有学者认为现有规定的学理化倾向较重。有的专家建议，应进一步明确规定行政调查启动的原则，即行政机关出于公共利益需要对私人进行调查、搜集资料时必须有法定事由，必须遵守一定的规则和程序，因为调查是行政机关的重要职权，也是行政法在保障个人安全和自由方面的原则性制度，应该严格限制。有的专家对检查未被列入调查的方法提出置疑，并认为对调查的程序设置不平衡，未规定抽查取样的程序，而这恰是诉讼实践中经常发生争议的问题，另外调查程序里规定的变相拘禁、连续询问应进一步细化，并注意避免与其他有关法律之间产生冲突。有的学者提出，在调查部分没有必要规定调查原则，因为总则规定的一般原则理应适用于所有的行为。有的专家认为，行政机关在调查过程中需采取强制措施但没有强制权时，不能请求行政协助，只能按法定程序向法院提出申请，但目前是否有“法定程序”却值得怀疑。对于“事实认定的原则”，有的专家建议删除，有的学者认为这对行政机关的要求过于严格，有的学者认为对其中的有些条件需要进一步斟酌，如只规定适用听证程序的案件的事实认定原则，范围有些狭窄。对于“预决问题”，有的专家指出，行政机关调取的证据是对其他行政机关的行为还是对自己行为有证据效力应该明确规定，另外对预决问题所涉及到的程序中止问题应综合规定，因为在其他程序阶段也涉及中止。有的专家认为，推定和官方认定是个证据规则，不属调查程序范畴，行政机关实施调查除参照《民事诉讼法》的有关规定外，也应该参照最高人民法院的一些补充规定。
关于“证据”，有的专家认为，证据形式里列举了4种笔录形式，但只单独规定现场笔录的做法不妥，勘验笔录也应该得到重视。另外对于现场笔录将影响到当事人权利义务的，应允许提起复议或诉讼。但也有专家认为，不能针对现场笔录提起复议或诉讼，因为行政行为此时尚未形成，当事人可以在对行政决定提起诉讼时，由法院把现场笔录作为证据来审查其效力问题。有专家认为“定案证据规则”里的“查证属实”、“实质性作用”、“连贯性、完备性”等用词不确切。
对于“陈述意见”一节，有学者建议表述为“听取意见”，因为陈述意见是从当事人角度来表述，范围较小，而听取意见则从范围较大的社会公众角度来表述，更为合理。
关于“简易程序”，有的学者建议将其放到总则或附则进行说明，强调其特别适用问题。也有学者介绍，德国行政程序法的原则是简易程序，行政程序的价值应该是效率而不是公正，因此建议我国应将简易程序设定为行政程序法的基本程序。有的学者认为，简易程序和紧急程序并非是非正式程序，二者都是正式程序，简易程序不同于紧急程序。紧急程序虽然简化了程序，但有时候要求更严格，故建议草案在结构上进行调整，区分出一般程序、特别程序（包括简易程序、紧急程序、听证程序、电子政务等）和专门程序（包括行政规范或规则、行政司法、监督救济、行政指导、行政合同、行政给付等）三个部分。有的专家建议，对规章和规范性文件的制定也应该规定一些简易程序。
关于“行政决定的效力”，有专家提出如何理解不以书面形式出现的行政行为的效力问题。一些专家和学者认为，对于行政决定送达后发生的效力，应区分究竟是应然的还是实然的效力，是对人的还是对事的效力，尤其当行政决定送达了一个当事人而未送达另一个当事人或利害关系人时，如何判断行政决定是否生效，在实践中比较麻烦，因此建议对行政决定的生效作出更具体的规定。有的专家认为，当事人在任何时候都可以对无效行政行为提起复议或诉讼的规定，与《行政诉讼法》和最高人民法院关于起诉期限的规定有冲突，另外复议或诉讼期限届满后，行政机关能否补正自己的行政决定，应作出规定。
对于行政行为被撤销后能否重新作出的问题，与会专家学者讨论热烈，有的认为，对于程序违法能否重作的问题应该慎重规定，在目前行政机关水平达不到的情况下，规定不能太僵化；有的认为，一律不得重作的规定不适合我国国情，具有理想色彩，但不具有现实合理性，法院对行政行为进行纠正的难度和阻力将会增大，因为行政机关可能想尽办法不让自己的行政行为被撤销，但如果撤销后还可以重作，则又无法体现行政程序的效力；有的认为重作行政行为应有限制，因为有些行政程序不可能重新作出；有的提出疑问，对一些不可能重作的情况，是否有必要都撤销？有的建议，对行政机关的撤销权应有时限限制。有的认为，违反程序有一般违反和严重违反之分，应该确定一个规则，规定违反了什么程序要撤销，违反了什么程序可以不撤销。
关于“送达”，一些专家认为草案的规定不成熟，基本沿用了《民事诉讼法》规定的方式，实践中行政机关把一些应送达给本人的决定也适用《民事诉讼法》规定的方式如邮寄、留置等，产生很多矛盾，理解也不一致，因此建议另辟新径，解决行政程序中的送达问题。送达也应有期限限制，必须按期送达，避免一些行政机关把行政决定放置很久后再送达，规避法律规定，侵害当事人权益。另外，在以其他方式送达成本较高的情况下，也应允许公告送达，如果把应直接送达而公告送达但当事人未及时知道的视为没有送达，过于宽松，不太合理。
六、听证和公开
草案第四章规定了听证，有学者建议将该章名称改为“听证程序”，并主张分正式听证和非正式听证两种类型来规定。另外目前的各种听证有滥用和“作秀”的趋势，应该进行严格规范。有的专家提出，应单独对听取专家意见作出规定，对“专家”进行界定，并建立专业的咨询机构，防止专家变成个别利益集团或行政机关的挡箭牌或敲门砖。有的专家还指出，听证还应该包括行政决策的听证，另外，听证应包括行政机关主动采取听证的活动，因为有时行政机关尚未拟出有关行政决定，而只是需要听取意见来获取资料和经验。
草案第五章规定了信息公开，有专家认为，其实每个行政行为都涉及到信息公开问题，因此可以把信息公开分别放在行政程序的不同环节中进行规定。另外，各级政府法制机构和监察机关对公开情况进行主动监督，其结果并非对复议案件的受理，因为复议案件是被动的，而且监察机关也无权受理复议案件。
七、特别程序规定
除行政决定一般程序外，草案第六章规定了行政规则，第七章规定了行政规划，第八章规定了行政指导，第九章规定了行政合同。有学者认为，草案第三章规定了行政决定的一般程序，则行政规划、行政合同、行政指导等，也应调整为“行政规划程序”、“行政合同程序”、“行政指导程序”。另有学者提出，在行政决定一般程序之外单独列出这几种行政活动作出规定，其标准何在，其他行政活动如行政补偿、行政定价、工商登记等也需要作出单独的程序规定。
对于行政规则，有的学者认为，不能把行政规则只理解为内部规范，因为行政规则对外部也会发生作用。草案将行政规则局限于内部程序，有点理想化。另外对于“行动基准”的提法和规定也应该仔细斟酌，行政基准规定的要求太苛刻，也可以将其放到行政决定部分规定。
对于行政指导，有学者认为，应适当扩大行政指导的公开范围，表述为“应当向当事人公开，当事人申请的要公开，涉及当事人的要公开”三层内容。行政指导实施过程和结果向有关机关报告、备案，应明确规定向本机关首长和上级行政机关报告。
对于行政规划，有学者认为，规划分为三级：宏观规划、微观规划、控制性详细规划。如何把握控制性详细规划的程序，需要明确规定。
对于行政合同，有的专家指出，应适当限制行政合同的范围，并非行政机关在其中的合同都是行政合同，如科研合同就不应该是行政合同。有的学者建议把行政合同限制在经济领域，而不能适用于行政领域。
八、法律责任
草案第十章规定了法律责任，共三条。与会专家学者认为，草案对法律责任的规定过于简单。对司法审查而言比较有意义的就是违反法定程序应承担什么责任，因此法律责任问题比较重要，应当尽量细化，可以借鉴一些行政程序制度比较成熟的国家的认定标准。而且违反法定程序的责任效果应有所不同，违反程序到底承担什么责任，应该作出明确规定。