论当事人主义审判模式_诉讼法总论
当事人主义或曰当事人主义诉讼模式是诉讼法学界历久弥新的话题。西方学者尤其是日本的刑诉法学者对此进行过较为详尽的阐释，然分歧甚巨。（注：参见〔日〕森井＠①：《当事人主义》，载《法学》杂志增刊1979年7月，润麒译。）我国台湾学者陈朴生、俞叔平两先生虽有所论及，却语焉不详。（注：参见陈朴生《刑事诉讼法论》1962年版（五版）；俞叔平：《刑事诉讼法》1963年（三版），第5～6，9～10页。）蔡墩铭先生界定“当事人主义”一词，谓之“刑事诉讼之进行操诸当事人之手，法院无主导权者，称当事人主义。”（注：参见蔡墩铭：《刑事诉讼法论》1976年版，第16页。）此说招致留日学者黄东熊先生异议，其以为该含义“偏于形式性或技术性之当事人主义，而忽略了实质性或原则性之当事人主义。”（注：黄东熊：《刑事诉讼法研究》第146页。）我国大陆学者在一些著作或中虽不时对包括当事人主义在内的诉讼模式进行了论述，（注：参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第85～97页。陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第308～313页。）但还需从正面挖掘潜藏于当事人主义之下的实质精神的价值理念，因此笔者试图从已有的认识成果出发，对当事人主义进行微观探讨，以求能对该问题的理论研究有所助益。
一、当事人主义审判模式的一般概述
何谓当事人主义？又何谓当事人主义审判模式，两者之间有何联系？这是弄清当事人主义审判模式全部内涵的主要问题，西方学界普遍认为，当事人主义是指诉讼中以当事人积极行使诉讼权利推动诉讼次第进行为特征的一种诉讼形式，而当事人主义诉讼模式则偏重于刑事审判中的当事人主义，即当事人主义审判模式，我们在此将当事人主义诉讼模式狭义理解为当事人主义的审判模式，但实际上当事人主义诉讼模式还应包括侦查、起诉模式，因为审判中的当事人主义的特征是较为明显和集中的，可以说，当事人主义审判模式，就是当事人主义化了的审判模式。因此要论述当事人主义审判模式，首先就应对当事人主义这一问题从以下方面进行探究。
1.当事人主义是浮现于刑事诉讼的一种表象？还是内涵的一种实质精神？
与当事人主义这一概念所连结着的诉讼程序，主张将诉讼的主导权委诸于当事人之手，审判方只是起着居中听讼、公正裁断的作用，有学者就这一形式特征，将当事人主义之涵义仅理解为此意（如上述所提的蔡墩铭先生持有此观点）。的确，依当事人主义诉讼模式之设想，在整个诉讼活动中，不仅当事人积极主动行使诉讼权利，而且伴随着当事人的这种活动的诉讼结果是诉讼的启动，诉讼的推进，诉讼的终结。没有当事人主动积极行使诉讼权利，就没有当事人主义诉讼，但只有当事人积极参与诉讼也并不等于就有当事人主义诉讼，因为，对于当事人主义诉讼模式来说，它不仅仅强调的是当事人积极行使诉讼权利这一表象，更为重要的是，它包括着一整套的诉讼程序规则，这些程序规则与其说是各方诉讼参与人必须遵守的行为规范，不如说是立法赋予双方当事人系列的且具体可操作的诉讼权利，从而使当事人在诉讼中格外突出。所以单纯地将当事人主义的表面特征界定为当事人主义的内涵，只能是一叶障目，不见森林。更何况，盛行于野蛮落后的奴隶制时代的弹劾式诉讼，同样强调以“不告不理”原则来发动诉讼，以平等的双方当事人积极行使权利推动诉讼之进程，若依此种定义，岂不是将现代文明的当事人主义与落后的弹劾主义混为一谈了么？而我们知道，事实上两种诉讼之实质差异甚大。故理解了当事人主义的表象，并不等同于理解了当事人主义，要完整解当事人主义，我们必须透过表象，分析实质。
依当事人主义之主张，当代表国家和社会利益的当事人一方-检察官提起对被告的控诉之后，诉讼即进入侦查阶段，两方都可以收集对各自有利而对彼方不利的证据，被告不是对方侦讯的对象。不仅如此，被告还拥有较多的保护性、防御性权利，如保持沉默权，在开庭审理之前，双方当事人可以就案件进行协商，如果协商成功，诉讼即可告终。如辩诉交易在美国被广泛地运用，85%以上的刑事案件均通过辩诉交易而结束诉讼。这种庭审前的解决诉讼的方式，在当被告害怕由于庭审而可能判处更重的刑罚时，已经准备了一条保护性的退路。事实上对于绝大部分刑事案件，被告正是利用对其有利的这一权利规定，主动地与检察官一方经过讨价还价，求得互相让步，从而作有罪答辩，由法院迳行裁判，终结诉讼。即使被告保持沉默，作无罪答辩，他仍可以充分利用法庭调查证据的权利，再由其辩护律师和证人为其辩护，开脱罪责。或主动地充当自己的证人，或作沉默，如果被告方辩才较高、策略得当，激烈的唇枪舌战的法庭辩论之后，被告很可能被判处与其所犯之罪轻得多的刑罚，甚至无罪开释。综上所述，在当事人主义诉讼中，双方当事人在诉讼中完全扮演着推动诉讼进行的角色，决定着诉讼的进程。尤其是被告方，由于被赋予了诉讼权利（这些权利包括保护性权利，防御性权利，救济性权利），被告通过行使这些权利不但可以有效地推动诉讼，而且在极大程度上能更好地维护被告人的人身权利。而这一点是当事人主义模式的立法者的用心所在，换言之，当事人主义正是通过对于当事人尤其是被告的权利的安排，进而巧妙地达到立法者人权保障的初衷。
但是，只有当事人的积极推动诉讼，而没有司法机关的配合，这也不是完整的当事人主义，更不一定能导致保障人权目的的实现，因为，任何一个完全意义的审判模式它必须同时兼顾控、辩、裁三方的权利和义务的分配，与控辩双方一样，裁判方的积极主动与否，也是确认审判模式归属的一个重要标志。对于整个诉讼来说，诉讼的动因只能归属于当事人双方或裁判方，非此即彼，与之相对应的，一旦诉讼的发动权属于一方时，那么，整个诉讼的主导权也就授之于该方了。因此，当事人主义诉讼中的裁判方，从诉讼的一开始，就注定要甘当默默无闻的配角。裁判方所扮演的配角表现于几个方面：其一，诉讼的主导权受制于当事人权利的积极行使，而非受裁判方所控制；其二，裁判方行使权利的基础，当事人双方积极行使权利的结果；如其审判只能在倾听原告和被告的主张和质证之前提下进行；其三，裁判方的权利行使范围应在双方当事人争议的权利义务关系之内，如判决只能根据当事人双方的主张和提证，法官既不进行证据调查，一般也不主动发起询问。依据裁判方行使权利的特点，我们为其在诉讼中扮演的这一“配角”进行定位，它应是保护当事人积极行使诉讼权利的角色，主要是保护被告人权利充分享有且免受不法侵害的角色。它不仅告知被告所应享有的各项权利，而且切实地为被告行使权利提供了保障，因而归根结底，法官在诉讼中起着保障被告人权的作用。设想如果法官可以依职权主动查纠犯罪，其裁判的依据和范围就不应局限于当事人之主张及提证的范围之内，当事人双方主要是被告方的诉讼权利因而会受到大大限制，在此种情况下，奢谈以当事人积极行使权利推动诉讼进程无异缘木求鱼，遑论权利受到严格限制的被告会在较大的程度上能捍卫自我尊严和人格。显然这与当事人主义因诉讼主导权被操纵在当事人之手而赋予了被告相当宽泛的权利且裁判方一般不干预其权利行使并确保其权利享有的旨趣大相径庭。参照当事人主义审判模式为当事人控辩裁三方设计的各自在诉讼中的地位，无论是从享有与原告方检察官地位平等，权利对等，机会均等的被告方被赋予的广泛的权利来看，还是从裁判方所扮演配角角色的定位来看，当事人主义审判模式无一不渗透着保障人权的实质精神，所以当事人主义不仅仅是指其独特的表象，而且还包含着在这一表象下的深刻的实质精神-保障人权。诚如黄东熊先生所言，当事人主义实含有形式性或技术性与实质性或原则性之两层意义，同时，后者之意义，其重要性远超过前者（注：黄东熊：《刑事诉讼法研究》，第146页。）他又说，“所谓当事人主义，不外乎拥护人权主义，尊重个人尊严之主义，并且，系一种维持社会有秩序的自由之法（自然法）。”（注：黄东熊：《刑事诉讼法研究》，第167页。）“当事人主义之精神，不外乎在于专制压迫之，抑制政府官员之专横与恣意独擅，以确保最大限度之人权。”这种保障“最大限度之人权”的当事人主义精神就是当事人主义的原则性或实质性之涵义。自然，与之相应的是当事人主义审判模式，正是主张依靠当事人推动诉讼运作这一方式来有效地贯彻保障被告人权。由于在审判程序中，被告享有充分的自由、自主权利，当被告以被指控的罪名接受法庭审理时，神圣的法律，庄严的法庭，无疑会给其一种心理的威慑。从理论上讲，一个人能享有自由、自主之权利，也是其人权得以享有的标志，被告在庭审中所享有的自由、自主权利，不止是其人权得到保障的证明，还为其人权受到侵害时提供了一个有利的保护盾牌，而只有以自由、自主之身，才能够确保被告人权免受不实的指控，即使控诉方指控属实，由于被告的权利被确保享有，当指控得到了排除合理怀疑的证明时，被告也只有认罪服法。因法律不仅保障在追究犯罪的过程中适用了公正的程序，而且，在这种程序运作中，其还为染有犯罪行为的被告逃脱法律惩办提供了几许契机。
2.当事人主义与诉讼正当程序关系的辩析
二战以后美国以占领国的身份对日本实行管制，使得日本的刑事诉讼由战前的职权主义变成较为系统地接受了美国刑事诉讼的当事人主义，日本的刑事诉讼模式也就成了现在的以当事人主义为主，职权主义为辅的混合式模式了（也称为交叉模式）。伴随着当事人主义的正当程序观念受到了日本学者的公开关注，他们对其内涵进行了激烈的争鸣，讨论的焦点之一是，当事人主义究竟是作为刑事诉讼追求的目的，抑或是为实现刑诉目的之手段，即属于诉讼模式的范畴，有的日本学者用实体真实型和正当程序型来分别概括欧洲大陆和英美国家刑事诉讼构造，平场安治博士对此提出异议，他指出：“实体真实主义是关于刑事诉讼目的的原理，当事人主义是作为达到这一目的的有关诉讼构造的原理。”（注：〔日〕平场安治：《实体真实主义与当事人主义》，《刑事诉讼法讲座》第1卷，昭和38年（1963年），第4页。）大多数日本学者对奉行当事人主义与职权主义作为一种诉讼构造而非诉讼目的的理论，持赞成态度。然松尾数授阐述了不同的观点，他把当事人主义概念区分为两种方式加以理解，其一是推行当事人的主张和举证进行的追诉为主要内容的主义，即当事人追诉主义；其二是在整个诉讼中尊重嫌疑人和被告人的主体性，重视保障权利的主义，不外乎是正当程序（due process），（注：参阅〔日〕森井＠①：《当事人主义》，润麒译，《法学译丛》1981年第5期。）争论之二-当事人主义与正当程序的关系。对松尾教授的观点提出批评性见解的是铃木教授，他对于把当事人主义的观念和正当程序的观点融合在一起抱有疑问。认为“正当程序应该在诉讼理论中，而当事人主义应该在诉讼结构中分别给予明确地位，然后再展开讨论是必要的。”（注：〔日〕森井＠①：《当事人主义》，润麒译，《法学译丛》1981年第5期。）铃木教授指出，把作为诉讼目的范畴的实体真实主义与适当法律程序同作为诉讼构造范畴的职权主义与当事人主义混为一谈，是缺乏妥当性的。（注：参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第67页。）从当事人追诉主义这一角度来说，它是易于与正当程序结合的，但是，当事人主义与正当程序是有界限的，它们并不能作为同一含义的概念加以使用，因为对其修正和补充的职权主义也必须是受正当程序的保证而考虑的。（注：参见〔日〕铃木茂嗣：《刑诉基础理论与当事人主义》，日本《法律时报》46卷6号，第206页。）易言之，一种法律程序是否正当，虽然仍以贯彻当事人主义为主要？准予以衡量，但正当程序也不排除必要的职权主义内容。美国杰出法律家frankfuture曾说：“due process”与许多法律规则（legal rules）不同，并非具有被时间、场所与环境左右之固定内容之技术性概念（technical conception）……‘due process’基于深虑远谋之精神，而标榜维持人与人之间，尤其个人与政府之间的公平……“（注：juint aati-fascist refuge cummittee v.mccrath，341u.s.123，162（1951））frankfuture 从变动发展的观点指出正当程序这一概念的变动性，然而即使在due process 的千变万化之中，其指导的人与人平等基础之上的保障人权内核是不会被磨蚀掉的。
尽管我们已知当事人主义与正当程序是两个不同的概念，但是两者之间的联系又是至为紧密的，这首先表现为两者的旨趣大体一致。如我国台湾学者黄东熊先生在其著作《刑事诉讼法研究》中所说的那样：“当事人主义之精神乃寄宿于due process of law 之内，因此，倘能领悟due process of law之根本意义，则得领悟当事人主义之精神”，（注：黄东熊：《刑事诉讼法研究》，第160页。）这点我们可以从对正当法律程序的内在含义与当事人主义精神分析中探知，正当程序是正当法律程序（due process of law）的简称，最早出现于1354 年英王爱德华三世第二十八号法令中：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”（注：〔英〕丹宁：《法律的正当程序》（中文版）群众出版社1984年，第1页。）丹宁勋爵认为，所谓的法律程序，“系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促进审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以消除不必要的延误等等。”（注：〔英〕丹宁：《法律的正当程序》（中文版）群众出版社1984年，第1页。）美国联邦宪法也将“正当法律程序”确认为一项基本原则，该法的第五条修正案规定：“非经法律的正当程序不得剥夺任何人的生命，自由财产”。美国学者和联邦最高法院将正当程序解释为实体性法律程序（substative due process）和“程序性正当程序”（procedur due process）两类，前者是对联邦和各州政府部门立法权的一项宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律不能是不合理的，任意的或反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念。程序上的正当程序则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的程序必须是公正、合理的。（注：参阅陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1991年版，第57页。）极具权威的美国《布莱克法律辞典》对此解释为：“程序性正当程序的中心含义是指：任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知，获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序之中。（注：〔美〕《布莱克法律辞典》第五版”正当法律程序“条。）日本学者将正当程序列为刑事诉讼的重要目的，但是主张各有侧重，基本上有这样几种代表性的观点：1.用来表示刑事诉讼中的人权主义，即强调保护被告人权；2.作为一种？法性原则使用，”所谓正当程序，意味着基本人权保障的要求的利益衡量，确认宪法上正当的程序。“（注：参见〔日〕铃木茂嗣：《刑事诉讼法的基本问题》，成文堂1988年版，第2～3页，4～5页。）相对实体真实主义，表示程序至上，法律的正当程序，比起真实的发现这一结果，重视其认定的过程。（注：参见〔日〕铃木茂嗣：《刑事诉讼法的基本问题》，成文堂1988年版，第2～3页，4～5页。）3.表示当事人主义的刑事诉讼，认为在诉讼中尊重被告人的主体性、重视其人权保障。（注：参见〔日〕松尾浩也：《刑事诉讼原理》，东京大学出版社1972年版，第4章Ⅲ。）
尽管上述各国学者对于正当程序的涵义注释各有差异，但正当程序作为一种诉讼目的理论，已被奉为通说，而其最基本的内容确保程序正当，保障被告人权也被学界首肯。保障人权这一正当程序的核心内容正是当事人主义的核心之所在，换言之，将诉讼的主导权，控制权委诸于当事人，以当事人主要是被告的自由、自主的地位行使权利，正如上文已经分析，这本身即是一种被告人权受到保障的证明。被告在诉讼中所享有的多方权利，又强化了其在诉讼中自由，自主的地位。可以说当事人主义的整个立意的基调就在于保障人权，但是，要达到保障人权的目的，必须通过一个媒介，这个媒介物就是正当程序，即当事人主义倡导的保障人权，只能在诉讼的过程中实现，而且必须在严格地按照当事人主义所设立的程序运行中实现，因此，与其说正当程序是当事人主义这一模式力求达到的目的，不如说保障人权才是当事人主义孜孜以求的最高目的。尽管正当程序的本身，就显示出保障人权的内涵，但是，一个在前，一个在后，前者为因，后者为果，两者之间还是不同的，因此，我们可以依此推出这一逻辑关系，当事人主义模式→正当程序→保障人权，这个关系说明，正当程序成了设计当事人主义模式的目的，而保障人权又是基于正当程序之上实现的，正当程序与保障人权成了当事人主义模式设计的双重目的，在当事人主义者看来，只有按照当事人主义的内核所设计的诉讼程序，才够得上“正当”二字之称。然而，依笔者看来，正如人们对每一事物的看法不尽一致一样，关于何谓正当程序，尽管它已成为了当事人主义诉讼模式的专利权，但是，如果不是机械地去理解正当二字，我们完全可以视其为“正义”的含义，刑事审判的使命在于实现诉讼正义，而诉讼的正义不应只是保障人权，保障无辜者不受处罚，但是，“正义”二字，又莫不将罪犯绳之以法视为其要求的最高境界，当事人主义以推进正当程序一味地强求保障人权，但是，在避免祸及无辜的同时，也可能使真正的罪犯得不到法律的制裁，而这种打击犯罪不力的状况只能纵容犯罪的嚣张气焰，社会秩序和制度稳定何以得到有效的维持，尤其是严格地证据排除规则更是严重妨碍了打击犯罪的力度，试问，这符合法律的正义么？试问这种正当程序又正当在哪里？面对当事人主义模式设计的正当程序，罪犯脱逃者比比皆是，难怪西方一些有识之士发出呼吁，应加强控制犯罪的力度。
由上所述，我们可以得知，当事人主义乃是以促进正当程序和保障人权为双重目标而设计的以当事人作为推动诉讼进行的内在力量的一种诉讼模式，它包括一系列的程序规则和价值观念，而当事人主义审判模式则是奉行个人权利至上为其价值观念而设计的控辩裁三方在审判程序中的地位关系的审判方式，是当事人主义化了的审判模式，它使当事人主义观念得以具体化、细致化、规范化，是当事人主义所倡导的理性和构想得以贯彻并可能实现的有效途径。
二、当事人主义审判模式的功能透视及其价值评述
审判功能是包涵在审判程序（或模式）中的功用或效能，是尚未实现其效力的审判模式的内在价值。立法者设计审判模式的时候，在一定的价值取向和审判目的支配下，首先考虑的是所立之法如何迎合社会的需要，然后根据所立之法的特点，为使这种法律满足某种社会需要，而赋予其某种功能。“一种制度，假如不是适应人类某些实质性的需要，假如它的基础不是牢靠地建立在事物的自然属性上，那么它一定会灭亡，灭亡得越早越好。”（注：弗雷泽：《魔鬼的律师-为迷信辩护》，东方出版社1988年版，第3页。）审判模式正是以其内在的功能迎合了社会对这种功能的需要，而显得大有研究的必要。
在审判目的与审判功能这对关系中，审判功能是在判目的支配下设计的，审判目的指导着审判功能，由于“法律的直接目的在于影响（指引、约束、整合）人的行为和行为倾向，使人们的行为达到法律规则和原则的预设，所表达的行为模式，并进而达到它的价值目标。（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第124页。）审判的目的能否达到，端赖审判功能是否合理，是否与社会现实需要相吻合。从这一点看，审判功能对审判目的也起着反作用。当审判功能满足了社会的需要时，无疑有利于审判目的的实现，反之则起阻碍作用。一般而言：”为哪一国人民制定的法律，就应该恰好适应于该国人民，所以一个国家的法律，必须能适应这一个国家的需要“。（孟德斯鸠语），不管哪一种审判模式，它都应该具有适应该国的需要的功能，不同的是，满足这种需要的程度不同而已。因而，如何切实地满足社会和国家的需要，使审判功能产生最大的社会有效性，立法就显得非常重要了。恰如著名的刑法学者贝卡里亚所言：”如果人生的善与恶可以用一种方式来表达的话，那么良好的方法就是引导人们获得最大的幸福，和最少的痛苦的艺术。“（注：〔意〕切萨雷·贝卡里亚《犯罪与刑罚》序言，大百科全书出版社，1993年版。）
刑事审判的功能，不外乎两种，一曰探明真相，控制犯罪；一曰维系正当程序，保障人权。现代刑事审判模式都涵盖着上述两种功能，但是由于不同的审判目的、传统、国民习俗，立法者对两种审判功能关注有主有次，所以导致包涵在审判模式中两种功能的成份或多或少。按照当事人主义之设想，当事人式的审判模式将探明真相与保障人权两种功能有机地结合在一起，不失为一种最理想的制度。（注：注：歌颂当事人主义论著较多，如，eig，kerper，lntroductiontothecrimina-l tustice system，181 et.seq（1972）；asch，civilkights kespons-ihilitres under the constitution ention（1968）；houts，from anest to belase（1958）；macers，the machinery of tustice（1963）。）
依当事人主义设想，由于控辩双方地位平等、权利对等、机会相等，双方都有收集证据的权利，既不是对方的侦讯对象，也不曾受到来自第三者的压力。对抗两造在收集证据中，往往会倾已之力收集有利于己方证据，不利于对方证据，因此，一方面，证据的数量能够得到保证，另一方面，鉴于案件的处理结果与双方有着直接的利害关系，故尔对抗两造更会竭尽所能收集最能证明与己方有利的证据，最能证明对彼方不利的证据，即是说，双方收集的证据与案件存在着最大的联系，那些最能证明案情或案件主要事实的证据必定会成为控辩两方努力收集的目标。由此，证据的质量也有了保障。因而，作为裁判的依据和基础-证据的数量和质量即其充分性和确凿性得到保证，而且，由于当事人主义审判模式适用严格的证据规则，故证据不仅有证明力，同时也有证明资格，从而为发现真相提供了契机。
其次，证据既要依赖双方主动收集，而且已被收集的证据又必须在庭审时出示。不仅物证要当庭出示、论证、对方辩认、质疑，而且证人证言必须通过交互询问的方式，按照主询问（direct-examination，又称直接询问）-反询问（cross-examination，又称交叉询问）-再主询问-再反询问……程序进行质证。证人作证之前，都在神明面前宣誓，庄严法庭之上，众目睽睽之下，其作虚假证明的可能性少之又少，这样，偏离真相的可能性也就相应地降低。更何况，在法庭辩论中，双方唇枪舌战，都从有利于己方不利于对方进行陈辞，这样，使参与庭审者能
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