游弋于此罪与彼罪之间的集资诈骗罪适用研究_渎职罪经典判例
目录
引言
一、 集资诈骗罪 vs. 诈骗罪
1.集资诈骗罪与诈骗罪的抽象比较：
犯罪人的角度
被害人的角度
诈骗方法的角度
2.案例分析与评论
案例一：河南省银企贸易集团集资诈骗案
非法集资
诈骗行为和非法占有目的
数额条件
案例二：兰州徐继兰、徐继峰特大集资诈骗案
三种行为方法的考察
与案例一的比较分析
结论
二、 集资诈骗罪 vs. 非法吸收公众存款罪
1.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的抽象比较
非法占有目的
侵害的客体
2.案例分析与评论（附表）
四点一线的判断标准：资金需求、资金用途、投资回报、逾期返还
整个诈骗行为过程的综合判断
三、 集资诈骗罪与其他犯罪的综合比较
1.集资诈骗罪 vs. 合同诈骗罪
2.集资诈骗罪 vs. 擅自/欺诈发行股票、公司企业债券罪
3.刑事法网中的各类非法集资类犯罪
引言：
90年代初曾经发生过两起轰动全国的非法集资诈骗案件，同时这两个案件的始作俑者——邓斌和沈太福也成为掀起一场集资狂潮的传奇式人物。如果抛开案件中复杂的权钱交易、内部集团组织、斗争不谈，它们使用的集资工具和诈骗手段其实都是差不多的。邓斌一案是以“联合经营”为名，以月利息5％的高额利润为饵，吸引公众出资并与公司签订“合作协议书”；沈太福一案是以“开发节能电机”为由，以年利息24％的高额回报为饵，吸引投资者与公司签订“技术开发合同”。两个集资团伙都采取了虚造经营利润、假借荣誉光环、新资还旧债等欺诈方法来赢得投资者的信赖，以及滚雪球般增长的集资数额。于是在“一本万利”的逐利冲动之下，无数人近乎疯狂的把这自己的积蓄和家产投入到这场集资狂潮之中，最终堆积为一个在现在看来仍然难以想象的天文数字：截至案发邓斌在五年的时间内非法集资32亿元，沈太福非法集资10亿元之巨！面对这一连串来势汹汹、规模强大、组织严密的集资诈骗活动，法律似乎没有发挥什么积极的应对作用，甚至到了诉讼阶段公诉机关都无法在当年的刑法典中找到关于非法集资类犯罪的任何规定，最终法院也只好以贪污罪、行贿受贿罪，甚至投机倒把罪来处置这两场集资诈骗犯罪的主角邓斌和沈太福。
也许正是经过了这场风波的考验，才有了痛定思痛之后的“亡羊补牢”。95年全国人大常委会终于出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（下文简称为《决定》），第一次在法律上明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等集资类犯罪的刑法适用规范，并且被后来的97刑法典基本吸收和沿用。但是集资诈骗巨额所得的利益驱动并没有因为法律定罪量刑的威慑而消失，相反贪利的犯罪人会利用金融实践的发展和创新机会，变幻出更多的集资花招和新型集资工具，来打法律的擦边球或者钻法律的空挡。因此面对日新月异的经济发展和实践挑战，如何完善和严密集资犯罪类刑事法网，将是刑法适用研究的重大课题。本文将以集资诈骗罪为切入点，以相关案例为线索，试图从此罪彼罪的观察和比较中，说明有关刑法适用的一些难点问题以及现有刑法规定可能存在的问题。
一、集资诈骗罪 vs. 诈骗罪
1.集资诈骗罪与诈骗罪的抽象比较
一般教科书中对两罪的定义分别为：诈骗罪是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为；而集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。可见集资诈骗犯罪实际上是从诈骗罪中分离出来的一种特殊的诈骗行为，但是它仍然必须具备诈骗犯罪在主观方面的非法占有之故意，和客观方面用诈骗方法来取财之行为。可以说这是它们的共性所在。
但是集资诈骗罪独立成罪之后，与普通诈骗罪之间就不再是包容关系，而应该是排除于普通法适用范围的、独立的特别法。具体说来这种特别属性包括以下几个方面。
首先从犯罪人的角度出发，集资诈骗的行为人是以各种诈骗的方法，诱使单个的投资人参加到集体性的融资活动中来并自愿出资，从而非法占有多个出资人累积的集资数额的全部或者一部分。采用的各种诈骗方法只是为了让投资者和潜在的投资公众相信，集资活动的盈利前景和因投资行为带来的预期利润。而在普通诈骗罪中行为人只是通过欺诈手段使被害人产生错误的认识，并基于这种错误认识自愿交出财物。行为人并不一定要以未来的收益来骗取被害人的相信，也不一定要面对更加广泛性的公众发出要约，甚至也不一定在口头上或者书面上承担返还利益的承诺责任。
其次从被害人的角度出发，集资诈骗犯罪的被害人由于相信了诈骗者的高额回报承诺，而希望通过自己的投资行为在未来赚取可观的利润。因而参与到集资活动中的被害人往往具有投机性和盈利性的特点，甚至由于这种强烈的投机渴望而丧失了一般谨慎的商业判断头脑。当然突出被害人的投机心理并不是认为被害人对自己的财产损失也具有过失，实际上在投资领域中这种投机和盈利的心理倾向不仅是中性的，也是不可缺少的。但是在普通诈骗罪中被害人并不是出于投机和盈利的动机而参与投资活动，也没有预期会得到本金及其增值利润的返还，甚至可能是因为误信了自己亏欠行为人的某种财产利益而自愿交出财物作为补偿。因此判断被害人交出财物是否出于投资盈利，是区别诈骗罪和集资诈骗罪的关键。
最后，从诈骗方法来看。虽然两种诈骗犯罪都可能采取各式各样、变化多端的诈骗手段，但是采取具体诈骗手段的目的并不相同。在集资犯罪中不管是虚构资金用途、假借金融机构或公司企业的名义，还是虚造利润、隐瞒资金真实用途，几乎所有的诈骗手段都是让被害人和潜在的被害人相信集资项目的盈利可能和参与投资的稳定收益。但是在诈骗罪中的诈骗手段只需要达到骗取对方自愿交出财物的目的即可，不需要对出资后的资金回报作欺诈性的承诺和担保。
此外一般教科书在比较这两种罪名时，通常还会提出以下两点区别：其一犯罪客体不同，集资诈骗罪侵害的是复杂客体，即公私财产所有权和国家正常的金融管理秩序；而诈骗罪侵害的客体是单一的，仅指公私财产的所有权。[1] 其二侵害的对象不同，集资诈骗罪侵害的对象是社会不特定公众的资金；而诈骗罪针对的是某一特定人员的金钱和财物。[2] 但是笔者认为在一些非典型性的案件中这两种犯罪的以上两点不同往往是很难区分的。首先，我们并不能认为只要涉及金融机构和金融体制的犯罪都一定属于刑法体例中的金融犯罪。实际上法律体例中所归纳的“金融犯罪”只是一个狭义的、典型意义的，破坏和影响金融管理秩序类的犯罪，而其他传统犯罪，例如盗窃和抢劫银行资金，通过假挂失骗领他人存款等等，也可能直接或间接的影响到金融机构的资金安全和金融管理秩序的稳定，也就可能同时侵犯公司财产和金融秩序这两个客体。[3] 因此所谓复杂客体和单一客体的区别并不能涵盖实践中很多诈骗犯罪的非典型性发展和变异。其次，从诈骗罪的定义来看并没有把行骗过程限制在特定当事人“单对单”的关系中，实际上更加高级的骗子完全可以设计一个完美的圈套来蒙骗不知情的大多数人。所谓“姜太公钓鱼，愿者上钩”。只要相对人承受不了行为人的多方怂恿和诱惑而自投罗网，就会成为众多被害人之一员。所以诈骗罪完全可以是“一对多”的关系，而不仅仅把欺骗对象局限于特点的当事人。因此把侵害对象的宽窄范围作为诈骗罪和集资诈骗罪的区别之一，在笔者看来也是有失公允的。
2.案例分析与评论
◇案例一：河南省银企贸易集团集资诈骗案[4]
案情介绍：银企集团先于1994年在未经中国人民银行批准的情况下 ，以一年期投资交易利润为本金的30％和半年期投资交易利润为本金的12％为诱饵，以和社会上不特定对象签订《全权委托期货台约交易合同书》及《期货台约交易合同书》的形式进行非法集资。期间挪用部分集资款项用于对外宣传和提高“企业形象”，并用虚假数字编制《企业资产负债表》和《企业资产损益表》误导广大投资者。1998年5月19日，中国人民银行许昌分行曾通知银企集团立即停止非法集资活动，但该集团不但不遵守执行，反而借助国家“863”高科技工程（转基因羊）项目，以年利润不低于股金18％的高息与社会不特定对象签订《河南省许昌银企贸易集团投资发展股份合作经营协议书》，继续以吸收股金的形式非法集资。截至2000年3月15日，许昌银企贸易集团以诈骗方法，非法集资总额达人民币6.84亿余元；用新诈骗的集资款兑付先前集资的本金人民币4.56亿余元；用新诈骗的集资款兑付先前集资的高额利息人民币9450万余元；用于挥霍性投资和非法随意处分集资款人民币2.06亿余元（其中用于招待、广告、购车、购房费共人民币781万余元）；造成社会公众集资款人民币2.13亿余元无法兑付和人民币1440万元银行贷款无法偿还；河南省高级法院于今年11月11日作出终审判决被告单位构成集资诈骗罪，同时追究单位直接主管人和直接责任人的其他被告集资诈骗罪的刑事责任。
通过这一典型的集资诈骗案件，我们从以下三个层次来分析该罪的适用条件。
1） 属于非法集资
按照国务院1998年6月30日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条和第六条，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，由中国人民银行予以取缔。同时根据此后中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）（银发[1999]41号），所谓非法集资是指“单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内还本付息或给予回报的行为”。很明显被告单位银企集团在未经金融主管机关批准的情况下，先后以签订合同、集资入股的方式，以超过银行同期存款利率数十倍畸高的利润回报率为饵，吸引社会公众投资的行为已构成非法集资，而这一点正是区分诈骗罪和集资诈骗罪的关键。
2）使用了诈骗方法，并具有非法占有的目的[5]
正因为集资诈骗罪脱胎于诈骗罪而来，它也必须具有“诈骗”在客观行为和主观故意中的基本特点。本案中银企集团的主管人员先行授意财务人员将集资款项分帐处理，然后挪用大量资金用于企业内部开支、对外宣传，借以提高形象，进一步吸引投资者；既而又指使财务人员制作假帐，虚造利润，隐瞒企业的实际经营情况，逃避监管；同时采用流动吸资，以新还旧，虚构集资用途的方法持续进行非法集资活动；甚至将集资款项近1/3的资金进行挥霍性投资和随意性处置，致使大量集资款无法返还。很明显被告公司及其主管人员知假造假，占有和随意处分集资款项的行为已经能够证明他们非法占有的目的。
3）符合数额条件
刑法第192条明确规定了集资诈骗罪成罪要件中必须包括的数额条件，也就是说即便符合了主客观的种种要件，但是达不到数额标准的，也不作为犯罪处理。本案中的银企集团非法集资数额已高达人民币6.84亿余元，除去兑付前笔集资款本金和利息的部分以及被挥霍和随意处置的部分，最终造成社会公众集资款人民币2.13亿余元无法兑付。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条，“单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于‘数额巨大’；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于‘数额特别巨大’”，该案已经符合了集资诈骗罪中“数额特别巨大”的条件。
把三个层次的分析结果放在一起，也就自然可以得出本案构成集资诈骗罪的结论。
◇案例二：兰州徐继兰、徐继峰特大集资诈骗案[6]
案情介绍： 1998年11月至2000年11月，甘肃永盛商贸有限公司原法定代表人徐继兰在未经中国证监会批准的情况下，擅自以甘肃永盛商贸有限公司和海通咨询服务有限公司的名义非法进行“证券交易”。秘密设立模拟股票交易的上线机房，并以提供电脑、融资等优惠条件，诈骗150多名被害人的近千万元资金在该公司进行所谓“股票交易”。徐继峰在该公司负责上线机房期间，明知该公司股票交易虚假，却积极参与股票交易的报单，结算手续费和融资利息、填报虚假的股票交割单等。徐继兰以收取手续费、融资利息及强行平仓等非法手段，非法占有150名被害人资金704余万元。案发后，追回人民币246万余元，美金19783元及捷达轿车一辆和电脑等办公用品，其余赃款被徐继兰等被告人挥霍。今年4月20日兰州市中级人民法院公开审理了此案，并当庭宣判，被告人徐继兰、徐继峰的行为构成集资诈骗罪。一审判处徐继兰无期徒刑，剥夺权利终身，并处没收个人全部财产；判处徐继峰有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。 [7]
从兰州证券黑市丑闻被舆论界首次曝光以来，先后9起虚设股票交易市场，骗取公众投资者资金的恶性案件接连被新闻媒体、政府机关和司法机关发现并揭穿。徐继兰、徐继峰一案正是其中经过法院审判的首例案件，并通过中央电视台的现场直播在全国范围内产生了广泛的影响。人们在讨论和分析此类案件时，都无一例外的使用了“集资诈骗罪”的帽子。但是笔者下文的分析将从本案的行为方式入手，对这种“形式重于实质”的定罪结果提出一点质疑。
根据法院的判决理由和有关学者的分析，这一起“集资诈骗”案件的犯罪人主要使用了以下三种方法来骗取投资者的资金。
第一种方法是劝诱投资者过量交易，从中收取高额的手续费，而且由于这些股票交易并没有向交易所报单，所以不用上缴税款。但是笔者认为这些骗来的手续费和漏交的税款并不是非法集资意义上的非法所得。首先，行为人未经批准擅自设立的模拟股票交易系统是非法的，在这个非法的“交易场所”内进行的所有交易也都是非法的。而且每一宗交易都没有向交易所报单，可见交易结果也是虚拟的，即交易并没有发生。行为人只是以欺诈的手段骗取投资者相信该交易是合法的，而且确实发生了的，从而可以名正言顺的按照合法交易那样收取手续费。可见本案被害人被骗交的手续费并不是出于未来增值的目的，或者说作为一种投资而自愿交纳的本金，而是作为证券中介服务机构的客户提供给服务者一定比例的报酬，当然也就不属于非法集资的所得。其次，行为人未上缴的税款也非集资诈骗的所得。未缴税款的受损方是国家税务部门，并不是受骗的出资者。况且，交易都是虚拟的、违法的，根本没有进入国家正规的股票交易结算系统，又怎么能够像合法收入那样上税呢？
第二种方法是提供虚假融资，并收取高额利息。既然提供的“融资”只不过是“股民”帐户上的数字符号而已，即开设交易系统的人并没有真正借钱给投资者，实际上连违法的“信用交易”都算不上。行为人只是通过虚拟的融资骗取“交易者”交纳高额的利息。这种利息所得同样也不是非法集资行为中从出资人手中骗来的资金，而是通过虚拟的交易、虚拟的融资使被害人误信自己作为融资关系的债务人而应该交纳的利息。
第三种方法是“强行平仓”、“封涨杀跌”。强行平仓是对于接受了“融资”的投资人而言的，当股价下跌，客户帐户中没有融资资金的充足保证时，非法券商就可以强行平仓，即低价卖掉投资人持有的股票，令投资人损失惨重。如果当初的交易和融资本来就是虚拟的，所谓的投资盈亏也是虚拟的话，那么这种强行平仓就是让投资人在自认投资失败后，不但承担投资风险，而且偿还当初借来的“融资”款项的欺骗手段。而投资人所偿还的投资亏损额和融资贷款，也不是交给被告人的募集资金。
如果我们把这个案例与前文分析的“银企集团集资诈骗案”相比较，也会发现有一些重大的不同。首先两案被告诈骗的手段和行为不同。银企集团以签订合同和集资入股的名义，虚拟集资用途、虚造利润，并以高额回报吸引公众投资；而兰州一案的行骗者并没有因为承诺一定期限内还本付息或者给予回报，而收受他人投资；而仅仅提供炒股的场所、设备和其他中介性服务，并利用虚拟股票交易结算系统和虚假融资来骗取“股民”的手续费、利息和投资损失补偿。其次，两案被害人财产损失的原因也不同。银企集团一案中的出资人是因为亲信了融资公司的盈利能力，而出于投资目的自愿投资；而兰州一案的被害者并不是出于未来盈利的目的而自愿交出财物，也不是非法集资活动的股权或者债权享有者，而是作为非法券商骗局中的客户，向对方提供的中介和融资服务，交纳手续费和利息，并承担虚拟交易的投资损失。可见被告虚设股市、虚拟交易的诈骗活动并不是集资诈骗意义上欺骗并占有他人出资资金的非法行为，而是非法设立证券公司，而后又用种种欺诈手段骗取他人钱财的行为。可以说证券黑市只是一个大的骗局，其中种种提供融资，收取利息、强行平仓等手段又是套在其中的小骗局。
根据《取缔办法》以及中国人民银行发布的《取缔通知》中对非法集资的定义来看，所谓集资是指投资者为了未来的收益而将资金投入到集资项目中，而由融资者承担“一定期限内还本付息或者给予回报”债务负担的资金融通活动；而非法集资就是未经有权机关批准，擅自向社会不特定多数人进行的集资活动。从上文的分析来看，笔者认为兰州一案的交易实质中根本就没有发生非法集资的行为，当然也就谈不上集资诈骗罪了，而应该按照普通诈骗罪来处理。应该指出的是，我们不能因为被骗入证券黑市的被害人具有一定程度上的不特定性，或者因为这种连环诈骗在侵害股民财产权利的同时也破坏了国家金融管理秩序，就认为本案一定属于金融犯罪中的“集资诈骗罪”。实际上所谓对象和客体上的一般区别，仅仅是形式上归纳出来的典型表现，并不能周延诈骗罪的所有非典型表现。像本案这样涉及多数人、危机金融秩序和安全的复杂诈骗案件，我们只能从交易行为的实质上，从被害和加害互动关系上，来判断是否发生了非法集资中的诈骗行为，而不应该局限于抽象比较的形式区别。
二、集资诈骗罪 vs. 非法吸收公众存款罪
1.集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的比较
根据《取缔办法》第四条规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动：“变相吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。它们可以视为广义上的非法集资活动，同属于中国人民银行应予取缔的非法金融业务活动。把这些违法金融业务活动上升为刑法上的犯罪，它们在犯罪构成上同样保持原有的“非法集资”属性，只不过在犯罪目的和主观方面、犯罪客体和客观方面还有以下区别。
首先，集资诈骗罪的成立以当事人具有非法占有的目的为前提，这是集资诈骗罪作为特殊诈骗犯罪的基本犯意要求，也是区别于非法吸收公众存款罪的关键所在。在犯罪主观方面，非法占有的目的体现为集资诈骗犯罪的直接故意，而在非法吸收公众存款罪中，只要在吸收存款行为时没有非法占有该存款的直接故意，即便最终由于当事人经营不当、损失惨重而无法归还所有出资人的本金，也不能视为集资诈骗罪。当然这种非法占有的目的及其反应的直接故意都只是行为人的主观心态，不能直接把握和判断，因此我们必须通过行为人的外在行为是否采用了诱骗出资人的诈骗手法来推定他的主观故意，除非被告人可以作出合理的辩解。[8] 根据1996年12月6日最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第三条，集资诈骗罪的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。而具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。一项吸收公众存款的非法集资活动如果又具备了上述几种行为的表现之一的，一般就可以认定其主观故意和客观诈骗行为，从而确定为集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪。
其次，两罪侵害的客体不同。有学者认为集资诈骗罪侵害的是公私财产利益和国家金融管理秩序，即复杂客体；而非法吸收公众存款罪往往侵害的只是国家金融信贷管理秩序这一简单客体。[9] 但是在司法实践中其实大量非法吸收公众存款的案件也实际造成了公众存款者的严重经济损失。非法集资者要么是根本不具有金融业务能力的单位或个人，要么是打着金融机构名义从事违规违法操作的内部人，他们没有分析和降低风险、有效运作资金的足够能力和激励，往往将大量集资款项投放于风险更加不确定的经营项目中，再加上要承受比一般银行存款利息更高的回报责任，十之有九是在发生了财产利益损失之后才发案处理的。因此笔者认为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪一样，都侵害了复杂客体。所不同的是，集资诈骗罪侵害的“金融管理秩序”应该比非法吸收公众存款罪侵害的“金融信贷秩序”的范围要更广一些。所谓存款，包括变相存款，是指中国人民银行批准的，由商业银行操作的，面向社会公众还本付息的债权债务发生经过。但是除了“存贷关系”之外，还有很多其他的集资方法，例如发行股票、公司企业债券的；发行其他受益权证、认股权证的；签订联销、联营、合作开发等经济投资合同的；甚至以传销、发行彩票、民间“抬会”等五花八门的形式。无论是那一种集资方法，只要是非法的，采用了诈骗手段的，而且能够证明具有非法占有目的，并达到数额要求的，都可以构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款只能调整非法信贷集资活动，在范围上要窄得多。
2.案例分析与评论[10]
案例
名称
简要事实和判决理由
案例一
四川省某县副食合作商店及其经理曹某非法吸收公众存款案
未经国家主管部门的批准，于1995年6月至1997年10月间，以高于银行的存款利息擅自向公众吸收存款99万元人民币，用于发展和拓展该店经营业务活动。存款到期后，绝大部分不能返回，造成了众多出资人的经济损失。
案例二
原福建省福清市某集团
引言
一、 集资诈骗罪 vs. 诈骗罪
1.集资诈骗罪与诈骗罪的抽象比较：
犯罪人的角度
被害人的角度
诈骗方法的角度
2.案例分析与评论
案例一：河南省银企贸易集团集资诈骗案
非法集资
诈骗行为和非法占有目的
数额条件
案例二：兰州徐继兰、徐继峰特大集资诈骗案
三种行为方法的考察
与案例一的比较分析
结论
二、 集资诈骗罪 vs. 非法吸收公众存款罪
1.集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的抽象比较
非法占有目的
侵害的客体
2.案例分析与评论（附表）
四点一线的判断标准：资金需求、资金用途、投资回报、逾期返还
整个诈骗行为过程的综合判断
三、 集资诈骗罪与其他犯罪的综合比较
1.集资诈骗罪 vs. 合同诈骗罪
2.集资诈骗罪 vs. 擅自/欺诈发行股票、公司企业债券罪
3.刑事法网中的各类非法集资类犯罪
引言：
90年代初曾经发生过两起轰动全国的非法集资诈骗案件，同时这两个案件的始作俑者——邓斌和沈太福也成为掀起一场集资狂潮的传奇式人物。如果抛开案件中复杂的权钱交易、内部集团组织、斗争不谈，它们使用的集资工具和诈骗手段其实都是差不多的。邓斌一案是以“联合经营”为名，以月利息5％的高额利润为饵，吸引公众出资并与公司签订“合作协议书”；沈太福一案是以“开发节能电机”为由，以年利息24％的高额回报为饵，吸引投资者与公司签订“技术开发合同”。两个集资团伙都采取了虚造经营利润、假借荣誉光环、新资还旧债等欺诈方法来赢得投资者的信赖，以及滚雪球般增长的集资数额。于是在“一本万利”的逐利冲动之下，无数人近乎疯狂的把这自己的积蓄和家产投入到这场集资狂潮之中，最终堆积为一个在现在看来仍然难以想象的天文数字：截至案发邓斌在五年的时间内非法集资32亿元，沈太福非法集资10亿元之巨！面对这一连串来势汹汹、规模强大、组织严密的集资诈骗活动，法律似乎没有发挥什么积极的应对作用，甚至到了诉讼阶段公诉机关都无法在当年的刑法典中找到关于非法集资类犯罪的任何规定，最终法院也只好以贪污罪、行贿受贿罪，甚至投机倒把罪来处置这两场集资诈骗犯罪的主角邓斌和沈太福。
也许正是经过了这场风波的考验，才有了痛定思痛之后的“亡羊补牢”。95年全国人大常委会终于出台了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（下文简称为《决定》），第一次在法律上明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等集资类犯罪的刑法适用规范，并且被后来的97刑法典基本吸收和沿用。但是集资诈骗巨额所得的利益驱动并没有因为法律定罪量刑的威慑而消失，相反贪利的犯罪人会利用金融实践的发展和创新机会，变幻出更多的集资花招和新型集资工具，来打法律的擦边球或者钻法律的空挡。因此面对日新月异的经济发展和实践挑战，如何完善和严密集资犯罪类刑事法网，将是刑法适用研究的重大课题。本文将以集资诈骗罪为切入点，以相关案例为线索，试图从此罪彼罪的观察和比较中，说明有关刑法适用的一些难点问题以及现有刑法规定可能存在的问题。
一、集资诈骗罪 vs. 诈骗罪
1.集资诈骗罪与诈骗罪的抽象比较
一般教科书中对两罪的定义分别为：诈骗罪是以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为；而集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。可见集资诈骗犯罪实际上是从诈骗罪中分离出来的一种特殊的诈骗行为，但是它仍然必须具备诈骗犯罪在主观方面的非法占有之故意，和客观方面用诈骗方法来取财之行为。可以说这是它们的共性所在。
但是集资诈骗罪独立成罪之后，与普通诈骗罪之间就不再是包容关系，而应该是排除于普通法适用范围的、独立的特别法。具体说来这种特别属性包括以下几个方面。
首先从犯罪人的角度出发，集资诈骗的行为人是以各种诈骗的方法，诱使单个的投资人参加到集体性的融资活动中来并自愿出资，从而非法占有多个出资人累积的集资数额的全部或者一部分。采用的各种诈骗方法只是为了让投资者和潜在的投资公众相信，集资活动的盈利前景和因投资行为带来的预期利润。而在普通诈骗罪中行为人只是通过欺诈手段使被害人产生错误的认识，并基于这种错误认识自愿交出财物。行为人并不一定要以未来的收益来骗取被害人的相信，也不一定要面对更加广泛性的公众发出要约，甚至也不一定在口头上或者书面上承担返还利益的承诺责任。
其次从被害人的角度出发，集资诈骗犯罪的被害人由于相信了诈骗者的高额回报承诺，而希望通过自己的投资行为在未来赚取可观的利润。因而参与到集资活动中的被害人往往具有投机性和盈利性的特点，甚至由于这种强烈的投机渴望而丧失了一般谨慎的商业判断头脑。当然突出被害人的投机心理并不是认为被害人对自己的财产损失也具有过失，实际上在投资领域中这种投机和盈利的心理倾向不仅是中性的，也是不可缺少的。但是在普通诈骗罪中被害人并不是出于投机和盈利的动机而参与投资活动，也没有预期会得到本金及其增值利润的返还，甚至可能是因为误信了自己亏欠行为人的某种财产利益而自愿交出财物作为补偿。因此判断被害人交出财物是否出于投资盈利，是区别诈骗罪和集资诈骗罪的关键。
最后，从诈骗方法来看。虽然两种诈骗犯罪都可能采取各式各样、变化多端的诈骗手段，但是采取具体诈骗手段的目的并不相同。在集资犯罪中不管是虚构资金用途、假借金融机构或公司企业的名义，还是虚造利润、隐瞒资金真实用途，几乎所有的诈骗手段都是让被害人和潜在的被害人相信集资项目的盈利可能和参与投资的稳定收益。但是在诈骗罪中的诈骗手段只需要达到骗取对方自愿交出财物的目的即可，不需要对出资后的资金回报作欺诈性的承诺和担保。
此外一般教科书在比较这两种罪名时，通常还会提出以下两点区别：其一犯罪客体不同，集资诈骗罪侵害的是复杂客体，即公私财产所有权和国家正常的金融管理秩序；而诈骗罪侵害的客体是单一的，仅指公私财产的所有权。[1] 其二侵害的对象不同，集资诈骗罪侵害的对象是社会不特定公众的资金；而诈骗罪针对的是某一特定人员的金钱和财物。[2] 但是笔者认为在一些非典型性的案件中这两种犯罪的以上两点不同往往是很难区分的。首先，我们并不能认为只要涉及金融机构和金融体制的犯罪都一定属于刑法体例中的金融犯罪。实际上法律体例中所归纳的“金融犯罪”只是一个狭义的、典型意义的，破坏和影响金融管理秩序类的犯罪，而其他传统犯罪，例如盗窃和抢劫银行资金，通过假挂失骗领他人存款等等，也可能直接或间接的影响到金融机构的资金安全和金融管理秩序的稳定，也就可能同时侵犯公司财产和金融秩序这两个客体。[3] 因此所谓复杂客体和单一客体的区别并不能涵盖实践中很多诈骗犯罪的非典型性发展和变异。其次，从诈骗罪的定义来看并没有把行骗过程限制在特定当事人“单对单”的关系中，实际上更加高级的骗子完全可以设计一个完美的圈套来蒙骗不知情的大多数人。所谓“姜太公钓鱼，愿者上钩”。只要相对人承受不了行为人的多方怂恿和诱惑而自投罗网，就会成为众多被害人之一员。所以诈骗罪完全可以是“一对多”的关系，而不仅仅把欺骗对象局限于特点的当事人。因此把侵害对象的宽窄范围作为诈骗罪和集资诈骗罪的区别之一，在笔者看来也是有失公允的。
2.案例分析与评论
◇案例一：河南省银企贸易集团集资诈骗案[4]
案情介绍：银企集团先于1994年在未经中国人民银行批准的情况下 ，以一年期投资交易利润为本金的30％和半年期投资交易利润为本金的12％为诱饵，以和社会上不特定对象签订《全权委托期货台约交易合同书》及《期货台约交易合同书》的形式进行非法集资。期间挪用部分集资款项用于对外宣传和提高“企业形象”，并用虚假数字编制《企业资产负债表》和《企业资产损益表》误导广大投资者。1998年5月19日，中国人民银行许昌分行曾通知银企集团立即停止非法集资活动，但该集团不但不遵守执行，反而借助国家“863”高科技工程（转基因羊）项目，以年利润不低于股金18％的高息与社会不特定对象签订《河南省许昌银企贸易集团投资发展股份合作经营协议书》，继续以吸收股金的形式非法集资。截至2000年3月15日，许昌银企贸易集团以诈骗方法，非法集资总额达人民币6.84亿余元；用新诈骗的集资款兑付先前集资的本金人民币4.56亿余元；用新诈骗的集资款兑付先前集资的高额利息人民币9450万余元；用于挥霍性投资和非法随意处分集资款人民币2.06亿余元（其中用于招待、广告、购车、购房费共人民币781万余元）；造成社会公众集资款人民币2.13亿余元无法兑付和人民币1440万元银行贷款无法偿还；河南省高级法院于今年11月11日作出终审判决被告单位构成集资诈骗罪，同时追究单位直接主管人和直接责任人的其他被告集资诈骗罪的刑事责任。
通过这一典型的集资诈骗案件，我们从以下三个层次来分析该罪的适用条件。
1） 属于非法集资
按照国务院1998年6月30日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条和第六条，未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资都属于非法金融活动，由中国人民银行予以取缔。同时根据此后中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）（银发[1999]41号），所谓非法集资是指“单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内还本付息或给予回报的行为”。很明显被告单位银企集团在未经金融主管机关批准的情况下，先后以签订合同、集资入股的方式，以超过银行同期存款利率数十倍畸高的利润回报率为饵，吸引社会公众投资的行为已构成非法集资，而这一点正是区分诈骗罪和集资诈骗罪的关键。
2）使用了诈骗方法，并具有非法占有的目的[5]
正因为集资诈骗罪脱胎于诈骗罪而来，它也必须具有“诈骗”在客观行为和主观故意中的基本特点。本案中银企集团的主管人员先行授意财务人员将集资款项分帐处理，然后挪用大量资金用于企业内部开支、对外宣传，借以提高形象，进一步吸引投资者；既而又指使财务人员制作假帐，虚造利润，隐瞒企业的实际经营情况，逃避监管；同时采用流动吸资，以新还旧，虚构集资用途的方法持续进行非法集资活动；甚至将集资款项近1/3的资金进行挥霍性投资和随意性处置，致使大量集资款无法返还。很明显被告公司及其主管人员知假造假，占有和随意处分集资款项的行为已经能够证明他们非法占有的目的。
3）符合数额条件
刑法第192条明确规定了集资诈骗罪成罪要件中必须包括的数额条件，也就是说即便符合了主客观的种种要件，但是达不到数额标准的，也不作为犯罪处理。本案中的银企集团非法集资数额已高达人民币6.84亿余元，除去兑付前笔集资款本金和利息的部分以及被挥霍和随意处置的部分，最终造成社会公众集资款人民币2.13亿余元无法兑付。根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条，“单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于‘数额巨大’；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于‘数额特别巨大’”，该案已经符合了集资诈骗罪中“数额特别巨大”的条件。
把三个层次的分析结果放在一起，也就自然可以得出本案构成集资诈骗罪的结论。
◇案例二：兰州徐继兰、徐继峰特大集资诈骗案[6]
案情介绍： 1998年11月至2000年11月，甘肃永盛商贸有限公司原法定代表人徐继兰在未经中国证监会批准的情况下，擅自以甘肃永盛商贸有限公司和海通咨询服务有限公司的名义非法进行“证券交易”。秘密设立模拟股票交易的上线机房，并以提供电脑、融资等优惠条件，诈骗150多名被害人的近千万元资金在该公司进行所谓“股票交易”。徐继峰在该公司负责上线机房期间，明知该公司股票交易虚假，却积极参与股票交易的报单，结算手续费和融资利息、填报虚假的股票交割单等。徐继兰以收取手续费、融资利息及强行平仓等非法手段，非法占有150名被害人资金704余万元。案发后，追回人民币246万余元，美金19783元及捷达轿车一辆和电脑等办公用品，其余赃款被徐继兰等被告人挥霍。今年4月20日兰州市中级人民法院公开审理了此案，并当庭宣判，被告人徐继兰、徐继峰的行为构成集资诈骗罪。一审判处徐继兰无期徒刑，剥夺权利终身，并处没收个人全部财产；判处徐继峰有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。 [7]
从兰州证券黑市丑闻被舆论界首次曝光以来，先后9起虚设股票交易市场，骗取公众投资者资金的恶性案件接连被新闻媒体、政府机关和司法机关发现并揭穿。徐继兰、徐继峰一案正是其中经过法院审判的首例案件，并通过中央电视台的现场直播在全国范围内产生了广泛的影响。人们在讨论和分析此类案件时，都无一例外的使用了“集资诈骗罪”的帽子。但是笔者下文的分析将从本案的行为方式入手，对这种“形式重于实质”的定罪结果提出一点质疑。
根据法院的判决理由和有关学者的分析，这一起“集资诈骗”案件的犯罪人主要使用了以下三种方法来骗取投资者的资金。
第一种方法是劝诱投资者过量交易，从中收取高额的手续费，而且由于这些股票交易并没有向交易所报单，所以不用上缴税款。但是笔者认为这些骗来的手续费和漏交的税款并不是非法集资意义上的非法所得。首先，行为人未经批准擅自设立的模拟股票交易系统是非法的，在这个非法的“交易场所”内进行的所有交易也都是非法的。而且每一宗交易都没有向交易所报单，可见交易结果也是虚拟的，即交易并没有发生。行为人只是以欺诈的手段骗取投资者相信该交易是合法的，而且确实发生了的，从而可以名正言顺的按照合法交易那样收取手续费。可见本案被害人被骗交的手续费并不是出于未来增值的目的，或者说作为一种投资而自愿交纳的本金，而是作为证券中介服务机构的客户提供给服务者一定比例的报酬，当然也就不属于非法集资的所得。其次，行为人未上缴的税款也非集资诈骗的所得。未缴税款的受损方是国家税务部门，并不是受骗的出资者。况且，交易都是虚拟的、违法的，根本没有进入国家正规的股票交易结算系统，又怎么能够像合法收入那样上税呢？
第二种方法是提供虚假融资，并收取高额利息。既然提供的“融资”只不过是“股民”帐户上的数字符号而已，即开设交易系统的人并没有真正借钱给投资者，实际上连违法的“信用交易”都算不上。行为人只是通过虚拟的融资骗取“交易者”交纳高额的利息。这种利息所得同样也不是非法集资行为中从出资人手中骗来的资金，而是通过虚拟的交易、虚拟的融资使被害人误信自己作为融资关系的债务人而应该交纳的利息。
第三种方法是“强行平仓”、“封涨杀跌”。强行平仓是对于接受了“融资”的投资人而言的，当股价下跌，客户帐户中没有融资资金的充足保证时，非法券商就可以强行平仓，即低价卖掉投资人持有的股票，令投资人损失惨重。如果当初的交易和融资本来就是虚拟的，所谓的投资盈亏也是虚拟的话，那么这种强行平仓就是让投资人在自认投资失败后，不但承担投资风险，而且偿还当初借来的“融资”款项的欺骗手段。而投资人所偿还的投资亏损额和融资贷款，也不是交给被告人的募集资金。
如果我们把这个案例与前文分析的“银企集团集资诈骗案”相比较，也会发现有一些重大的不同。首先两案被告诈骗的手段和行为不同。银企集团以签订合同和集资入股的名义，虚拟集资用途、虚造利润，并以高额回报吸引公众投资；而兰州一案的行骗者并没有因为承诺一定期限内还本付息或者给予回报，而收受他人投资；而仅仅提供炒股的场所、设备和其他中介性服务，并利用虚拟股票交易结算系统和虚假融资来骗取“股民”的手续费、利息和投资损失补偿。其次，两案被害人财产损失的原因也不同。银企集团一案中的出资人是因为亲信了融资公司的盈利能力，而出于投资目的自愿投资；而兰州一案的被害者并不是出于未来盈利的目的而自愿交出财物，也不是非法集资活动的股权或者债权享有者，而是作为非法券商骗局中的客户，向对方提供的中介和融资服务，交纳手续费和利息，并承担虚拟交易的投资损失。可见被告虚设股市、虚拟交易的诈骗活动并不是集资诈骗意义上欺骗并占有他人出资资金的非法行为，而是非法设立证券公司，而后又用种种欺诈手段骗取他人钱财的行为。可以说证券黑市只是一个大的骗局，其中种种提供融资，收取利息、强行平仓等手段又是套在其中的小骗局。
根据《取缔办法》以及中国人民银行发布的《取缔通知》中对非法集资的定义来看，所谓集资是指投资者为了未来的收益而将资金投入到集资项目中，而由融资者承担“一定期限内还本付息或者给予回报”债务负担的资金融通活动；而非法集资就是未经有权机关批准，擅自向社会不特定多数人进行的集资活动。从上文的分析来看，笔者认为兰州一案的交易实质中根本就没有发生非法集资的行为，当然也就谈不上集资诈骗罪了，而应该按照普通诈骗罪来处理。应该指出的是，我们不能因为被骗入证券黑市的被害人具有一定程度上的不特定性，或者因为这种连环诈骗在侵害股民财产权利的同时也破坏了国家金融管理秩序，就认为本案一定属于金融犯罪中的“集资诈骗罪”。实际上所谓对象和客体上的一般区别，仅仅是形式上归纳出来的典型表现，并不能周延诈骗罪的所有非典型表现。像本案这样涉及多数人、危机金融秩序和安全的复杂诈骗案件，我们只能从交易行为的实质上，从被害和加害互动关系上，来判断是否发生了非法集资中的诈骗行为，而不应该局限于抽象比较的形式区别。
二、集资诈骗罪 vs. 非法吸收公众存款罪
1.集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的比较
根据《取缔办法》第四条规定，“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动：“变相吸收公众存款”，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。它们可以视为广义上的非法集资活动，同属于中国人民银行应予取缔的非法金融业务活动。把这些违法金融业务活动上升为刑法上的犯罪，它们在犯罪构成上同样保持原有的“非法集资”属性，只不过在犯罪目的和主观方面、犯罪客体和客观方面还有以下区别。
首先，集资诈骗罪的成立以当事人具有非法占有的目的为前提，这是集资诈骗罪作为特殊诈骗犯罪的基本犯意要求，也是区别于非法吸收公众存款罪的关键所在。在犯罪主观方面，非法占有的目的体现为集资诈骗犯罪的直接故意，而在非法吸收公众存款罪中，只要在吸收存款行为时没有非法占有该存款的直接故意，即便最终由于当事人经营不当、损失惨重而无法归还所有出资人的本金，也不能视为集资诈骗罪。当然这种非法占有的目的及其反应的直接故意都只是行为人的主观心态，不能直接把握和判断，因此我们必须通过行为人的外在行为是否采用了诱骗出资人的诈骗手法来推定他的主观故意，除非被告人可以作出合理的辩解。[8] 根据1996年12月6日最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第三条，集资诈骗罪的“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。而具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。一项吸收公众存款的非法集资活动如果又具备了上述几种行为的表现之一的，一般就可以认定其主观故意和客观诈骗行为，从而确定为集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪。
其次，两罪侵害的客体不同。有学者认为集资诈骗罪侵害的是公私财产利益和国家金融管理秩序，即复杂客体；而非法吸收公众存款罪往往侵害的只是国家金融信贷管理秩序这一简单客体。[9] 但是在司法实践中其实大量非法吸收公众存款的案件也实际造成了公众存款者的严重经济损失。非法集资者要么是根本不具有金融业务能力的单位或个人，要么是打着金融机构名义从事违规违法操作的内部人，他们没有分析和降低风险、有效运作资金的足够能力和激励，往往将大量集资款项投放于风险更加不确定的经营项目中，再加上要承受比一般银行存款利息更高的回报责任，十之有九是在发生了财产利益损失之后才发案处理的。因此笔者认为非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪一样，都侵害了复杂客体。所不同的是，集资诈骗罪侵害的“金融管理秩序”应该比非法吸收公众存款罪侵害的“金融信贷秩序”的范围要更广一些。所谓存款，包括变相存款，是指中国人民银行批准的，由商业银行操作的，面向社会公众还本付息的债权债务发生经过。但是除了“存贷关系”之外，还有很多其他的集资方法，例如发行股票、公司企业债券的；发行其他受益权证、认股权证的；签订联销、联营、合作开发等经济投资合同的；甚至以传销、发行彩票、民间“抬会”等五花八门的形式。无论是那一种集资方法，只要是非法的，采用了诈骗手段的，而且能够证明具有非法占有目的，并达到数额要求的，都可以构成集资诈骗罪。而非法吸收公众存款只能调整非法信贷集资活动，在范围上要窄得多。
2.案例分析与评论[10]
案例
名称
简要事实和判决理由
案例一
四川省某县副食合作商店及其经理曹某非法吸收公众存款案
未经国家主管部门的批准，于1995年6月至1997年10月间，以高于银行的存款利息擅自向公众吸收存款99万元人民币，用于发展和拓展该店经营业务活动。存款到期后，绝大部分不能返回，造成了众多出资人的经济损失。
案例二
原福建省福清市某集团
[1]