刑法中的不作为浅议_刑法论文
“我只是由于表现我自己,只是由于我踏入现实的领域,我才进入立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”这是马克思对于法的经典论述。“无行为则无罪亦无刑法”这是刑法学不容争辩的定理。
犯罪是一种危害行为,危害行为又可以分为作为和不作为两种。对于不作为犯罪,理论界争论较为激烈,有不少问题尚未形成统一定论,这些争论对司法实践也产生了一定的影响。因此,对于刑法中的不作为作进一步的探讨具有十分重要的意义。
一、不作为的界定
到底什么是不作为,不作为的概念和性质为何,理论界的观点不一。笔者列举具有代表性的几例:1.“不作为是指负有实施某种为善行为的特定刑法义务的主体,能够履行该义务而不履行或不认真履行的事实。” 2.“不作为是指行为人负有实施法律要求的某种行为的积极义务,能够实施而不实施的行为。” 3.“负有特定作为义务的人在能够履行该义务的情况下而故意或过失地不履行以致发生社会危害结果,依照法律应当受到刑法处罚的行为。” 4.“指负有防止某种危害结果发生的特定义务人,在能够履行该义务时,消极地不履行的行为。”
以上这些观点,都具有其合理性,都指出了行为人负有实施某种行为的义务,能够履行而不履行,但同时也存在着诸多的不足:
对于第一种观点,将不作为定义为一种事实,否认不作为的行为性,这是值得商榷的。不作为到底有没有行为性呢?我们假如其不具有行为性,也即不作为不是行为,那根据“无行为即无罪”的理论,不作为也就是不再是刑法处罚的对象,即不作为不再构成犯罪,这显然是不正确的。首先我们从、空间上来研究不作为便可以轻易得知,不作为并非身体的绝对静止,不作为犯罪人反而会主动地作出某些行为。偷税罪就是典型的不作为犯罪。我国《刑法》第二百零一条规定“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,经税务机关通知申报而拒不申报或进行虚假申报的手段,……”,可见,偷税罪的行为人并不是什么都不为,只是不为纳税这一法定的积极行为,触犯了刑法,便构成了偷税罪。所以,刑法中的不作为并非什么都不为,只是不为某些特定的行为,“不作为并非所谓的“行为”之否定,而系“作为”之否定” 。
第二种观点认为行为人应为的行为为“法律要求的某些行为”。笔者认为这不大精确,行为人不为法律要求的行为并不都会触犯刑法而构成犯罪,而只有当不为刑法所规定或确认的义务时才可能构成犯罪。
第三种观点认为不作为须导致危害社会的结果,才是刑法中的不作为,才能构成犯罪,这也就承认了不作为犯罪是结果犯,这显然是不合理的。如“拒不执行判决、裁定罪”,刑法并未规定必须出现危害结果才定罪处罚。所以不作为犯并非结果犯,不能将危害结果这个条件加入到不作为的定义中。
对于第四种观点,同第二种观点一样让人费解,其所说的义务是什么义务呢?是否包括道德义务?似乎模糊不清。我们要求的概念是精确的,如果该概念模糊不清,必然就会导致思想的混乱。
综上所述,笔者认为,在界定不作为之前,应搞清不作为的性质是什么,是行为还是非行为,不作为犯罪的构成有哪些条件等问题,否则,就会导致界定的不准确甚至是错误。根据以上分析,笔者将刑法中的不作为界定为:负有实施某种刑法义务的主体,在能够履行该义务的情况下,不履行或不认真履行,从而应当受到刑法处罚的行为。
二、不作为的特征
理论界的学者们基于各自对不作为的界定,对于不作为的特征也有各自的看法,笔者借助于以上的论述,概括出以下不作为的特征:
(一)行为性
关于不作为的行为性,主要是为了说明不作为与作为一样,是行为的一种,是构成犯罪的原因之一。对于不作为是否具有行为性,因果论者认为不作为是一种没有引起外界变动的自然举动,因而不能纳入行为之中,不具有行为性;而社会行为论者肯定了不作为的行为性。我国着名法学家王作富教授说:“在理论上,有的把作为和不作为说成是“动”和“静”两种不同的形态,这是不确切的,因为这并不是两者实质的区别。例如,偷税行为本质上是不履行纳税义务,即不作为,但是并非什么事也没有做,相反地,行为人往往为此而进行伪造账簿等活动,然而这并不改变不作为的本质,……不能把任何一种积极的动作叫做作为,否则就找不出什么纯粹的不作为犯罪了。”笔者在上面的不作为的界定中也谈到,刑法中的不作为并非什么也不做,只是不为某一刑法特定的行为,不作为只是作为之否定,而不是行为之否定。所以,不作为是具有行为性的,其实就是行为的一种特殊形式。
(二)危害性
刑法中的不作为之所以具有刑法学研究的意义,是因为其具有一定的社会危害性,会危害到刑法所保护的利益,可能会构成不作为犯罪。如拒不执行判决、裁定罪,不仅会妨碍司法秩序,同时也会损害到诉讼当事人的合法权益。再如偷税罪、遗弃罪等,都会损害到不同的各方的法益,或破坏现有的安定的社会秩序,具备相当的社会危害性,应当受到法律的制裁。 本文来自[资源库]//lunwen.5151doc.com
(三)当罚性
应当受到刑法惩罚是犯罪的基本特征之一,是区分罪与非罪的重要方面。当不作为危害到刑法所保护的利益时,自然就应当受到刑法的惩罚,以维护各方的法益和社会秩序。
(四)消极性
从笔者对不作为的界定可以看出,不作为是不履行某种特定的刑法义务,而违反刑法规范的行为。但这里所说的消极性并不是说行为人绝对的“静止”,什么都不为,而是说行为人没有为刑法所规定或确认的应为的特定行为。如偷税行为中不履行纳税义务就是不作为,但行为人往往会进行伪造、隐匿账簿等行为。所以说,这里所说的消极性是指行为人消极地不为刑法规定或确认的应为的特定行为,而不是什么都不为。
(五)间接性
作为犯罪所造成的社会危害性往往是由犯罪行为所直接引起的。而不作为犯罪所引起的社会危害性则具有间接性,往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为等才会引起社会危害性,一般不能单独产生社会危害性。如,母亲不给婴儿喂奶,婴儿便会饿死,这是借助于人不吃东西就会饿死的、就不能生存这个自然规律而导致婴儿死亡之危害结果,此时的母亲便构成了不作为的杀人犯罪。
(六)隐蔽性
不作为犯罪并不像作为犯罪那样能够被人们认识和接受。作为犯罪所产生的结果往往是直接的、法律明确规定的,因而很容易被人们认识和接受。而不作为犯罪往往需要借助于一定的自然因素或他人的行为才能造成危害。如学者们经常举的这个例子:夫妻吵架,导致妻子上吊自杀,丈夫明知道妻子自杀也不予救助,从而导致妻子死亡。对于这样一个案件,在一般人看来,死亡的结果是妻子自己追求的,与丈夫无关,因此丈夫对此不负责任。可我们稍作分析便可以知道,对于妻子的死亡,丈夫是要负刑事责任的。事实上,丈夫的不作为行为已经构成了不作为的故意杀人罪。但这样的结果,对于普通的不具有法学专业知识的人来说,要认识和接受是存在一定的困难的。
三、不作为与作为的区分
犯罪行为包括作为和不作为两种。对于作为与不作为的区分,理论界亦存在着各种各样的观点:1.有的学者认为,作为就是身体的“动”,不作为就是身体的“静”;2.有的学者认为,应该根据行为人所违背的规范的性质为标准来划分作为与不作为,提出了如果行为人违反的是禁止性规范,则认定为作为,如果行为人违反的是命令性规范,则认定为不作为;3.也有的学者认为,“划分作为犯与不作为犯,只能根据实际的犯罪形态,是作为者,构成作为犯,是不作为者,构成不作为犯。”4.我国着名的大法官熊选国先生认为“刑法上的作为与不作为的特有含义,是指犯罪行为的特有形态,不能把任何一种积极的动作,就叫做作为。”“并非任何的身体举动,都有刑法中作为的意义,只有法律禁止不得为的举动,才能成立作为。相反,不作为是指行为人在意思的支配下,消极地有所不为,但不作为也并非单纯的完全不为,而只是不为法律所要求的行为,即针对特定的行为而不为时,才是刑法中的不作为。……为与不为,积极与消极是相对的,是针对一定的标准而言的,这个标准就是指一定的法律义务。”
笔者同意熊选国先生的观点。对于第一种观点,笔者在上文中已经作了论述,该种划分是不的。对于第二种观点,表面上看似乎是合理的,但是,现实社会中却存在其分类所涵盖的范围以外的不作为犯罪行为,其并不能将所有的不作为犯罪包含其内,是不科学的,不能实现分类的目的。如我国刑法规定禁止非法剥夺他人生命,但却没有规定禁止非法剥夺他人生命的行为是只能以作为还是只能以不作为的方式实施,也就是说故意杀人罪,既可以以作为的方式构成,也可以以不作为的方式构成。第三种观点看似较为科学,采用了辩证分析的方法,
根据具体的犯罪行为形态来确定其是作为犯还是不作为犯,具体问题具体分析,若以作为实施的,则构成作为犯,以不作为形式实施的,则构成不作为犯。但是事实上存在同一行为却构成不同种犯罪的情形。对此,熊选国先生举了这样一个例子:同一行为方式,主治医生为危重病人接上心肺机,以维持其血液循环即呼吸功能,在该患者昏迷多日后以为回生无术便关掉了心肺机。因为该医生具有特定的抢救义务,因此法律处罚的根据不是其采取积极的举动剥夺了他人的生命,而是由于他没有履行自己的法律义务,该抢救而未抢救,显然,其行为属于不作为。但是,如果是一个不具有抢救义务的非医务人员关掉了该心肺机,致病人立即死亡,则这种行为表现为不该为而为,是一种积极的举动,属于作为。 由此可见,同一种性质行为构成不同种性质的犯罪的情形还是大量存在的。
笔者认为熊选国先生的观点是合理的。以法律义务为标准来划分作为与不作为,如果行为人违反的是刑法规
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