医疗过失侵权责任的法律构成探析_医疗纠纷论文
美国学者see gordon l.ohlsson教授在《theories of recovery》一文中认为，“尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位”。在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医疗方提起诉讼，其原因主要是：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任中则可以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害是将受害人置于如果合同得到完全的履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的精神损害予以补偿。2、民法以权利保护为己任，医疗过失行为侵犯的优位权利是身体权和健康权，其次才是财产权等权利，适用侵权行为法更符合填补损害和预防损害的法律政策，并有相对成熟的法律技术。《医疗事故处理条例》等行政性法规也规定了相应的事故认定条款，司法实践中实际也在引导当事人选择过失侵权责任解决医疗纠纷。 3、如果利用合同关系处理医疗诉讼，就需要适用合同法严格责任原则，不能为司法实践所接受，也没有充分的立法依据。因此，本文的探讨建立基础是以医疗过失侵权为诉因的侵权责任构成问题。
近几年来我国医疗事故纠纷之所以呈逐年升高的增长趋势，其原因不外乎不断提高的医疗科学技术在超前广泛领域内的适用、医疗组织规模的扩大以及人们法律观念、权利意识的高涨。为保护医患双方的合法权益，尤其是实践民法保护弱者的理念，必须对医疗损害引发的民事责任问题进行深入的研究，限于容量，本文只试图探讨理论上争议最大、实践意义最强的问题之一，即医疗过失侵权责任的构成，以期抛砖引玉。作为侵权责任构成的要件，在民法理论上出现过三要件说、四要件说和七要件说，笔者认为作为医疗过失侵权诉讼，将责任构成要件划分为医疗行为、医疗过错、因果关系、损害事实四个法律构成要件比较清晰，比较。
一、医疗行为作为公共职业行为的特性
医疗行为是医疗服务行为的简称，是实施医疗服务的具体行动。狭义概念上，医疗行为指的是在合法注册的医疗机构内，医疗者为就医者实施的医疗服务行为。医疗者的职业被认为是公共性的，医疗者从事的是一种公共服务性职业（public call），这是其本质的特性，并由此派生出一系列行为特性。
1、医疗行为的伦理性与道德性。所谓医疗行为的道德性就是从医学伦理上对医疗者提出的要求，“本着良心与尊严为病人的健康而行医” .医学伦理不仅通过人类普遍道德的自我约束机制以及行业自律规范医疗者的医疗行为，而且为医疗者的法律义务创造了生生不息的源泉，许多医疗道德规范已经被大量引入医疗专业法律法规之中。“医学伦理外造的特性益发明显，由内部行规变为大众对医事人员的期待”[1]，进而产生法律对他们的要求。
2、医疗行为的风险性与相对确定性。迄今为止人类认识自身的领域仍然十分有限，由于医疗活动中多种因素的不确定性依然存在，这无数不能100%确定的因素都导致了医疗活动是具有很大风险性的。但同时无法回避的一个事实是：不同医疗活动之间存在着相对的确定性。有许多疾病以及人类自身已经被所认识，并有经过实践检验的比较成熟的医疗技术，因此，在确定医疗者义务的过程中，在宏观层面上，我们固然应当考虑到医疗活动的风险性，防止法律过多的要求阻碍医学技术的发展，但在微观层面-也就是各案的判定上-必须严格区分不同医疗活动确定性程度上的差异[2]，使医疗方基本义务不断固定化、客观化，完善其可确定性。
3、医疗行为的高度专业性与技术性。医疗行为是运用医学理论和技术对疾病作出诊断和治疗的高技术职业行为，要求从业者有严格的资格限制，经过严格的培训，医生被认为是专家，其从事的医疗活动是一种高度专门性的职业活动，医疗行为的专业性和技术性既包括可编撰的知识，也包括“只能意会，不可编撰的知识”[3].这一方面决定了医疗行为的专业性和技术性只能达到一种公认的相对状态，或最基本的标准状态，难以设定最完善的标准，另一方面也决定了医生由于专家工作的内容高度专门化，医疗方应具有基本的医疗水准，具有与所要求的资格相符的高度的能力、技能，并且不得以能力不足作为免责事由。
4、医疗行为的探索性、侵袭性与追求最大安全性。医学领域是最高深、最复杂、未知领域最多的一门实践性学科，就人类生命活动的规律而言，人类只认识了冰山的一角，但实践中常常需要两害相权取其轻的勇气和实践精神，尤其是在医学方法不成熟的领域，医疗行为具有深刻的探索性。而医疗中采用的检查方法和手段，治疗方法及药物对人的身体具有侵入性，又需要严格限制。同时，因为医疗行为常常决定了一个人的生命与健康，又要求其追求最大的成功性和安全性。三者之间是对立统一的，三者达到协调的判断基础就是允许合理医疗风险。
二、医疗方义务的类型化与医疗过错的认定
过错是现代侵权法中的中心概念，是与过错责任原则获得空前的承认并成为侵权法中的主要归责原则不可分的。在过错责任原则之下，行为人之所以受到法律的否定性评价，承担法律上的不利益的根本原因是行为人具有过错，即一种法律上可得非难的心理状态，具有一种“人格过错”。随着过失责任的客观化趋势，对过失的判断各国多采客观化标准，在医疗过失领域不再强调行为人道德的非难性，而着重于医疗行为应符合“平均行为”[4]的规范准则。我国台湾地区通常是透过契约义务的划分（主给付义务、从给付义务、附随义务）对医疗者义务加以类型化。在美国，处理医疗损害（medical malpractice）引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对患者受害者承担侵权责任的演变过程。在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因，而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨。在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大半依据侵权行为责任处理。 [5]日本学者能见善久认为，医生等专家从委托人得到两种意义上的信赖，其一，专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力的保证。其二，专家关于其裁量的判断。据此，能见善久先生将医疗者的义务分为两个层次：违反专家所负高度注意义务的“高度注意义务违反型”以及违背委托人所给予信赖、信任的“忠实义务违反型”。在忠实义务中能见先生又进一步区分了利益相反行为与不诚实型。[6]
医疗侵权仅限于过失的过错形式，从归责意义上说，过失的核心在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，是行为人负过失责任的依据。注意义务是过错的逻辑前提。
有的研究者将医疗方义务划分为基本注意义务和高度注意义务两种。将基本注意义务分为一般义务和特别义务两大类型。一般义务分为： 1、在紧急情况下不得拒绝对患者进行诊断治疗的义务； 2、同意治疗患者后对患者进行正确诊断的义务；3、依据诊断结论对患者适当治疗的义务；4、未经患者同意不得任意终止治疗的义务；5、为患者提供合格的药品、医护人员及医疗设备的义务；6、为取得患者承诺而做的说明义务；7、指导患者进行疗养的义务；8、转诊或转院的说明义务。特别义务，是无法按医疗过程加以划分的义务，主要有关于病人病历资料的妥善记录和保管义务； 保守病人秘密的义务；掌握现今通常医学知识与技术的义务。将高度注意义务分为：1、依据自身全部专业知识与技能对患者进行全力以赴的诊断治疗，该项依据个案患者对医疗者的高度信赖加以确定，与基本注意义务的区别在于对医疗者有更高更严格的要求 ；2、掌握当前最先进的医学知识与技术的义务。[7]
笔者认为以上这种划分只是揭示了医疗方义务的一些表面特征，不够全面和深入。笔者认为，考量注意义务应当包括三个层面：
1、注意标准-即应当注意的问题，有那些注意义务？2、注意可能-即能否注意的问题，注意能力怎样，是否可以预见、可以避免？3、没有注意-即注意义务的违反？ 能够注意且没有注意就构成归责意义上的过错。根据以上思路考量医疗方注意义务：
注意义务在横向上可以划分为三个方面：一是正方向的治疗效果追求义务。即对患者人格尊重，对患者生命和健康利益的高度责任心，以专业技能和敬业精神追求病人的健康和生命安全，不作为、迟延作为、不适当作为都构成注意义务的违反；二是反方向的医疗危险预见义务。即预见和防范不合理的医疗危险。可估计的危险是可以预见的危险，潜在的而且是稀少的危险是难以预见的危险；三是反方向的医疗危险结果避免义务。即尽一切可能避免医疗行为造成医源性的患者健康生命的不利益状态。
注意义务在纵向上可以划分为两个层次：一是专业基准注意义务，二是最善之注意义务两个层次。“专业基准注意义务”主要考量的是基本的医学伦理、医疗活动的相对确定性、患者对医疗者的基本信赖以及对患者参与权最基本的尊重等因素：“最善之注意义务”考量的因素是弹性的，法官可根据个案具体判断，考量的主要因素是新兴的医学伦理、医疗活动的高风险性、患者在特定情境下对医疗者的高度信赖以及对医疗者自主权相当程度的尊重。
第一层次：专业之注意义务和专业之注意程度-要求医疗者在专业技能上符合“专家集团平均人”专业水平，在注意程度上尽到所属“专家集团平均人”水平的审慎注意。专业技能，也就是具备基本的注意能力，专业技能的标准就是“医疗水准”。即医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。医疗者工作内容高度专门化、技术化，要求高度的能力与专业技能，对于工作具备最低基准的能力的保证。通常是特定医疗方法已被客观肯定，且被普遍化的接受，并达到期待可被一般执业医生所知悉和运用的程度，成为该医疗状况的医疗水准。以“医疗水准”作为判断过错的标准，已是日本学说及审判实务的共同见解。东京高等裁判所1988年3月11日曾有判决论及：“依《日本医师法》第1条之规定，医师由于其职司医疗及保健指导，对于公共卫生之促进寄予作用，从而达到确保国民健康生活之目的。因此，当其在诊察、指令之时，自应被要求参照其业务性质，履行基于防止危险上，以实验为必要之最完善之注意义务。而注意义务之基准即为诊疗时所谓临床医学实践上之‘医疗水准’，亦即，医师应本着该水准，履行其最完善之义务。因此，医师在从事治疗时，怠于履行依该水准所应尽之注意义务，从而致他人身体或健康于损害者，即应被认定为有过失，自应依民法第709条之规定，对于被害人所受之损害负赔偿责任。”[8]审慎注意，也就是达到基本的注意程度。包括注意追求正方向医疗效果和注意防范反方向医疗危险。在基本的注意能力具备前提下，达到“合理专家”标准的审慎注意。
第二层次：最善之注意义务和最善之注意程度-要求医疗者尽力趋向就医者高度信赖和尽力遵从医者良心、追求最大健康利益的医学伦理。是比照专业注意义务和标准，在特殊情况下的注意义务。未尽到特殊情况下的注意义务也构成过错。具体包括四种情形：
其一，高度专业水准。一般指的是医生专业资格和专业能力得到一定范围公认和信赖，高于一般专业水准，是在一定医疗领域的专家，并获得高度信赖。比如专家门诊而就医者也会给予不同的期待程度和信赖程度作出不同的选择。这种情形下，应认为其注意能力高于一般专业水平。[9]其二，最佳判断。当医师的专业判断能力高于一般专业标准，而该医师应当预见一般标准所要求的治疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般专业标准。必须依其能力作最佳判断，尽到“最善之注意义务或完全之注意”[10]方可免责，这是医疗方对受医患者的的特定义务决定的。应当注意的是，“最佳判断”法则应仅适用于该最佳判断的治疗方法不增加患者危险性或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。其三，紧急状况。在医疗尝试情况下和紧急医疗状况下，由于条件和时间的限制，可以成为缓和注意义务的客观条件。但只是确因客观条件限制无法注意才能免责，必须具体分析具体情况。对于医学尝试，医生应对患者履行告知义务，患者在获知风险的前提下承诺接受，医师应进行必要充分的比较论证，考虑患者病状体质、医院设备、医生能力、可能的危险，准备相应应急措施，最大程度地避免和降低医疗风险。其四，特殊体质。患者的特殊体质应当是医疗虑和了解的因素，因为未考虑到也属于未尽到注意义务的范畴。虽然有的情况下患者体质不寻常，但非常异常的体质毕竟是少见的。比如注射青霉素过敏试验的过程中患者突然过敏死亡，如果医疗方充分问诊了解，并注意预防措施的常规准备，最大程度的降低和避免风险，才是尽到最善之注意义务。
三、医疗过错的反方向证明
今年4月1日起生效的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有的学者和实务界同仁认为因为举证责任倒置的确定，医疗侵权责任已经演化为过错推定责任归责原则了。笔者不同意这种看法，笔者认为，归责原则是侵权责任的核心，医疗方承担侵权责任应当以过错原则为归责原则，至于举证责任的问题只是一种诉讼法领域的推定法则诉讼学方法，并没有改变医疗过失侵权诉讼中实质性的过错责任归责原则。
举证责任倒置的规定平衡了医疗方和患者之间不对称、证据距离差距大的状态，也有助于避免“沉默共谋”现象，凸显民法权利救济的便利和公平理念。过错证明和因果关系证明适用举证责任倒置就是由被告承担反驳性主张的举证责任，以直接否定对方积极主张的特定裁判效果追求，即所谓“反方向行使”，否定过错成立、否定因果关系成立的证明机制。只要有过错或者因果关系一项要件被证明可推翻，医疗方就不构成侵权。
医疗方举证如果不能证明无过错，即依照推定法则认为有过错[11] .被告提出抗辩理由证明自己没有过错的情况主要是：
1、医疗行为符合专业水准并善尽专业注意义务。在医疗的综合流程过程中，医疗方诊断、检查、治疗、手术、护理等环节均符合医疗常规和就医者疾病和身体状况。医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度，技术以及态度均符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。符合专业技能医疗水准要求善尽审慎注意义务和最善之注意义务要求。
2、可容许的合理医疗风险。合理风险是医学科技发展水平不能达到的风险。无法预料，不能避免。医学的进步需要相应医学风险的承担，这种医学风险既是医疗方承担的也是患者在作出利益最大化选择的前提下承诺承担的风险。仅有侵害他人权益之事实，并不一定须加以处罚，医学的进步乃是千千万万次的反复实验和数次的失败才得到的。
3、知情同意。比如患者不能对自己充分知情的、作为必要治疗手段的器官缺失造成的身体损害主张损害救济。但医疗方必须充分履行告知和说明义务并取得患者同意，否则不构成知情同意。对于医疗方充分履行了告知义务，患者承诺同意治疗方法的，应当理解为患者承诺的是接受合理治疗方法，且不能抵消医疗方作为专家的高度依赖和技术性。承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。
4、患者本身主要过错。只有这种过错是引起不适当后果的直接、主要和不能免除的原因才属于主要过错。在有的情况下即使患者本身有不配合治疗、甚至放弃有效治疗方法等过错，但也应分析具体情形，不能因此全部免除医疗方的告知义务和适当治疗的相应义务。
5、医疗意外。主要指的是不能预见和预防的并发症、难以预知的患者特殊体质、不能预见和避免的意外情况。在医疗实践中，医疗意外有多种情况，《江苏省医疗事故处理办法实施细则》规定了8种医疗意外：病情危重，抢救过程中发生死亡或者术后出现后遗症；由于手术部位严重粘连，解析关系不清或畸形等，导致手术操作困难，损伤周围组织；按技术操作规程进行手术，手术后发生粘连等影响生理功能；病人体质低下或患有潜在性疾病，术后发生切口裂开、切口出血、吻合口萎缩、继发性感染；在药物正常剂量治疗过程中，病人发生严重的副反应或药物过敏；在医疗过程中，病人属特异性体质，目前医学技术上难以解决发生的损害；在医疗过程中，发生难以预料的突变；按操作规程进行肝、肾、心包等重要脏器穿刺及心导管、各种窥镜等特殊检查时发生的意外。这种类似规定对于诉讼有一定借鉴意义，但必须明确，这种规定并不具有据此免责的当然效力。
目前在医疗事故鉴定领域医疗意外已经出现滥用的倾向，成为一些医疗机构或人员免除责任的一个常用手段。现代医学研究和法学研究观点证明一般医疗意外，是就医者的特殊体制、病情和异常反应素质所导致的结果，但是不应完全对此适用不可抗力学说绝对免除法律责任，因为：现代医学经过大量的经验积累，已经对常见的易引起过敏反应的药物有充分的认识，并从临床治疗上进行了规范制定，在药物说明书中予以说明，以此引起医疗方的高度注意。经过临床治疗和社会生活活动，不少患者已经知晓自己对某些物质存在过敏状况，能够提供警觉与依据，因此高度重视问诊是医疗者的义务。另外有的医疗意外是没有严格按照医学操作规范要求所导致。因此，必须严格审查判断是否医疗意外，医疗意外是否属于免除法律责任条件。主要是：1、有无充分履行预见危险发生和防止危险结果发生的义务。2、有无充分行使告知危险发生的义务。3、实施的医疗行为是否符合医学诊疗的要求。[12]
四、因果关系：“一个可能性的判断过程”
因果关系是过失侵权责任构成的中心环节。所谓侵权行为法上的因果关系，是指致害行为或物体与损害之间的客观联系，是归责的客观基础。也因其复杂性和争议性，因果关系被称为侵权行为法的“幽灵”。
英美法系由于在审判中实行陪审员制度，在因果关系的认定上，发展起了两分法：事实上的原因（事实因果关系）和法律上的原因（法律上因果关系）。事实因果关系认定主要的理论是必要条件理论（即若无则不规则）和实质要素理论，法律因果关系的认定主要有直接结果理论，在实践中受到可预见性理论的修正，可预见性理论主张，过失侵权人只对可预见的损害承担责任，且要对全部可预见的损害承担责任。可预见性理论使过错责任归责原则在侵权法中得到了很好的体现。
大陆法系因果关系理论经历了“条件说—充分原因说—相当因果关系说”的大致发展脉络，其间也出现了法规目的说和义务射程说。其中相当因果关系说在德国、奥地利、葡萄牙等很多国家处于主导地位。德国法通说将因果关系区分责任成立因果关系和责任范围因果关系，关于相当因果关系说在德国实务上采所谓“客观事后判断”标准，以“最适之判断者”和“经验的判断者”作为础[13].日本侵权行为法因果关系认定理论结构采用与英美法相同的两分法结构，即将因果关系之认定分为事实因果关系的认定和法律因果关系的认定两个步骤，在事实因果关系的认定方面，主要遵循“若无则不”规则，而在涉及复合因果关系这类复杂的因果关系认定问题时，日本学者并未采纳实质要素理论，而是引入了侵权行为法的目的性考察，在法律因果关系的认定方面，相当因果关系说为日本学界及实务界所普遍接受的主导理论[14].
正如王泽鉴先生所言，因果关系的理论架构对于实务至关重要。王泽鉴先生主张应当区别责任成立因果关系及责任范围因果关系，在责任成立的因果关系和责任构成的因果关系均以相当因果关系说为判断标准。并更明确的区别“条件关系”和“相当性”两个判断层次。第一个阶段是审究其条件上的因果关系，如为肯定，再于第二阶段认定其条件的相当性。[15]
相当因果关系说的基本思想是：当侵害行为与损害结果存在事实因果关系时，侵权人应当对由其行为引起的相当的损害负赔偿责任。人们对特定事件之间的因果联系的判断也只能是在现有的认知条件和状况下，对因果关系作出一个大致的判断，因果关系的认定不完全是一个逻辑推演的过程，而只是“一个可能性的判断过程”。相当因果关系学说首创人冯。克里斯主张，事件与损害之间具有相当因果关系，必须符合二项要件：（1）该事件为损害发生的不可欠缺的条件；（2）该事件实质上增加损害发生的客观可能性。相当因果关系说的重点，在于注重行为人之不法行为介入社会之既存状态，并对现实之危险程度有所增加或改变。换言之，在克里斯看来，极大地增加损害发生可能性的必要条件就是损害结果的原因，行为人应对由此而造成的损害结果承担侵权责任。[16]因此，根据相当因果关系说，首先应判断结果发生之条件，是否为损害发生之不可欠缺的条件（条件关系之判断），亦即在认定确实具有事实上因果关系后，再判断相当因果关系存在与否（相当性之判断）。
笔者赞同将相当因果关系说作为医疗侵权诉讼因果关系的基准。在因果关系判断层次上将因果关系区分为责任成立的因果关系和责任构成的因果关系。责任成立因果关系是构成要件，是确定“加害行为”与“权利”受侵害之间的因果关系，在这个阶段主要评价的是责任主体，即哪些人因为加害行为造成了现实损害而成立侵权责任？责任范围因果关系是损害赔偿范围，是确定“权利”受侵害与“损害”之间的因果关系，在这个阶段主要评价的是责任客体，即损害赔偿的法律效果蔓延到什么样的地步？笔者赞同王泽鉴先生的观点，在责任成立的因果关系和责任构成的因果关系上均应以相当因果关系说为判断基准。因为：一是医疗活动是一种非常复杂的过程。造成患者人身损害的因果关系既有一因一果的简单情形，更多的是一因多果、多因一果，甚至多因多果的复杂情形。例如，国际卫生组织就曾将造成患者死亡的
[1]