签名确认制?密码确认制?——信用卡消费盗用风险的产生、分配和
深圳发展银行今年8月推出国内第一张密码信用卡,今年4月份,为其密码信用卡申请专利。
工商银行从今年5月16日开始执行使用牡丹信用卡消费在5万元以内免密码、免身份证,刷卡签字的制度。
今年10月20日,武汉工行对信用卡刷卡消费恢复使用密码。
11月11日工商银行上海市分行向持卡人发出的一份通告,要求其在pos机上进行刷卡时,需输入个人密码。同时,还向特约商户发出了一份告知书,要求其在交易时,不仅要求牡丹卡持卡人输入密码,同时还要查验签名。一旦持卡人遗忘密码或者密码输错,商户有权进行压卡,向银行确认属实后才进行交易,确保牡丹卡持卡人的消费安全。
目前工行对信用卡消费采用的是密码和签名两种确认方式并存,比如,工行在北京、天津、青岛等城市以及江苏、广东、浙江全省实行的是签名确认制,而在其他的省市像河南、安徽等地则采用的是密码确认制。
上海本地的多家银行及信用卡中心正在积极探讨推广“密码信用卡”的可行性,有的银行已经完成了相关系统改造。今年12月29日,当上海银行推出了自己的第一张信用卡时,他们沿用了国际上通行的只需签名认证的做法。但是从今年6月开始,他们启动了一项名为“信用卡密码的客户化改造”-启动密码信用卡。
广东发展银行、中国银行、招商银行等银行称仍然采用签名确认,持卡人持卡消费不需要输入密码。
……
一年多以来,各银行对信用卡消费采用签名确认制还是密码确认制的态度和行动不一,社会各界对此也意见不一。支持密码确认制的认为,这是为了满足持卡人消费习惯和保障安全的需要,而且不少发卡银行也已经付诸实践。支持签名确认制的认为,签名确认制符合信用卡的国际习惯,密码信用卡会给消费带来诸多不便,签名确认制能够保障持卡人的资金安全,不少银行仍然采用签名确认制。
从目前的争论来看,支持密码确认制的呼声越来越高,采用密码确认制的银行特别强调这是应用户强烈的需要。根据深圳发展银行公布资料,在其发行的近10万张信用卡中,98.3%的持卡人选择密码确认,只有1.7%的人选择签名确认。中国银联也表示对密码制的支持。似乎信用卡消费采用密码确认制是众望所归,大势所趋。
但,事实真正如此吗?密码确认制真的提高了持卡人的用卡安全,加强对持卡人权益的保障吗?以下进行深入分析。
一、签名根本不是确认持卡人身份的依据
主张信用卡消费密码确认制的人提出的核心理由是,目前签名不能有效确认“持卡人” (向特约商户提示信用卡的人)的身份,不能很好地防范信用卡盗用,保障持卡人(经发卡人同意而向其核发信用卡的人,无其他特别约定时,包括正卡及附卡持卡人)的用卡安全。
消费者持卡进行消费时,信用卡特约商户需要对“持卡人”的身份进行核实,确认“持卡人”与持卡人的同一性,即“持卡人”是经发卡人同意而合法使用信用卡的持有人。究竟特约商户是如何确认“持卡人”的身份,依据是什么?首先我们从几种现在发行量比较大,持卡人数比较多,使用范围比较广的信用卡的消费使用方式来考察。
中国银行长城人民币信用卡章程规定:“长城持卡人可凭长城卡及本人身份证明(居民身份证、军官证、护照),在中国银行的特约商户直接消费购物,无需支付任何附加费用。”
中行要求:长城信用卡持卡人可凭卡及身份证件(彩照卡持卡人不必出示身份证件)在全国范围内任何一家中国银行长城卡特约商户消费,支付购物、住宿、旅游、交通、餐饮、娱乐等各种费用,不需交纳任何手续费,不需输入密码。如遇其他银行的机器提示输入密码,持卡人可输入任意6位数的密码,特约商户对信用卡、持卡人出示的身份证和持卡人本人进行核对(或彩照信用卡与持卡人本人),确认同一性后,持卡人方可刷卡消费。消费者在消费结账时应该检查签购单上记载金额是否正确,确认无误后方可在签购单上签名。签购单上的签名要与长城卡背面的签名相同。
建设银行龙卡信用卡章程规定:持卡人使用龙卡时需出示本人有效身份证件(彩照龙卡免示)并按本行规定在取现、消费、转账等凭单上签具真实姓名。
建行要求:普通卡持卡人办理消费结算时需将本人身份证和信用卡同时交给收银员,彩照卡不用提供身份证。当收银员将压过卡(pos划卡)的签购单交给持卡人签字时,持卡人须仔细核对签购单压印资料是否相符,金额是否准确,确认无误后在签购单“持卡人签名栏”签上姓名。持卡人在签购单签名字体应与信用卡背面预留签名相符。当收银员将签购单回单、信用卡及身份证件退还持卡人时,持卡人须认真检查信用卡、身份证是否本人所属,并妥善保管签购单以备查账。
工商银行牡丹信用卡章程:持卡人用牡丹卡购物消费或支取现金,均须同时出示身份证件(居民身份证、军官证、护照、回乡证),在中国工商银行自动柜员机(atm)上存取现金或在销售点终端(pos)上转账结算,必须遵守发卡机构的有关规定。
工行要求:“持卡人需将牡丹信用卡、本人身份证件一起交给商户收银员,当收银员将压过卡的一式四联签购单交给持卡人时,持卡人需仔细核对压印资料是否正确,金额是否与购买商品或消费的金额一致,确认无误后,在签购单”持卡人签名“栏用惯用字体签名,以便收银员核对。当收银员将签购单第一联、牡丹信用卡及身份证还给持卡人时,持卡人须认真检查信用卡、身份证件是否属本人,并妥善保管签购单第一联,以便日后查账用。
农业银行金穗卡章程:金穗卡持卡人凭金穗信用卡和本人有效身份证件可在中国农业银行指定的机构存取现金、办理转帐,在特约商户购物消费。
交通银行太平洋信用卡章程:持卡人用太平洋卡购物、消费或支取现金,均须同时出示身份证件,照片卡在自动柜员机(atm)、销售点终端(p0s)和柜面终端上凭个人密码用卡时可免示身份证件;在交通银行指定的现金存款机(cdm)和自动柜员机(atm)上存取现金或在销售点终端(p0s)上办理结算时,必须遵守发卡机构的有关规定。
(以上资料来自各银行网站)
从以上列举的几家银行的信用卡章程和使用须知中分析不难得出,特约商户应该是通过“持卡人”提示的身份证件,根据信用卡上姓名拼音和签名与身份证姓名的一致性、身份证照片与“持卡人”形象的一致性,或者信用卡上照片与“持卡人”形象的一致性来确认同一性的。
中国人民银行于1996年1月26日发布的《信用卡业务管理办法》第43条:特约单位经办人员受理信用卡时,应审查下列内容:(1)确为本单位可受理的信用卡;(2)信用卡在有效期内,未列入“止付名单”;(3)签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样;(4)信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹;(5)持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符;(6)卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名一致。这也足以印证特约商户实际并不是通过签名核实“持卡人”身份,确认“持卡人”与持卡人同一性。(1999年3月1日开始实施央行颁布的《银行卡业务管理办法》没有再作出这样规定,由发卡银行自行规定,但1996年的《管理办法》仍然说明了特约商户是如何确认“持卡人”身份的。)
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么合理的程序应该是“持卡人”在提示信用卡之后就以签名的方式证明自己的身份,由特约商户进行核实,而不是刷卡之后,在已经成型的签购单上签名。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么签名应当具有非常高的特殊性、难模仿性,形式是经过特别设计的,因为越是不具有特殊性的签名,越是需要通过技术鉴定才能确定签名之间的一致性,签名也不必是持卡人的真实姓名,签名只需要便于特约商户收银员用肉眼直观进行一致性的辨认。但是各信用卡章程都只是要求“持卡人”的签名与信用卡上的签名一致,即样式的相近,而没有要求签名的样式具有特殊性。工行甚至还要求“用惯用字体”签名,如果把“惯用”理解为“持卡人通常使用”,从这还可以推论出,工行牡丹信用卡上的签名应该是一般性的,不具有特殊性,持卡人不能使用特别设计的签名,而“惯用字体”的签名意味着签名使用的频率很高,更具一般性,被模仿的可能性就更高。假设一个持卡人的姓名为“丁一”,如此简单的姓名,即便是经过特殊设计,模仿起来也是比较容易的,那么又如何通过签名确认“持卡人”的合法身份呢。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,并且不要求持卡人的签名样式有特殊要求,甚至持卡人可以用惯用字体随便写几个字,通过书写习惯鉴定书写人的同一性,那么特约商户应该具有鉴定签名的措施,这就包括一定的技术设备、一定有良好鉴定经验的人员,而事实上特约商户都不具备这样的条件。并且这样做也是不实际的,除了考虑现有鉴定技术本身发展的水平,从经济角度考虑,也是没有必要的,成本非常高,毕竟信用卡消费是一种交易,交易要求方便快捷,严格的笔迹鉴定在刑事诉讼活动中十分关键,而在民事活动中不是这样,民事活动总是建立在一定的信用基础上的,即当事人对一定事实的信任,法律给予一定条件下的推定。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么信用卡背面持卡人签名栏不应该是现在的这种形式(白色的条形空白栏),这很容易被变造,被更新,被重新签名,使所谓确认一致性的基础性参照物-持卡人在信用卡上的签名丧失。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么特约商户如何保留自己已经对一致性进行确认的证据呢?当信用卡被盗用使用后,卡随即也被盗用者带走,特约商户确认一致性的信用卡上的签名也就无从考证。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,彩照信用卡上持卡人的照片又有什么特别意义呢?难道辨识签名比辨识别照片肖像和本人更容易吗?
也许有人说,国际上信用卡的使用是不需要提示身份证件,完全是以签名确认身份的。但这是因为国际上对签名有相应的鉴定认证系统和责任分配制度,以此降低风险,维护持卡人的利益。我们不能单单从签名这个形式来比较。
所以说,在国内,签名并非特约商户核实“持卡人”身份,确认“持卡人”与持卡人同一性的手段。要求持卡人的签名和信用卡上的签名一致,这真正的意义在于,签名是持卡人交易意思表示的证明。
二、签名是持卡人交易意思表示的证明
当我们用现金(或借记卡,尽管有所区别,后面有说明)进行消费的时候,交易是及时清结的,消费者从商户得到商品或服务,并向其支付现金,双方之间不需要一定形式的合同,因为合同其实是当事人对未来的买卖。商户只向消费者或提供一定的小票,以备消费者报销、退货或用作商户承担产品责任的证据,或根本不提供任何凭据,比如我们在麦当劳和肯德基消费。
而信用卡消费是一种信用消费,当商户向持卡人提供了商品或服务之后,持卡人是没有向商户支付价款的,给予其一定的信用,之后由发卡银行向商户进行支付,这样商户必须保留自己已经向持卡人提供了商品或服务的证据,证明自己与持卡人之间形成债权债务关系,发卡行作为向持卡人授信的人负有向自己支付的义务。
“持卡人”在签购单上的签名是“持卡人”对交易的认可的意思表示,此签购单是双方交易意思表示一致的证明。同时,“持卡人”签名与信用卡上签名一致,证明此意思表示是由拥有发卡人授信的合法持卡人做出的,债的关系在特约商户和持卡人之间建立,根据发卡人和持卡人之间的授信关系,发卡人即银行向特约商户支付价款,而后持卡人再向发卡人还款。
可以看出,在整个这个信用卡消费交易关系中,特约商户与持卡人之间真实的交易关系是基础,没有这个基础,之后的发卡人与特约商户,持卡人与发卡人之间的关系都无从建立。而具有持卡人合格签名的签购单对双方来说都是这个真实交易关系的证明。
另外,发卡人均规定完全行为民事行为能力人才能申请信用卡并为其具有完全民事行为能力的配偶或亲属申领副卡,足见信用卡消费是民事法律行为,行为人需要具备相应的民事行为能力和意思表示能力。
所以,在确认“持卡人”的同一性之后,持卡人需要在签购单上签名,并且签名需要和信用卡上的签名一致。
再从反面来看,如果持卡人没有在签账单上签名或者签名与信用卡上的签名不一致,就不存在持卡人交易的意思表示的证明。那么如果一个持卡人没有诚信,有欺诈的意图,他完全可以主张自己根本没有交易的意思表示,否认自己与特约商户之间的交易和债的关系,发卡人不应向特约商户付款,自己更没有向发卡人还款的义务。对此,特约商户不能证明持卡人已经从其处得到商品和服务的消费,他们之间存在交易和债的关系。或许特约商户能够“幸运地”通过其他证据,比如人证来证明,但这极具有偶然性和难得性,并且这种证据在诉讼中的证据力也是不确定的。
特约商户也许会主张,持卡人提示信用卡就是其意思表示的证明,但是问题是特约商户如何证明交易当时“持卡人”就是持卡人呢?如果交易当时,特约商户在确认了“持卡人”身份的之后,进行刷卡,并且持卡人在签账单上签名,签名与信用卡上的一致,那么签账单上合格的签名就浓缩了特约商户确认“持卡人”与持卡人一致性和“持卡人”交易意思表示的内涵,是合法持卡人提示信用卡做出交易的意思表示的有力的证据。
所以实际上,持卡人签名与信用卡上签名的一致性是特约商户的利益所在,特约商户对签名的一致性进行确认是保障自己的权益,合格的签账单是信用交易的有效凭证。
不过,特约商户如果能通过签名的不一致性发现“持卡人”身份值得怀疑,这倒也间接起到再次确认“持卡人”身份的作用,不过这只是附带的,具有偶然性。另外,特约商户在处理信用卡交易时,往往同时处理许多持卡人的信用卡,而各种信用卡在外观上是极为相似的(尽管仔细辨认实际是不同的,但不是非常直观),如有疏忽可能把不同持卡人的信用卡搞混,比如持卡人甲在持卡人乙的签账单上签名,持卡人乙在甲的签账单上签名,这实质也造成了意思表示不真实,或者交易处理完毕之后,甲的信用卡被乙误拿,乙的信用卡被甲误拿,而信用卡上和签账单上的直观的签名可以提示特约商户和持卡人,避免误认。
但是,实践中特约商户往往不核对“持卡人”的签名和信用卡上的签名是否一致,如果它已经对“持卡人”和持卡人的身份进行了确认,那么我们可以说特约商户放弃权利,自我承担持卡人可能欺诈的风险,毕竟我国持卡人一般都是诚信的,发现并利用以上所说制度上的漏洞对商户进行欺诈的可能性很小(从这点上说中国的消费信用状况倒是很好的,中国的消费者都是良民)。
然而,事实的情况是,特约商户往往也不对“持卡人”的身份进行确认,不核对“持卡人”的身份证,信用卡上持卡人的肖像是否与“持卡人”一致,只要“持卡人”提示信用卡,就可以达成交易,根本不去防范信用卡的盗用。
这也许可以说是特约商户风险意识不强,或者是它对风险和收益考量的结果,因为持卡人信用卡丢失、被盗等脱离持卡人控制的情形毕竟是少数,据有关统计持卡人遗失银行卡的平均概率为0.038%,即由于银行卡丢失导致的欺诈损失率不到万分之四,由此放松对确认持卡人身份的注意。但是,最本质和最关键的原因是各种注意义务和责任都已经被发卡人和特约商户转嫁给了持卡人,发卡人和特约商户没有承担起它本身应该承担的信用卡消费关系中的注意义务和责任。
三、特约商户注意义务和责任、发卡人的减损义务和责任
信用卡是银行签发给那些资信状况良好的人士,用于在指定的商家购物和消费,或在指定银行机构存取现金的特制卡片,具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具,是一种特殊的信用凭证。
信用卡消费交易的过程是,持卡人在特约商户进行消费,发卡人向特约商户支付价款,持卡人再向发卡人还款。这涉及三方当事人,即持卡人(消费者)、特约商户和发卡人(银行)和三个法律关系:(1)持卡人和特约商户之间的信用消费关系:(2)发卡人和持卡人之间的消费信贷和委托付款关系;(3)发卡人和特约商户之间的委托受理和承诺付款关系。
信用卡消费中,发卡人承诺对与其授信的合法持卡人交易的特约商户承担付款义务,那么从民事上看,特约商户与“持卡人”进行信用交易时,必须首先确认“持卡人”是有发卡人授信的合法持卡人,否则它是不能要求发卡人付款。其实这种注意义务是为了自己的利益,也并非为他人利益而额外负担的。从刑事上看,信用卡盗用可能构成是刑事犯罪,特约商户有确认“持卡人”身份,防止犯罪的义务,如果它没有尽到注意义务,或者故意不尽注意义务,在某种意义上它是信用卡诈骗罪的共犯。
如果因为特约商户没有尽到注意义务,造成信用卡盗用,损失应该由它自己承担,发卡人不应该向其付款,持卡人没有向发卡银行还款的义务。
但是这种注意义务和损失都已经被银行和特约商户巧妙、不公和堂皇地转嫁给了老实、无辜和弱势的持卡人。
各发卡银行在其信用卡章程中一般都会有所谓的“挂失24小时免责条款”如,中国银行长城卡章程规定:在持卡人办理挂失次日24小时内及挂失前发生的损失由持卡人自己负责,挂失次日24小时后发生的损失由银行负责。???
工商银行牡丹信用卡规定:持卡人遗失牡丹信用卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。书面挂失为正式挂失,发卡机构对电话挂失只协助防范,不承担任何责任。凡书面挂生前及发卡机构受理书面挂失起至双日24时(含)内的经济损失由持卡人承担。
建设银行龙卡章程:持卡人龙卡遗失或被窃,应立即到原发卡行信用卡部办理书面挂失止付手续,属异地挂失的,应到就近的建设银行发卡机构申请办理挂失止付手续,但须经原发卡行核准后,挂失方可生效。同城或异地办理挂失,均应交纳手续费40元/卡。持卡人应承担发卡行核准本人书面申请挂失止付生效前及生效后24小时内的该卡全部交易支出本金和应计利息。遗失补办新卡须交纳工本费(普通卡10元,彩照卡30元)。
农行金穗卡章程规定: 金穗信用卡遗失或被盗,应立即办理书面挂失,并交纳挂失手续费,挂失手续费50元。在银行受理挂失次日24时之前造成的损失由持卡人承担。
太平洋卡遗失或被窃,应立即向就近发卡机构办理书面挂失;或通过电话银行办理挂失,电话挂失后5天之内须到发卡机构补办书面挂失手续,否则挂失自动失效;书面挂失为正式挂失方式。在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点(含)以前,所发生的各项支出和造成的经济损失均由持卡人承担。挂失手续费普通卡50元,金卡100元。
申卡 持卡人遗失国际卡应及时办理正式挂失或电话挂失,之后办理补领卡。主卡挂失,副卡正常使用;副卡挂失,主卡也正常使用。发卡行对电话挂失只协助防范,不承担任何责任。凡正式挂失前及发卡行爱理正式挂失起至次日24小时(含)内发生的经济损失由持卡人承担。
如此“挂失24小时免责条款”似乎是银行对自己和持卡人风险和责任的分配,以挂失后一定时间为界,此时间前信用卡被盗用的风险和由此产生的损失(即盗用者非法骗取财物和服务而未支付对价)由持卡人承担,之后的风险和损失由银行承担。当信用卡被盗用发生在持卡人挂失后24小时之前,风险和损失由持卡人承担,银行向特约商户付款,持卡人必须向银行还款。
另外,央行颁布的《银行卡业务管理办法》(1999年3月1日实施)第五十二条规定发卡银行有义务发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务,应当设立24小时挂失服务电话,提供电话和书面两种挂失方式,书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任,这似乎也是银行“挂失24小时免责条款”的法律依据。
然而,问题并非如此。
民法上的归责原则是以过错为依据的,有过错者要承担责任。持卡人负有妥善保管信用卡的义务,如果失去对信用卡的控制,有时确实存在过错,但如果这只是一般的过失(对一般过失的要件另文论述)并且积极履行了挂失义务,信用卡的“丢失”-“盗用”-“损失”之间没有必然的联系,是不具有可归责性的,毕竟,为发卡人和持卡人所推崇的信用卡的特点之一就是“安全”,即信用卡不像现金那样-一旦丢失就是彻底的、确定的损失,如果,信用卡“丢失”与“损失”之间有必然的联系,那么对持卡人来说,信用卡和钞票这种完全有价证券在安全性上又有什么区别,甚至信用卡更不安全,因它丢失更容易,丢失后还不易及时发现,损失还可能更大。所以不能因为持卡人失去对信用卡的控制就以持卡人有过错要求其承担损失。
义务和责任仍然在特约商户,因为即便是持卡人对信用卡的丢失有过错,在防止卡被盗用的保障机制中,特约商户是第一道防线,它直面非法“持卡人”,持卡人的挂失止付申请和银行的对特约商户的拒收指示都是防患于未然的措施。特约商户有确认“持卡人”身份的注意义务,不履行注意义务,就要承担由此产生的风险和损失。发卡人根本就不能用“24小时免责条款”把这种责任拉扯过来,并以一副“公正”的姿态把责任在它和持卡人之间分配,这是没有道理的。但,就是如此荒唐的条款常常竟然成了发卡人免除责任,持卡人“自担风险”的“君子约定”。
这其中的一个原因是大家对这格式条款是雾里看花。
实际上,这个条款只能解释为对在特约商户没有过错,而持卡人和发卡人有过失的情况下,根据过错原则对他们之间风险和损失的分配,或者是在对大家没有过错的情况下,对风险和责任分配的约定。即便是这样理解,这个条款依然是非常不公平的。
持卡人在信用卡丢失后,当然有义务毫不懈怠地向发卡人挂失,虽然特约商户负有确认“持卡人”身份的义务,但毕竟持卡人最容易发现信用卡已经脱离合法持卡人的控制,在发卡人向特约商户发出止付之前,信用卡都处于被盗用的风险之中,并且此种状态持续的时间越长,被盗用的可能性就越大,因为不法分子可以有更充分的准备和实施时间。如果持卡人怠于(关于怠于的构成要件,另文论述)挂失,根据其过错大小,承担全部或与特约商户共同承担损失,发卡人不承担责任。
但是,如果持卡人没有怠于向发卡人挂失,那么当发卡人接到持卡人的挂失申请后应当立即采取挂失措施,通知其特约商户拒绝接受被挂失的信用卡并有权扣卡,这样才能防止信用卡盗用的损失或损失的进一步扩大,这是银行的减损义务,因为这时它有能力并且取代特约商户处于减少损失最有利的地位(此时,信用卡被盗用,银行和特约商户之间按过错承担责任)。然而,银行受理挂失后,挂失并不能马上生效,必须经过24小时才生效,即持卡人免除责任,银行开始承担责任。如果在此24小时之内银行仍然不用承担责任,那么它又怎会有在最短的时间内积极采取措施,降低风险的激励呢。持卡人只能“无能为力”地祈祷银行抱着善良人的责任感、以最快的速度采取措施。另外,按照多数银行的规定可,持卡人可能还需要再办理正式的书面挂失,电话挂失是没有效力或效力受到限制的。
不过,也许银行认为,由于技术或系统的原因,它需要一定时间在银行网络中传递挂失的,不能做到挂失及
工商银行从今年5月16日开始执行使用牡丹信用卡消费在5万元以内免密码、免身份证,刷卡签字的制度。
今年10月20日,武汉工行对信用卡刷卡消费恢复使用密码。
11月11日工商银行上海市分行向持卡人发出的一份通告,要求其在pos机上进行刷卡时,需输入个人密码。同时,还向特约商户发出了一份告知书,要求其在交易时,不仅要求牡丹卡持卡人输入密码,同时还要查验签名。一旦持卡人遗忘密码或者密码输错,商户有权进行压卡,向银行确认属实后才进行交易,确保牡丹卡持卡人的消费安全。
目前工行对信用卡消费采用的是密码和签名两种确认方式并存,比如,工行在北京、天津、青岛等城市以及江苏、广东、浙江全省实行的是签名确认制,而在其他的省市像河南、安徽等地则采用的是密码确认制。
上海本地的多家银行及信用卡中心正在积极探讨推广“密码信用卡”的可行性,有的银行已经完成了相关系统改造。今年12月29日,当上海银行推出了自己的第一张信用卡时,他们沿用了国际上通行的只需签名认证的做法。但是从今年6月开始,他们启动了一项名为“信用卡密码的客户化改造”-启动密码信用卡。
广东发展银行、中国银行、招商银行等银行称仍然采用签名确认,持卡人持卡消费不需要输入密码。
……
一年多以来,各银行对信用卡消费采用签名确认制还是密码确认制的态度和行动不一,社会各界对此也意见不一。支持密码确认制的认为,这是为了满足持卡人消费习惯和保障安全的需要,而且不少发卡银行也已经付诸实践。支持签名确认制的认为,签名确认制符合信用卡的国际习惯,密码信用卡会给消费带来诸多不便,签名确认制能够保障持卡人的资金安全,不少银行仍然采用签名确认制。
从目前的争论来看,支持密码确认制的呼声越来越高,采用密码确认制的银行特别强调这是应用户强烈的需要。根据深圳发展银行公布资料,在其发行的近10万张信用卡中,98.3%的持卡人选择密码确认,只有1.7%的人选择签名确认。中国银联也表示对密码制的支持。似乎信用卡消费采用密码确认制是众望所归,大势所趋。
但,事实真正如此吗?密码确认制真的提高了持卡人的用卡安全,加强对持卡人权益的保障吗?以下进行深入分析。
一、签名根本不是确认持卡人身份的依据
主张信用卡消费密码确认制的人提出的核心理由是,目前签名不能有效确认“持卡人” (向特约商户提示信用卡的人)的身份,不能很好地防范信用卡盗用,保障持卡人(经发卡人同意而向其核发信用卡的人,无其他特别约定时,包括正卡及附卡持卡人)的用卡安全。
消费者持卡进行消费时,信用卡特约商户需要对“持卡人”的身份进行核实,确认“持卡人”与持卡人的同一性,即“持卡人”是经发卡人同意而合法使用信用卡的持有人。究竟特约商户是如何确认“持卡人”的身份,依据是什么?首先我们从几种现在发行量比较大,持卡人数比较多,使用范围比较广的信用卡的消费使用方式来考察。
中国银行长城人民币信用卡章程规定:“长城持卡人可凭长城卡及本人身份证明(居民身份证、军官证、护照),在中国银行的特约商户直接消费购物,无需支付任何附加费用。”
中行要求:长城信用卡持卡人可凭卡及身份证件(彩照卡持卡人不必出示身份证件)在全国范围内任何一家中国银行长城卡特约商户消费,支付购物、住宿、旅游、交通、餐饮、娱乐等各种费用,不需交纳任何手续费,不需输入密码。如遇其他银行的机器提示输入密码,持卡人可输入任意6位数的密码,特约商户对信用卡、持卡人出示的身份证和持卡人本人进行核对(或彩照信用卡与持卡人本人),确认同一性后,持卡人方可刷卡消费。消费者在消费结账时应该检查签购单上记载金额是否正确,确认无误后方可在签购单上签名。签购单上的签名要与长城卡背面的签名相同。
建设银行龙卡信用卡章程规定:持卡人使用龙卡时需出示本人有效身份证件(彩照龙卡免示)并按本行规定在取现、消费、转账等凭单上签具真实姓名。
建行要求:普通卡持卡人办理消费结算时需将本人身份证和信用卡同时交给收银员,彩照卡不用提供身份证。当收银员将压过卡(pos划卡)的签购单交给持卡人签字时,持卡人须仔细核对签购单压印资料是否相符,金额是否准确,确认无误后在签购单“持卡人签名栏”签上姓名。持卡人在签购单签名字体应与信用卡背面预留签名相符。当收银员将签购单回单、信用卡及身份证件退还持卡人时,持卡人须认真检查信用卡、身份证是否本人所属,并妥善保管签购单以备查账。
工商银行牡丹信用卡章程:持卡人用牡丹卡购物消费或支取现金,均须同时出示身份证件(居民身份证、军官证、护照、回乡证),在中国工商银行自动柜员机(atm)上存取现金或在销售点终端(pos)上转账结算,必须遵守发卡机构的有关规定。
工行要求:“持卡人需将牡丹信用卡、本人身份证件一起交给商户收银员,当收银员将压过卡的一式四联签购单交给持卡人时,持卡人需仔细核对压印资料是否正确,金额是否与购买商品或消费的金额一致,确认无误后,在签购单”持卡人签名“栏用惯用字体签名,以便收银员核对。当收银员将签购单第一联、牡丹信用卡及身份证还给持卡人时,持卡人须认真检查信用卡、身份证件是否属本人,并妥善保管签购单第一联,以便日后查账用。
农业银行金穗卡章程:金穗卡持卡人凭金穗信用卡和本人有效身份证件可在中国农业银行指定的机构存取现金、办理转帐,在特约商户购物消费。
交通银行太平洋信用卡章程:持卡人用太平洋卡购物、消费或支取现金,均须同时出示身份证件,照片卡在自动柜员机(atm)、销售点终端(p0s)和柜面终端上凭个人密码用卡时可免示身份证件;在交通银行指定的现金存款机(cdm)和自动柜员机(atm)上存取现金或在销售点终端(p0s)上办理结算时,必须遵守发卡机构的有关规定。
(以上资料来自各银行网站)
从以上列举的几家银行的信用卡章程和使用须知中分析不难得出,特约商户应该是通过“持卡人”提示的身份证件,根据信用卡上姓名拼音和签名与身份证姓名的一致性、身份证照片与“持卡人”形象的一致性,或者信用卡上照片与“持卡人”形象的一致性来确认同一性的。
中国人民银行于1996年1月26日发布的《信用卡业务管理办法》第43条:特约单位经办人员受理信用卡时,应审查下列内容:(1)确为本单位可受理的信用卡;(2)信用卡在有效期内,未列入“止付名单”;(3)签名条上没有“样卡”或“专用卡”字样;(4)信用卡无打洞、剪角、毁坏或涂改的痕迹;(5)持卡人身份证或卡片上的照片与持卡人相符;(6)卡片正面的拼音姓名与卡片背面的签名和身份证上的姓名一致。这也足以印证特约商户实际并不是通过签名核实“持卡人”身份,确认“持卡人”与持卡人同一性。(1999年3月1日开始实施央行颁布的《银行卡业务管理办法》没有再作出这样规定,由发卡银行自行规定,但1996年的《管理办法》仍然说明了特约商户是如何确认“持卡人”身份的。)
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么合理的程序应该是“持卡人”在提示信用卡之后就以签名的方式证明自己的身份,由特约商户进行核实,而不是刷卡之后,在已经成型的签购单上签名。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么签名应当具有非常高的特殊性、难模仿性,形式是经过特别设计的,因为越是不具有特殊性的签名,越是需要通过技术鉴定才能确定签名之间的一致性,签名也不必是持卡人的真实姓名,签名只需要便于特约商户收银员用肉眼直观进行一致性的辨认。但是各信用卡章程都只是要求“持卡人”的签名与信用卡上的签名一致,即样式的相近,而没有要求签名的样式具有特殊性。工行甚至还要求“用惯用字体”签名,如果把“惯用”理解为“持卡人通常使用”,从这还可以推论出,工行牡丹信用卡上的签名应该是一般性的,不具有特殊性,持卡人不能使用特别设计的签名,而“惯用字体”的签名意味着签名使用的频率很高,更具一般性,被模仿的可能性就更高。假设一个持卡人的姓名为“丁一”,如此简单的姓名,即便是经过特殊设计,模仿起来也是比较容易的,那么又如何通过签名确认“持卡人”的合法身份呢。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,并且不要求持卡人的签名样式有特殊要求,甚至持卡人可以用惯用字体随便写几个字,通过书写习惯鉴定书写人的同一性,那么特约商户应该具有鉴定签名的措施,这就包括一定的技术设备、一定有良好鉴定经验的人员,而事实上特约商户都不具备这样的条件。并且这样做也是不实际的,除了考虑现有鉴定技术本身发展的水平,从经济角度考虑,也是没有必要的,成本非常高,毕竟信用卡消费是一种交易,交易要求方便快捷,严格的笔迹鉴定在刑事诉讼活动中十分关键,而在民事活动中不是这样,民事活动总是建立在一定的信用基础上的,即当事人对一定事实的信任,法律给予一定条件下的推定。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么信用卡背面持卡人签名栏不应该是现在的这种形式(白色的条形空白栏),这很容易被变造,被更新,被重新签名,使所谓确认一致性的基础性参照物-持卡人在信用卡上的签名丧失。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,那么特约商户如何保留自己已经对一致性进行确认的证据呢?当信用卡被盗用使用后,卡随即也被盗用者带走,特约商户确认一致性的信用卡上的签名也就无从考证。
如果签名是确认“持卡人”身份的方式,彩照信用卡上持卡人的照片又有什么特别意义呢?难道辨识签名比辨识别照片肖像和本人更容易吗?
也许有人说,国际上信用卡的使用是不需要提示身份证件,完全是以签名确认身份的。但这是因为国际上对签名有相应的鉴定认证系统和责任分配制度,以此降低风险,维护持卡人的利益。我们不能单单从签名这个形式来比较。
所以说,在国内,签名并非特约商户核实“持卡人”身份,确认“持卡人”与持卡人同一性的手段。要求持卡人的签名和信用卡上的签名一致,这真正的意义在于,签名是持卡人交易意思表示的证明。
二、签名是持卡人交易意思表示的证明
当我们用现金(或借记卡,尽管有所区别,后面有说明)进行消费的时候,交易是及时清结的,消费者从商户得到商品或服务,并向其支付现金,双方之间不需要一定形式的合同,因为合同其实是当事人对未来的买卖。商户只向消费者或提供一定的小票,以备消费者报销、退货或用作商户承担产品责任的证据,或根本不提供任何凭据,比如我们在麦当劳和肯德基消费。
而信用卡消费是一种信用消费,当商户向持卡人提供了商品或服务之后,持卡人是没有向商户支付价款的,给予其一定的信用,之后由发卡银行向商户进行支付,这样商户必须保留自己已经向持卡人提供了商品或服务的证据,证明自己与持卡人之间形成债权债务关系,发卡行作为向持卡人授信的人负有向自己支付的义务。
“持卡人”在签购单上的签名是“持卡人”对交易的认可的意思表示,此签购单是双方交易意思表示一致的证明。同时,“持卡人”签名与信用卡上签名一致,证明此意思表示是由拥有发卡人授信的合法持卡人做出的,债的关系在特约商户和持卡人之间建立,根据发卡人和持卡人之间的授信关系,发卡人即银行向特约商户支付价款,而后持卡人再向发卡人还款。
可以看出,在整个这个信用卡消费交易关系中,特约商户与持卡人之间真实的交易关系是基础,没有这个基础,之后的发卡人与特约商户,持卡人与发卡人之间的关系都无从建立。而具有持卡人合格签名的签购单对双方来说都是这个真实交易关系的证明。
另外,发卡人均规定完全行为民事行为能力人才能申请信用卡并为其具有完全民事行为能力的配偶或亲属申领副卡,足见信用卡消费是民事法律行为,行为人需要具备相应的民事行为能力和意思表示能力。
所以,在确认“持卡人”的同一性之后,持卡人需要在签购单上签名,并且签名需要和信用卡上的签名一致。
再从反面来看,如果持卡人没有在签账单上签名或者签名与信用卡上的签名不一致,就不存在持卡人交易的意思表示的证明。那么如果一个持卡人没有诚信,有欺诈的意图,他完全可以主张自己根本没有交易的意思表示,否认自己与特约商户之间的交易和债的关系,发卡人不应向特约商户付款,自己更没有向发卡人还款的义务。对此,特约商户不能证明持卡人已经从其处得到商品和服务的消费,他们之间存在交易和债的关系。或许特约商户能够“幸运地”通过其他证据,比如人证来证明,但这极具有偶然性和难得性,并且这种证据在诉讼中的证据力也是不确定的。
特约商户也许会主张,持卡人提示信用卡就是其意思表示的证明,但是问题是特约商户如何证明交易当时“持卡人”就是持卡人呢?如果交易当时,特约商户在确认了“持卡人”身份的之后,进行刷卡,并且持卡人在签账单上签名,签名与信用卡上的一致,那么签账单上合格的签名就浓缩了特约商户确认“持卡人”与持卡人一致性和“持卡人”交易意思表示的内涵,是合法持卡人提示信用卡做出交易的意思表示的有力的证据。
所以实际上,持卡人签名与信用卡上签名的一致性是特约商户的利益所在,特约商户对签名的一致性进行确认是保障自己的权益,合格的签账单是信用交易的有效凭证。
不过,特约商户如果能通过签名的不一致性发现“持卡人”身份值得怀疑,这倒也间接起到再次确认“持卡人”身份的作用,不过这只是附带的,具有偶然性。另外,特约商户在处理信用卡交易时,往往同时处理许多持卡人的信用卡,而各种信用卡在外观上是极为相似的(尽管仔细辨认实际是不同的,但不是非常直观),如有疏忽可能把不同持卡人的信用卡搞混,比如持卡人甲在持卡人乙的签账单上签名,持卡人乙在甲的签账单上签名,这实质也造成了意思表示不真实,或者交易处理完毕之后,甲的信用卡被乙误拿,乙的信用卡被甲误拿,而信用卡上和签账单上的直观的签名可以提示特约商户和持卡人,避免误认。
但是,实践中特约商户往往不核对“持卡人”的签名和信用卡上的签名是否一致,如果它已经对“持卡人”和持卡人的身份进行了确认,那么我们可以说特约商户放弃权利,自我承担持卡人可能欺诈的风险,毕竟我国持卡人一般都是诚信的,发现并利用以上所说制度上的漏洞对商户进行欺诈的可能性很小(从这点上说中国的消费信用状况倒是很好的,中国的消费者都是良民)。
然而,事实的情况是,特约商户往往也不对“持卡人”的身份进行确认,不核对“持卡人”的身份证,信用卡上持卡人的肖像是否与“持卡人”一致,只要“持卡人”提示信用卡,就可以达成交易,根本不去防范信用卡的盗用。
这也许可以说是特约商户风险意识不强,或者是它对风险和收益考量的结果,因为持卡人信用卡丢失、被盗等脱离持卡人控制的情形毕竟是少数,据有关统计持卡人遗失银行卡的平均概率为0.038%,即由于银行卡丢失导致的欺诈损失率不到万分之四,由此放松对确认持卡人身份的注意。但是,最本质和最关键的原因是各种注意义务和责任都已经被发卡人和特约商户转嫁给了持卡人,发卡人和特约商户没有承担起它本身应该承担的信用卡消费关系中的注意义务和责任。
三、特约商户注意义务和责任、发卡人的减损义务和责任
信用卡是银行签发给那些资信状况良好的人士,用于在指定的商家购物和消费,或在指定银行机构存取现金的特制卡片,具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具,是一种特殊的信用凭证。
信用卡消费交易的过程是,持卡人在特约商户进行消费,发卡人向特约商户支付价款,持卡人再向发卡人还款。这涉及三方当事人,即持卡人(消费者)、特约商户和发卡人(银行)和三个法律关系:(1)持卡人和特约商户之间的信用消费关系:(2)发卡人和持卡人之间的消费信贷和委托付款关系;(3)发卡人和特约商户之间的委托受理和承诺付款关系。
信用卡消费中,发卡人承诺对与其授信的合法持卡人交易的特约商户承担付款义务,那么从民事上看,特约商户与“持卡人”进行信用交易时,必须首先确认“持卡人”是有发卡人授信的合法持卡人,否则它是不能要求发卡人付款。其实这种注意义务是为了自己的利益,也并非为他人利益而额外负担的。从刑事上看,信用卡盗用可能构成是刑事犯罪,特约商户有确认“持卡人”身份,防止犯罪的义务,如果它没有尽到注意义务,或者故意不尽注意义务,在某种意义上它是信用卡诈骗罪的共犯。
如果因为特约商户没有尽到注意义务,造成信用卡盗用,损失应该由它自己承担,发卡人不应该向其付款,持卡人没有向发卡银行还款的义务。
但是这种注意义务和损失都已经被银行和特约商户巧妙、不公和堂皇地转嫁给了老实、无辜和弱势的持卡人。
各发卡银行在其信用卡章程中一般都会有所谓的“挂失24小时免责条款”如,中国银行长城卡章程规定:在持卡人办理挂失次日24小时内及挂失前发生的损失由持卡人自己负责,挂失次日24小时后发生的损失由银行负责。???
工商银行牡丹信用卡规定:持卡人遗失牡丹信用卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。书面挂失为正式挂失,发卡机构对电话挂失只协助防范,不承担任何责任。凡书面挂生前及发卡机构受理书面挂失起至双日24时(含)内的经济损失由持卡人承担。
建设银行龙卡章程:持卡人龙卡遗失或被窃,应立即到原发卡行信用卡部办理书面挂失止付手续,属异地挂失的,应到就近的建设银行发卡机构申请办理挂失止付手续,但须经原发卡行核准后,挂失方可生效。同城或异地办理挂失,均应交纳手续费40元/卡。持卡人应承担发卡行核准本人书面申请挂失止付生效前及生效后24小时内的该卡全部交易支出本金和应计利息。遗失补办新卡须交纳工本费(普通卡10元,彩照卡30元)。
农行金穗卡章程规定: 金穗信用卡遗失或被盗,应立即办理书面挂失,并交纳挂失手续费,挂失手续费50元。在银行受理挂失次日24时之前造成的损失由持卡人承担。
太平洋卡遗失或被窃,应立即向就近发卡机构办理书面挂失;或通过电话银行办理挂失,电话挂失后5天之内须到发卡机构补办书面挂失手续,否则挂失自动失效;书面挂失为正式挂失方式。在发卡机构受理挂失前及受理挂失的次日24点(含)以前,所发生的各项支出和造成的经济损失均由持卡人承担。挂失手续费普通卡50元,金卡100元。
申卡 持卡人遗失国际卡应及时办理正式挂失或电话挂失,之后办理补领卡。主卡挂失,副卡正常使用;副卡挂失,主卡也正常使用。发卡行对电话挂失只协助防范,不承担任何责任。凡正式挂失前及发卡行爱理正式挂失起至次日24小时(含)内发生的经济损失由持卡人承担。
如此“挂失24小时免责条款”似乎是银行对自己和持卡人风险和责任的分配,以挂失后一定时间为界,此时间前信用卡被盗用的风险和由此产生的损失(即盗用者非法骗取财物和服务而未支付对价)由持卡人承担,之后的风险和损失由银行承担。当信用卡被盗用发生在持卡人挂失后24小时之前,风险和损失由持卡人承担,银行向特约商户付款,持卡人必须向银行还款。
另外,央行颁布的《银行卡业务管理办法》(1999年3月1日实施)第五十二条规定发卡银行有义务发卡银行应当向持卡人提供银行卡挂失服务,应当设立24小时挂失服务电话,提供电话和书面两种挂失方式,书面挂失为正式挂失方式。并在章程或有关协议中明确发卡银行与持卡人之间的挂失责任,这似乎也是银行“挂失24小时免责条款”的法律依据。
然而,问题并非如此。
民法上的归责原则是以过错为依据的,有过错者要承担责任。持卡人负有妥善保管信用卡的义务,如果失去对信用卡的控制,有时确实存在过错,但如果这只是一般的过失(对一般过失的要件另文论述)并且积极履行了挂失义务,信用卡的“丢失”-“盗用”-“损失”之间没有必然的联系,是不具有可归责性的,毕竟,为发卡人和持卡人所推崇的信用卡的特点之一就是“安全”,即信用卡不像现金那样-一旦丢失就是彻底的、确定的损失,如果,信用卡“丢失”与“损失”之间有必然的联系,那么对持卡人来说,信用卡和钞票这种完全有价证券在安全性上又有什么区别,甚至信用卡更不安全,因它丢失更容易,丢失后还不易及时发现,损失还可能更大。所以不能因为持卡人失去对信用卡的控制就以持卡人有过错要求其承担损失。
义务和责任仍然在特约商户,因为即便是持卡人对信用卡的丢失有过错,在防止卡被盗用的保障机制中,特约商户是第一道防线,它直面非法“持卡人”,持卡人的挂失止付申请和银行的对特约商户的拒收指示都是防患于未然的措施。特约商户有确认“持卡人”身份的注意义务,不履行注意义务,就要承担由此产生的风险和损失。发卡人根本就不能用“24小时免责条款”把这种责任拉扯过来,并以一副“公正”的姿态把责任在它和持卡人之间分配,这是没有道理的。但,就是如此荒唐的条款常常竟然成了发卡人免除责任,持卡人“自担风险”的“君子约定”。
这其中的一个原因是大家对这格式条款是雾里看花。
实际上,这个条款只能解释为对在特约商户没有过错,而持卡人和发卡人有过失的情况下,根据过错原则对他们之间风险和损失的分配,或者是在对大家没有过错的情况下,对风险和责任分配的约定。即便是这样理解,这个条款依然是非常不公平的。
持卡人在信用卡丢失后,当然有义务毫不懈怠地向发卡人挂失,虽然特约商户负有确认“持卡人”身份的义务,但毕竟持卡人最容易发现信用卡已经脱离合法持卡人的控制,在发卡人向特约商户发出止付之前,信用卡都处于被盗用的风险之中,并且此种状态持续的时间越长,被盗用的可能性就越大,因为不法分子可以有更充分的准备和实施时间。如果持卡人怠于(关于怠于的构成要件,另文论述)挂失,根据其过错大小,承担全部或与特约商户共同承担损失,发卡人不承担责任。
但是,如果持卡人没有怠于向发卡人挂失,那么当发卡人接到持卡人的挂失申请后应当立即采取挂失措施,通知其特约商户拒绝接受被挂失的信用卡并有权扣卡,这样才能防止信用卡盗用的损失或损失的进一步扩大,这是银行的减损义务,因为这时它有能力并且取代特约商户处于减少损失最有利的地位(此时,信用卡被盗用,银行和特约商户之间按过错承担责任)。然而,银行受理挂失后,挂失并不能马上生效,必须经过24小时才生效,即持卡人免除责任,银行开始承担责任。如果在此24小时之内银行仍然不用承担责任,那么它又怎会有在最短的时间内积极采取措施,降低风险的激励呢。持卡人只能“无能为力”地祈祷银行抱着善良人的责任感、以最快的速度采取措施。另外,按照多数银行的规定可,持卡人可能还需要再办理正式的书面挂失,电话挂失是没有效力或效力受到限制的。
不过,也许银行认为,由于技术或系统的原因,它需要一定时间在银行网络中传递挂失的,不能做到挂失及
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