斯纳的指责：我的立场究竟是什么_法史学论文
「内容提要」本文是纽约大学著名法学教授德沃金与芝加哥大学著名法学教授波斯纳法官在法理学领域长达20余年的论战的一次全面系统的。该文有助于我们进一步了解当代美国的两大法学流派，即新自然法学派与法律经济学派在“道德与法律”、“社会正义与经济效益”、“政府权力与个人权利”等相互关系上的重大分歧及各自的立场，更深切地体会到美国现代法学理论研究的巨大发展与学术自由的浓厚氛围是息息相连的，而这对中国法学的研究与发展不无启迪。
「关 键 词」道德权利，社会成本，法律理念，道德解读
「正 文」
在《纽约书评》的最近一期，（注：2000年3月9日）我写了一篇文章评论理查德·波斯纳法官《道德与法律推理的困惑》（注：belknap press/harvard university press（1999））（problematics of moral and legal reasoning）一书。该书以及主要以其为基础的，并与之同名的他那一系列霍姆斯（holmes）讲座（注：11 harvard law review 1637（1998））误叙了我对众多重要论题所持的观点，但这个事实并不会引起普遍关注。我认为用我那篇书评文章来试图修正其观点不太恰当。然而利用因特网来达到这个目的看起来很适合，因为这既不会占用杂志或期刊的宝贵版面又能为想了解此事的少数读者提供一点。
许多作者相信他们有时会遭到不实的评述，而我本人也曾被指责对他人的观点进行了不实的评述。然而波斯纳的不正确评述数量之多及特征之明显值得我们注意，特别是在许多情形下，他所提供的我的那些所谓的观点与我自己的真正观点恰恰相反。他的有些评述材料取自其他的作者，尽管他将其包装成为自己的观点。这可是一个危险的作法：不费吹灰之力就可以从其他的评论家那里找到他想批评的观点，而这其中就包括了一些误述了那个观点的批评家们。一个好的搜索引擎绝不能替代对自己评论的对象的细心解读，也不能替代自己的评论立场。
1.“德沃金宣称他对其讨论的判例的曲直看法并非基于自己的左翼自由主义观的意识形态而是通过对实证主义的否定并对作为法律的一个组成部分的原则进行公正的思考而得出来的。”（注：分别参见problematics，287.）
我对此一贯持相反的观点。在《法律帝国》（law‘s empire）一书中我认为法律解释（legal interpretation）不可避免地会带有解释者个人的政治信念。在《自由的法律》（freedom’s law）（这是我的一本波斯纳常提及的书）的导言中，我说，“当然我的宪政观点受我自己的政治道德信念的影响……我不仅承认而且亦强调一个人的宪政观极易受其信念的影响……当然这种道德解读（moral reading）观鼓励律师和法官借助我们认为的司法公正观来解读一部抽象的宪法。否则他们如何回答抽象宪法所要求其回答的道德问题？
波斯纳使用我这个被其推测的“宣称”（claim）来支持其进一步论断，即我的观点是“沿着霍伯特·韦茨斯勒（herbert wechsler）那颇具影响力的论‘中立原则’（neutral principle）的文章（1959年）（注：分别参见problematics，117.）的研究进路，因而20世纪50年代后期和60年代初期的学者早已先于德沃金提出了与其宪法的‘道德解读’观几乎完全相同的研究视角。”（注：分别参见problematics，117.）我并不想宣称我的研究是独创性的，因为这是一名作者所能作出的最愚蠢的申明。但我从未接受这个中立原则（neutral principles）的观点。波斯纳选择这些被推测是“在几乎所有方面”均先于我而提出的观点来作为其论据，实在令人遗憾。
2.“（德沃金坚持认为）如果法官将其审判职能定位在比德沃金认为要窄的领域，因而将广泛的原则拒之门外，在新的疑难案件中不予适用，或者适用那些被德沃金视为纯政策而非原则的东西，那么这样的法官是不循法治精神（lawless）的。”（注：分别参见problematics，97.）
我的观点又恰恰与之相反。在《法律帝国》一书中我对法律概念（the concept of law）和各种法律理念（ccnceptions of law）……对法需要什么进行思考的各种方式……进行了区分。其中的一种我称之为“传统主义”（conventionalism）的理念否认对法是什么进行回答与道德原则相关联。另外一种我称之“实用主义”（pragmatism）的理念坚持认为法官们应该完全受“政策”的引导。我论证了一种我所持的与前述两种均不相同的法律理念，但是我认识到我的论证不是，也不可能是“展示性”（demonstrations）的。（注：分别参见law‘s empire，86.）并且，后来我说“一位评论家可能与我的观点在诸多层面上相左。他可能反对完整性的法律（law as integrity）而偏好传统主义或是实用主义或是其它某种法律理念。”（注：分别参见law’s empire，262.）在我的这些论述中，丝毫未暗示那些不赞同我的观点的批评家们都是“不循法治精神的（lawless）”。
3.“德沃金争辩反对任命罗伯特·波克（robert bork）为最高法院大法官，居然指责波克这样一位颇具影响力的宪政理论家‘没有一点宪政理论’……这里，德沃金所指的‘理论’（theory）意指他本人对法律的研究进路。”（注：problematics，116-117）
我曾用数页的篇幅来解释这并非我的观点。（注：涉及此方面的全面阐述，请见freedom‘s law，chapter 4）我的意思是说波克没有理论。波斯纳辩解认为任何人只要他的观点带有“某种程度的普遍性或抽象性并具备了一致性的特征那么他就有理论。”（注：分别参见 problematics，117.）但我的争辩只是试图表明波克的各种关于宪法审判（constitutional adjudication）的论述，并没有遵从普遍性或抽象性的要求，同时这些论述也极为不一致。
我之所以认为他的观点缺乏普遍性是因为尽管他将其宪法解释建立在对大量的具有不同层面抽象性的宪法条款的选择上，但他并不能提供任何方法来选择哪一层面才是恰当的。我之所以认为他的各种论述具有不连贯性（不一致性）是因为他选择不同层面的抽象概念来为不同的宪政问题服务。波斯纳可能发觉我的论证软弱无力或存在谬误。但他不应在指责我没有证据的同时却不指出我已提供的证据。
4.“德沃金认为对罗伊诉维德（roe v.wade）案作出判决后，与阻止已孕妇女堕胎相比，认可在怀孕早期进行堕胎并不会产生任何道德代价（moral cost），因为法院通过判决剥夺胎儿权利而减少了给予其道德权利的条件。在我看来罗伊诉维德案恰恰留下了一个可以提示道德问题之所在。从另外一个角度来思考会认为德莱特·斯格特（dred scott）法官的判决对解决奴隶制的道德合理性问题有着积极的影响，或者认为普勒西诉福古松案（plessy v.ferguson）有利于解决种族隔离的道德合理性问题。从这些例子我们可以看出将法律视为哲学的一个分支的观点将会把我们引向何方。”（注：分别参见problematics，136.）
造成波斯纳错误的直接原因在于其漏读了所引的句子中的3个单词。我说，“就其本身而言（in its view），该法院的终审判决意味着怀孕早期进行人工流产不会涉及到人权的侵犯问题，因而在怀孕之初而不是在晚期决定堕胎不会涉及到任何此类的道德代价。”（着重号是附加的）我说这并非法院的判决改变了道德事实而是其判决表明了对这些道德事实所持的态度。但是波斯纳对这一个句子的过于匆忙的阅读并不能完全解释其判断上的错误。贯穿其书，他将我视为持道德事实独立于任何人的信念或独立于基于这些事实作出的判断的观点的道德现实主义者，并且他几次引用了我的一篇文章，在该文中我详实地为这个观点进行了辩护。为什么这一切不足以提示波斯纳这个归咎于我的与这些哲学立场相悖的荒谬的观点不可能是我所坚持的呢？
5.波斯纳引用了我的以下论断：“任何坚信奴隶制是荒谬的并意识到其观点已被绝大多数人所赞同的人士会认为自从奴隶制盛行并受到人们之广泛支持始到今天为止人们的整体道德意识至少在这个方面已有所提高。”（注：该引语出自我的文章“objectivity and truth：you‘d better believe it，/25 philosophy and public affairs 87（1996））波斯纳坚持认为这个观点是将道德观念与公众谬论混为一谈，并且认为”这种论证风格可能早在1950年代就被人们所采用并用来向人们“展示”（demonstrate）自从古希腊人承认同性恋之始到这个现象被大多数人谴责的今天为止伦理道德观念已取得了进步。（注：分别参见 problematics，24.）
波斯纳显然误解了我的论断。在该论断中我并非假装要提供一个道德进步的“标示”（demonstration）或证据。我只是陈述显而易见的事实，即人们认为公众道德观念是否进步取决于其自身的道德信念，所以对同性恋持有恐惧心理的人当然会认为从古雅典时代到乔治亚时期（the georgia one）人们的道德观念取得了进步。波斯纳又一次应该更加仔细地解读这句话。我论证的是怀疑主义的某些形式具有不连贯性；我认为这个人们熟知的根本不存在象道德进步之类的东西的观点其本身就是一个道德主张，并且说那些相信他们自己的道德信念已广为公众所接受的人应该一致性地（consistently）承认自从他们的信念遭受到普遍的否定之时起至今，社会的道德水平有了提高。
6.“在德沃金的职业生涯中，不但毫不迟疑地赞同布朗（brown）案判决以及种族比例观点（racial quotas）而且亦认可善良违法（civil disobedience）和对烧毁征召令的人（draft card bumers）不予指控的观点，并将视这些观点为合法的‘正确答案’（legally right answer）”。（注：分别参见problematics，76.）这个在句法上存在令人遗憾的论断即“……温和抵抗是合法的正确答案”需要解释。也许，“布朗案例是合法的正确答案”意指这个官司的判决是公正的：“种族比例观是正确的”意指在某些情形下这样的人种配比并非违宪。但是，“公民的善良违法是合法的正确答案”又是意指什么呢？我想这个推断意指在任何刑事检控案件中，对于宣称其是出自良知而违法的被告而言，这是一个不错的（good）法律辩护，或者温和抵抗根本算不上违法；或者与此相似的意思。
我写过两篇阐述善良违法（civil disobedience）的文章。文中我均未主张与上述观点沾上一点边的论断。在第一篇文章中，我讨论了一个更为具体的问题：对于那些不遵守性质象越南战争时期的征召令一样的，并被人们广泛认为既违道德又违宪法的法律的人们，公民、检察官和法官应该采取什么态度？我列举了几条理由来论证为什么在这样的情形下刑事检察官有时应该持谨慎态度并对这样的违法者不予起诉，同时我亦论证了为什么法院“以征召令法的有效性值得怀疑为理由而对被告作无罪判决。确实惩罚那些不遵守值得怀疑的法律的人们是不公平的。”（注：taking rights seriously，221）（那个无罪判决的理由与温和抵抗的观点根本毫无联系；其遵循着一个更为普遍的原则。）我又补充说：“当最高法院已裁决这些法律是有效的或者这个原则是可适用的，而持不同政见者仍然我行我素，那么这时我已列举的那些无罪判决的理由就不再恰当了。”在第二篇文章中我说：“我们绝不能认为如果某人有充足的理由违反法律（假设他这么想），政府就绝不能惩罚他。即使他犯下了假设我们持他那样的信念，亦会并且必定会犯的罪行，法庭判决其应受法律制裁，我认为这样的判决并不与原则相冲突，并且更具理性。”（注：a matter of principle，113-114）
波斯纳说在我的职业生涯中我一直赞同将善良违法以及对烧毁征召令的人应免受刑事起诉视为合法的正确答案（legally right answer），这个论断所针对的正是在上述两篇文章中我所论证的一系列观点。
7.“德沃金宣称‘我们没有选择余地，只能要求法官正视那些常常属于哲理性的问题。相应的变通办法不是在回避道德理论，而是掩饰其用途。’用 ‘教师’代替‘法官’，用‘教学法’来代替‘哲学’，用‘的方法’代替‘是非的辨别’；可见德沃金之主张是多么的愚味无知。”（注： problematics，113.该引语出自我的文章“in praise of theory”29 arizona state law journal 353.357（1997））
为我‘愚味’（fatuity）之所谓展示是笨拙不堪的。当然教师面临着教学法理论的研究课题——比如探讨乘法口诀表的最佳教学方法。假如某位教师打算公开申明他根本不依赖于这样的教学方法，那么（除非他是一个完全不称职的教师）他只是掩饰了其用途。也许波斯纳认为学院的教学理论是差劲的并且教师依据其经验和常识会教得更好。即使如此，他们也只是在对学理论探讨的完全相同的问题上依赖于他们自己的直觉或者信念来体验。同时波斯纳的主张并非是法官比学院中的哲学家们更精于哲学，而是法官不需要表达其对哲理问题的态度。与其相近的论断将会是教师不需要对如何教学表达其观点。
8.“法与道德之间存在着相当广的重叠之处。只是这个重叠的范围有限而不能为试图将这两种社会控制系统统一起来的做法提供充足的理由，而这个系统工程正是象伊朗和巴基斯坦这样的国家近来（of late）一直在致力于实践的。”（因此德沃金和他的支持者们是西方法治思想的塔利班（taliban）（注：holmes lecture，1695）
我猜想波斯纳将我归于塔利班一类并非意指对那些与我持不同意见者一律必须斩首吧！然而，这又意指什么呢？是否意指任何宗教的或道德义务责任都必须用法律来保障实施？我从未提议过如此疯狂的工程，相反的，我多次论证了个人有权抗议政府允许他们去做毫无法律限制的而他人认为是错误的事情。例如，我在《生命的支配权》（life‘s dominion）一文中对堕胎权利的论证正是以此立场为核心的。
9.“看起来德沃金将古希腊的奴隶制与美国的黑奴制度混为一谈了。［参见《客观性与真理：你最好是相信它》一文（objectivity and truth：you‘d better believe it p121有关’受奴役的种族的人性‘这一部分）。］古希腊奴隶制并非具有种族歧视性。”（注：problematics，19）
我并未混淆这两种奴隶制度，亦未说古希腊奴隶制度具有种族歧视性特征。我在讨论这些原因，即我们为什么试图解释人们持有的政治信念与我们的信念存在分歧。在其中的一个句子中，我用我们与古希腊人在对奴隶制看法上的分歧作为信念分歧的例证。在随后的两个句子中，我是这么说的：“我们也许可以说明，比如，那些为奴隶制辩护的人们对他们所奴役的种族的人性持有不真实的经验主义的信念；或者奴隶主们受制于某种特殊的必须遵守的经济规则，而这种规则蒙蔽了他们对奴隶制邪恶的本质的认识，或者他们缺乏其他某种制度的有关或受其他歪曲人们判断力的影响的左右。”该句中的解释没有任何迹象表明可以适用于波斯纳所指的古希腊例子（the greek case）。事实上，古希腊人通过假定奴隶属于学意义上的不同人种而将奴隶制合理化了。［参见亚里斯多德的《学》“奴隶和野蛮动物……不能组建一个国家，因为他们没有分享幸福或是自由选择的权利”（罗斯译，哈佛克莱顿出版社，1921（ross translation，qxford：clarendon press，1921）］我想波斯纳没有犯将种族局限在肤色组合（pigmentation）的错误吧。
10.“然而，德沃金继续坚持这样的观点，即其事实或结果对宪法审判起重大作用的案件是极其少见的。”（注：holmes lectures，1700.他引用了我的应答中针对批评我的讲座的那些观点，“in defense of theory”，29 ariz.st.l.j.432，433（1997））
没有哪位明智的律师会认为其事实或结果对审判起重大作用的案件是极为少见的。因为事实或结果在任何一个案件中都是重要的。在波斯纳引用的这篇短文中，我在探讨一个与此截然不同的问题。究竟有多少起宪法案件只要单纯指出这个诉讼争议的另一方遗漏了某个事实就能解决问题呢？我认为：“当然，在某些案件中，如果指出适用某项原则将会产生多么令人吃惊的后果，比如指出特意用来帮助某个特殊群体的福利项目将会在实际上伤害这个群体，那么很明显，这是极为起作用的辩论理由。但是这样一些案件是极为少见的，因为在绝大多数情形下，争议的焦点并不是就事物的本身含义能否获得一致意见而是其结果能否被相互认可—— 比方说，某个方案究竟有多高的效率，因而能实现社会或分配的目的，能够保障人权，或者能够实现廉政的目标。”
11.“在‘民主’诠释模式下（on this construal of democracy），活动家想要的任何政策均可以以民主的名义从最高法院获得。德沃金提出了一个与此相似的更为响亮（more brazenly）的观点：美国的民主理念是不管选择什么类型的政府均依赖于对宪法的最佳解释并以此来决断。‘”（注：参见problematics， 150以及freedom’s law，75.）
我的论点，特别是依据上下文来理解，并非意指任何可欲的政策均可以以民主的名义来索取，相反的，依上下文义，恰恰反对这种观点。为了对宪法所涉条款进行合理化解释而寻找一些能支持其要求的民主观念，我认为这是不够的。因为“‘民主’本身是一个抽象概念：存在着许多不同的民主观念，并且哲学家们对什么是最为诱人的民主方案一直争论不休。”这句话写在波斯纳引用的那句话之前。
12.“参见罗纳多·德沃金《认真对待权利》p198（1997），该书明确反对社会成本应该影响对权利的界定的观点”
仅仅从波斯纳引用的促使其匆匆下结论的那一页内容还难看出我的立场，不论如何，他对我的观点的描述（description）与我本人在书中的观点是极相矛盾的。当然在道德权利不起作用时，立法机构在创立法律权利时要计算社会成本。我对该事实的强调贯穿于《认真对待权利》（taking rights seriously）和《法律帝国》（law‘s empire）两书中。我同时亦强调结果与社会成本对道德权利的界定起着一定作用。在以下两个观点之间存在着重大的区别：a.用社会成本观来使损害人们的道德权利的行为合理化，而我对此做法持反对意见（除非在紧急情况下）；b.在认定人们拥有什么样的道德权利时对社会成本加以考虑。《认真对待权利》一书有很长一段篇幅均是致力于对此进行区分，并展示社会成本在后者（即b项）中所起的恰当作用。（注：taking rights seriously，294-330.）
13.“德沃金是理性有加，事实观念欠缺。”（注：分别参见problematics，253.）“德沃金几乎不敢冒险涉足这个使公众广为关注的宪法性权利领域，并且有时即使有此努力，亦不过是反响平平。”（注：分别参见problematics，119.）“（德沃金的观点）哲学有助于指导我们思考在没有因果关联的证据时判定责任的公平性——该观点揭示了他对与此相关的事实领域的无知和他对‘理论’的祈求是多么的浅薄（thinness）（主要从修辞意义上说）。（注：分别参见problematics，120.）德沃金的观点表明他对‘统计学意义上的区别’（statistical discrimination）这个术语的含义缺乏清晰的理解。而该含义对讨论其在书中所支持的肯定行动观（affirmative action）是有重要意义的。”（注：分别参见problematics，253.）
以上这些例子均属于误述（misrepresentation）的另一种不同形式：这是一种打了就跑的冒犯策略。前三项指责最初出自于一篇 1997年的法律评论文章。（注：posner，“conceptions of legal theory：a reply to ronald dworkin”，29 arizona state law joumal 377（1997））我的回答刊登在同一期杂志上。我指出他为其每一个指责提供的论据极其不足
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