实用主义，能为法律提供什么？_法理学论文
“实用主义的最大弱点是它最终对任何人没有任何用处。”
--------t.s.爱略特
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实用主义运动赋予法律现实主义与它自身相同的知识形态与内容。随后，实用主义消亡了（或者说融入了其他哲学运动而失去了自身的不同身份），法律现实主义也消亡了（或者说同样地被其他法学流派所吸纳而得到超越）。最近，实用主义得到了复兴。我在本文中所要讨论的问题是：实用主义的复兴是否已经或者可能导致一种新的法学理论的诞生？而这种新的法学理论与新实用主义之间，以及法律现实主义与旧实用主义之间，有着相同的联系。基于以下两点，我的答案是否定的。新实用主义和旧实用主义一样，并不是和其他哲学有着明显区别的哲学运动，而是对许多种类的哲学思想倾向的统称。并且，新、旧实用主义所指称的是相同的思想倾向，所谓新实用主义并不新。这些思想倾向中构成实用主义传统的那一部分，已经被法律现实主义（主要通过霍姆斯和卡多佐的著作）富于成效地吸纳；而其余部分以前没有，现在也不会有任何出路。那些许多年前被法律现实主义富于成效地吸纳的思想倾向，确实有助于一种新的法学理论的形成，但这里的“新”主要是指对法律现实主义中幼稚的学和其他的不成熟之处及夸大其辞的抛弃。这种经过清理的、现代化了的现实主义极少或者完全不应归功于新实用主义-如果确实存在新实用主义这样的事物，但我对此表示怀疑。
通常认为，实用主义的 始于皮尔士（charles sanders peirce），虽然他自己将基本观点的功劳归于一位律师朋友格林（nicholas st. john green），并且可以在更早的年代（比如在伊璧鸠鲁身上 ）发现这些观点的端倪。从皮尔士那里，指挥棒（按照通行的描述）传给了詹姆士（william james），然后是杜威（john dewey）、米德（george mead），以及英国的希勒（f. s. c. schiller）。与实用主义同时发展并受实用主义的影响，法律现实主义登台亮相了，它由霍姆斯（oliver wendell holmes）、格雷（john chipman grey）和卡多佐（benjamin cardozo）的著作激发而产生，最终完成于那些自我标榜的现实主义者-例如弗兰克（jerome frank）、道格拉斯（william douglas）、卢埃林（karl llewellyn）、柯恩（felix cohen）和拉丁（max radin）-的著作当中。在杜威论述法律的中， 实用主义和法律现实主义得到了结合。但是到了二战末期，实用主义哲学与法律现实主义都成了隔日黄花，前者为逻辑实证主义和其他“坚实的”分析哲学所取代；后者为法律主流，特别是在1958年因哈特与萨克斯的《法律过程》而达到顶峰的“法律过程”学派所吸纳。随后，从六十年代开始，逻辑实证主义逐渐凋零，实用主义又随着罗蒂（richard rorty）冲杀回来，接着是七十年代的法律批判运动-法律现实主义的激进后裔，到了八十年代则是新实用主义学派，包括米诺（martha minow）、格雷（thomas grey）、法布尔（daniel farber）、弗立克（philip frickey）以及其他学者。这里的其他学者包括我本人，并且如罗蒂在对本文所作的评论中指出的，可能还包括德沃金-虽然他在表面上反对实用主义 -甚至昂格尔。这一学派中意识形态的多样性确实令人注目。
在我上面提供（但并不赞同）的描述中，实用主义，无论是原始的还是其新变化的形态，都逐步更加坚决地拒绝启蒙主义的两元论，诸如主观和客观、思想与肉体、感觉与实在、形式与内容。这些两元论被视为是一种保守的社会、与法律秩序的支柱。
这幅图景实在是太简单了。在十七和十八世纪，（特别是牛顿物理学）的胜利使绝大多数思想者确信：世界具有一个能为人的理性所把握的统一结构。人性和人类社会体制似乎也可能具有同样的机械结构。这种新出现的世界观将人类装入一个观察的模子。通过感觉、测量和，人类的思想能够揭示自然（包括作为自然之一部分的思想本身）的奥秘以及社会互动的规律（自然的，而不是实在的）-包括决定平衡统治、符合供需原则的经济行为、道德和法律原则（基于不变的心理学原则和人类行为）的规律。心灵是一架记录自然和社会活动以及其他诸如此类活动的照相机，也是一台计算机器。
这种观点从广义上讲是科学的，但也浸染了柏拉图意味的世界观，即在混沌的感觉印象背后隐藏着一个有序的世界秩序。这种观点受到了浪漫主义诗人（例如布莱克和华滋华斯）和浪漫主义哲学家的挑战。他们强调世界的可塑性，特别是人类想象的融合力。他们藐视对人类渴望的制度约束和其他限制，认为这些都只是暂时的；他们觉得科学太沉闷了；他们赞美人的潜在能力与社区归属感-婴儿所感受的那种无限潜力感和与人类及自然的同一感。他们是普罗米修斯式的人物。这个学派在美国的主要代表是爱默生。他在皮尔士和霍姆斯身上留下了思想印记。爱默生在欧洲的对应人物（也是他的崇拜者）是尼采。在精确的意义（如果有这种精确意义）上，皮尔士、霍姆斯或者尼采都不是浪漫主义者。他们只是都希望将注意力从观察着的主体与客观实体-无论是自然还是社会实体-之间的一种被动的、思考的关系转移到努力着的人类与那些困扰着他们、又是他们希望克服的问题之间的积极的、创造性的关系上来。对这些思想家来说，思想就是意志发挥作用，是实现人类某些欲望的工具（在此，我们可以看到实用主义和功利主义之间的联系）。社会制度-无论是、法律或宗教-是人类不断转变的欲望的产物而不是外在于这些欲望的客观实体。人类不是只有眼睛，而且拥有双手。
无需进一步论述，我们就会发现：对实用主义者来说，“真理”是一个有问题的概念。真理的基本含义是观察者的独立性，而这正是实用主义所倾向于否认的。因此，实用主义者在定义真理时所捅的刀子就毫不足怪-真理是从长远来看人们注定会相信的东西（皮尔士）；真理是相信了就会有用的东西（詹姆士）；或者真理就是各种互相竞争的观念当中的幸存者（霍姆斯）-都为悖论所撕裂。实用主义者的兴趣完全不在于真理本身，而在于为社会需要所证明的信仰。
这种方向的转变并不必然使实用主义对科学不友好（应对科学采取何种态度？这在实用主义内部存在重大分歧）。但它将科学哲学的重点，从通过观察发现自然的规律，转移到由人类预测和控制他们的环境的愿望所激发的关于自然的理论上来。这种在潜在的含义后来在库恩（thomas kuhn）的著作当中变得明显了，即科学理论只是人类需要和欲望的功能而不是自然界中事物的本来面目，因此，在某个课题上理论的前后相继无需使我们更加接近“终极的实在”（但这不是否认知识可以稳步增长）。这里扯得太远了，让我们暂时停留在1921年，考察卡多佐在那一年出版的《司法过程的性质》中对实用主义的简洁表述。卡多佐在本书（以及其他地方）所说的绝大部分已经隐含在霍姆斯那些富于启迪的、但又是零散的、并且经常是含混的学术著作、司法意见与应景之作当中。但这本书作为法律实用主义明晰、简洁而明智的宣言和现实主义运动的先驱，自有其价值与重要性。
卡多佐写道：“法律的最终根据是社会的福利。”对那种有着明显的渊源与自负，视法律为不变的原则体系的形式主义观念来说，这已经足够了。然而，卡多佐并不是说，法官“可以自由地以他自己关于理性与正义的观念替代他所服务的大众的观念。它们的标准必须是客观的。”-但这是指实用主义意义上的客观，而不是指符合外在实体意义上的客观。“在这些问题上，重要的不是我相信是正确的东西，而是我合理地认为其他具有正常智力与良心的人们可能会合理地视为正确的东西。”
最为重要的是，法律规则应当从工具主义的意义上来理解。这隐含着法律的可争论性、可修改性和可变化性。
“在我们的时代，很少有规则如此确定，以致不会在某一天要求它们证明自己作为适应一个目的的手段而存在的合理性。如果它们不再发挥作用，就是染上了疾病。如果它们患了疾病，就不必再繁衍。有时它们将被完全割除。有时它们将带着继续存活的影子而离开，但却被阉割了、截断了，不再为害。”
与此相关的一点是，法律是向前看的。这一点隐含于工具主义的法律观-这是实用主义的法律观，即视法律为人类需求的奴仆，并且和亚里士多德极有影响的校正正义理论形成鲜明的对照。那种理论是典型的向后看的法律观。作为校正正义的法律的功能是回复到先前的权利平衡，而在卡多佐的描述中，“最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方，否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……有出色功能的规则将获得认可的证书……。对法官来说，最后的挑选原则……是适合某个目的。”这里提到的“证书”特别值得注意，对那些要求显示某条法律出自某个权威的出处以表明法律是有“门第”的，因而是正当的形式主义者来说，这是一个严厉的抨击。
法官从何处寻求估量建构法律的社会利益所必须的知识呢？“我只能回答，他必须从经验、学习和反思中，简单地说，就是从生活本身获得这种知识。”法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。马歇尔“在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我们的宪法之所以具有今天的形态，是因为他在宪法仍然具有可塑性的时候以他自己强烈的信仰之烈焰锻造了它。”
《司法过程的性质》所关注的是普通法，但是从上面引用的最后一段话中，我们可以看到卡多佐并不认为面对文本解释的挑战，司法想象的创造力必定会退缩。虽然那些自称的现实主义者（卡多佐意识到了他们的夸大其辞，因而小心地与他们保持距离） 并没有在卡多佐及在他之前的霍姆斯所作阐述的基础上增加任何内容，拉丁在一篇著名的中对制定法与普通法作了辩析，并由此强调了两者的相似性。的确，法官不能如自由地修改某条普通法规则那样去修改一项法规。但是，解释是一项创造性的而不是思考性的工作，事实上，法官在决定疑难的制定法案件（当然包括宪法性案件）时，拥有与决定疑难的普通法案件同样的自由度。
然而，尽管有拉丁那篇著名的和现实主义者将学术研究的关注点从普通法转到新出现的制定法占主导的法律世界的有益努力，立法最终证明是现实主义传统难以抵抗的挑战。这个传统始于霍姆斯，到十九世纪四十年代逐渐消亡，而在五十年代则被法律过程学派所取代。麻烦源自霍姆斯的法官是空隙立法者的著名描述，卡多佐在《司法过程的性质》中回应了这种描述。这隐含着法官和立法者是同类型的官员，他们都受相同的目标、价值、动机与制约地指导与控制。如果这一点是正确的，司法的作用将被大大地简单化了；它主要是帮助立法机构铸造正确的政策。这是不正确的。立法过程所受到的利益集团的压力在司法中是少见的。结果是法律体系并没有如现实主义者在新政策的全盛期及之后所相信的那样体现正确的政策判断。再也难以想象一位优秀的实用主义法官会作为立法机构的忠实代理人行事。事实上，法官作为忠实代理人的概念已经成为现代形式主义的明显标志-法官应作为忠实的代理人，尽管他们所解释的许多法律存在反常之处。
与此紧密相关的法律现实主义的另一个败笔，是对政府的幼稚热情，这种热情标明法律现实主义是一个“自由主义”运动（在现代的意义上，而不是十九世纪的意义上），并且是法律现实主义留给当今的新实用主义的遗产的一部分。本次讨论会的其他文章、评论和基调讨论明显表明，当今的法律实用主义已被具有自由或激进信念的人所把持，使这个运动看起来（并不只在他们眼里）是一种左翼思潮。然而，实用主义者不但没有内在的结合能力，而且那些实用主义者在批判右派的虔诚的同时，又表现出对左派的虔诚（比如种族与性别平等，希望对收入与财富进行更为平等的分配，现代西方社会中广泛存在的压迫与非正义）全身心的、不加任何批判的投入。这些人并不是真正的实用主义者。他们是披着实用主义外衣的教条主义者。
法律现实主义的另一个重大弱点是缺少方法。现实主义者知道做什么-思考的是行动而不是言辞，追寻法律规则的实际后果，平衡相互竞争的政策-但他们找不到如何完成这些事情的线索。这不是他们的过错。经济学、统计学和其他相关的方法没有得到充分发展，所以无法对法律采用社会工程的研究方法。
这里，我要回头重新拾起实用主义哲学的线索。当《司法过程的性质》面世之时，杜威是实用主义哲学家中的领军人物，因此在卡多佐的《司法过程的性质》和其他非司法作品中， 最为显眼的是杜威式的实用主义。在随后的许多年中，杜威不断有新作问世，但直到六十年代，实用主义中并没有什么新东西。但是这段期间哲学上发生的现象，都证明了实用主义的态度。逻辑实证主义本身因强调可验证性而敌视形而上学，它要求理论对事实的、经验的世界产生作用，这是实用主义的。波普尔的证伪主义科学哲学和皮尔士的哲学是相近的；两者都对进步的手段抱有怀疑，而真理是一个不断后退而不是可以获得的目标。后期的维特根斯坦和奎因的主题是反基础主义、反形而上学及对确定性的拒绝，这可以视为是对詹姆士和杜威的观点的扩展。到了七十年代和八十年代，各种源流融合在了一起，产生了一种成熟的实用主义，其代表人物是分析主义哲学中的戴文德森（davidson）、普特南（putnam）和罗蒂，哲学中的哈贝马斯（harbermas），人类学中的格尔兹（geerts），文学批评理论中的费什（fish），以及我在文章开头提到的法律学者。
然而，称这种复兴的实用主义为“新”实用主义并没有任何益处，这隐含着至少存在两种可以分别予以描述与比较的实用主义。旧实用主义也好，新实用主义也好，都不是一个流派。在一个皮尔士和詹姆士式人物之间，或者一个詹姆士和杜威式的人物之间存在着深刻的差异。在当今的实用主义者当中，这种差异无异更加深刻，以致于在“流派”之外比在“流派”之内能找到更多的共性。皮尔士与普特曼比普特曼与罗蒂具有更多的共同点；我与皮亚士、詹姆士、杜威比我和韦思特、费什具有更多的共同点。只是简单地观察我们在今天比三十年前更能理解实用主义的长处，就比试图辩析与比较新旧实用主义有意义得多。这种更为深刻的理解部分是由于其他替代性哲学，比如逻辑实证主义的明显失败，但更是因为逐渐认识到这些替代性哲学的长处恰恰在于它们与实用主义共同的特点：敌视形而上学，对与相信科学的力量可以提供终极的真理相区别的方法的意气相投。
如果新、旧实用主义具有我所认为的同质性，就产生了这样一个问题：实用主义是否具有某种共同的核心？如果没有，实用主义这个词又有何用？用非实用主义的话语来说，实用主义具有三个“本质的”要素（用实用主义的话来说，将实用主义的标签帖到不具有这三个要素的哲学家身上是没有任何实际好处的）。首先，无论在认识论、伦理学还是学中，对视为确定性保证的形而上学实体（“实在”、“真理”、“本质”等等）的不信任；第二，坚持命题应由它们的作用来检验，如果没有作用，就应弃之一旁；第三、坚持对无论是的、伦理学的、的或者法律的工程的判断，应基于它们是否符合社会的或者任何的人类需求而不是“客观的”、“非个人的”标准。反过来，这些要素也隐含了一种进步的（在向前看的意义上）、世俗的和实验性的态度。这是一种常识的态度而又不神化常识，因为常识既是偏见和无知的藏身之地，又是智慧的源头活水。斯利玻（r.w.sleeper）将杜威的哲学描述为“一种根植于常识，致力于文化转型和解决那些分裂我们的冲突的哲学”。这是对实用主义哲学态度的有益归纳。同样恰当的，是韦思特的描述，“实用主义的共同特征是试图将思想作为有效行动武器的、以未来为导向的工具主义。”
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很明显，我所称的实用主义的核心、实用主义的特征或态度相当模糊，足以容纳众多在操作层面互不相容的哲学（谁在看了我上面给出的例子后依然对这一点心存怀疑，可以回想一下霍克与哈贝马斯同属实用主义的头面人物），包括众多互不相容的法学理论。本文题首引用的爱略特的文句所提出的问题：实用主义，特别是法律实用主义是否足够具体，以便能有任何用处？确实是一个严肃的问题。本文的以下部分将讨论这个问题。在此，我只能给出简明扼要的论述。读者可以阅读我即将出版的著作， 在那里对下面列出的几点有详尽地阐述，可以作为必要的参考。
1、至少有一个可以直接运用实用主义的具体法律问题，那就是言论自由的法律保护的基础和范围。如果实用主义者是正确的，即客观真理是不可能的，这似乎可能削弱为自由探究提供特殊法律保护的理由。实际上，理由得到了增强。如果真理是不可获得的，检查官就不能以某种更高的真理作为依据，阻止对某一课题的进一步自由探究。相反，自由主义者在抵制思想检查时，可以诉诸于已经得到证明的自由探究在扩大知识中的作用。我们可以怀疑我们可能永远也不可能获得“真理”，但我们无法否认我们的知识在稳步地增长。即便我们今天所接受的每一个科学真理注定要在有朝一日被合部推翻，我们医治肺结核、开发电力、制造飞机的能力并不因此受到影响。科学理论的更替不但和科学知识共存，而且对知识的增长有着巨大的贡献。实用主义者也倾向于对下列争辩予以同情，即我们应该保护艺术的和其他非言辞的交流方式，煽动性的“激烈”言辞，甚至国旗和征兵卡的焚烧者。实用主义者怀疑存在确定表达属性的可证明的、“客观”的标准而更愿意让市场充当仲裁者。这是对霍姆斯的观念市场方法-种建立在对存在真理的客观标准的实用主义式的否认基础之上的方法-看似有理的扩展。
2、实用主义的态度有助于我们对神秘的实体保持恰当的批判态度，这些实体在许多法律领域，特别是侵权法和刑法当中扮演着重要的角色。在关于刑事或民事责任的争论中，总是不时地求助于诸如思想、动机、自由意志和因果关系之类的实体。以实用主义的实际后果标准来检验这些实体，他们异常的难以捉摸。即便它们存在，法律也没有实际的方法找到它们，而且，事实上除了在最表层的言辞层面之外，都忽略它们。法官或陪审团在认定某宗谋杀是故意的之前，并不在被告的脑袋中仔细搜寻认定的意图。他们关注的是被告做了什么的证据，并试图从中推断是否涉及事先的或其他表面有很高的成功可能性的迹象，是否藏匿了证据或者有试图逃跑的迹象；犯罪的情景是否表明有重复的可能性-所有这些考虑都与危险性有关而不涉及意图或自由意志。法律事实的认定者遵循这样的方法的原因是：对罪犯实施惩罚背后的社会关注是危险性而不是意志状态（恶意的或其他）；诉讼的方法使事实的认定者不可能去探究危险性后面如此的难以捉摸、甚至根本不存在的意志或精神
--------t.s.爱略特
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实用主义运动赋予法律现实主义与它自身相同的知识形态与内容。随后，实用主义消亡了（或者说融入了其他哲学运动而失去了自身的不同身份），法律现实主义也消亡了（或者说同样地被其他法学流派所吸纳而得到超越）。最近，实用主义得到了复兴。我在本文中所要讨论的问题是：实用主义的复兴是否已经或者可能导致一种新的法学理论的诞生？而这种新的法学理论与新实用主义之间，以及法律现实主义与旧实用主义之间，有着相同的联系。基于以下两点，我的答案是否定的。新实用主义和旧实用主义一样，并不是和其他哲学有着明显区别的哲学运动，而是对许多种类的哲学思想倾向的统称。并且，新、旧实用主义所指称的是相同的思想倾向，所谓新实用主义并不新。这些思想倾向中构成实用主义传统的那一部分，已经被法律现实主义（主要通过霍姆斯和卡多佐的著作）富于成效地吸纳；而其余部分以前没有，现在也不会有任何出路。那些许多年前被法律现实主义富于成效地吸纳的思想倾向，确实有助于一种新的法学理论的形成，但这里的“新”主要是指对法律现实主义中幼稚的学和其他的不成熟之处及夸大其辞的抛弃。这种经过清理的、现代化了的现实主义极少或者完全不应归功于新实用主义-如果确实存在新实用主义这样的事物，但我对此表示怀疑。
通常认为，实用主义的 始于皮尔士（charles sanders peirce），虽然他自己将基本观点的功劳归于一位律师朋友格林（nicholas st. john green），并且可以在更早的年代（比如在伊璧鸠鲁身上 ）发现这些观点的端倪。从皮尔士那里，指挥棒（按照通行的描述）传给了詹姆士（william james），然后是杜威（john dewey）、米德（george mead），以及英国的希勒（f. s. c. schiller）。与实用主义同时发展并受实用主义的影响，法律现实主义登台亮相了，它由霍姆斯（oliver wendell holmes）、格雷（john chipman grey）和卡多佐（benjamin cardozo）的著作激发而产生，最终完成于那些自我标榜的现实主义者-例如弗兰克（jerome frank）、道格拉斯（william douglas）、卢埃林（karl llewellyn）、柯恩（felix cohen）和拉丁（max radin）-的著作当中。在杜威论述法律的中， 实用主义和法律现实主义得到了结合。但是到了二战末期，实用主义哲学与法律现实主义都成了隔日黄花，前者为逻辑实证主义和其他“坚实的”分析哲学所取代；后者为法律主流，特别是在1958年因哈特与萨克斯的《法律过程》而达到顶峰的“法律过程”学派所吸纳。随后，从六十年代开始，逻辑实证主义逐渐凋零，实用主义又随着罗蒂（richard rorty）冲杀回来，接着是七十年代的法律批判运动-法律现实主义的激进后裔，到了八十年代则是新实用主义学派，包括米诺（martha minow）、格雷（thomas grey）、法布尔（daniel farber）、弗立克（philip frickey）以及其他学者。这里的其他学者包括我本人，并且如罗蒂在对本文所作的评论中指出的，可能还包括德沃金-虽然他在表面上反对实用主义 -甚至昂格尔。这一学派中意识形态的多样性确实令人注目。
在我上面提供（但并不赞同）的描述中，实用主义，无论是原始的还是其新变化的形态，都逐步更加坚决地拒绝启蒙主义的两元论，诸如主观和客观、思想与肉体、感觉与实在、形式与内容。这些两元论被视为是一种保守的社会、与法律秩序的支柱。
这幅图景实在是太简单了。在十七和十八世纪，（特别是牛顿物理学）的胜利使绝大多数思想者确信：世界具有一个能为人的理性所把握的统一结构。人性和人类社会体制似乎也可能具有同样的机械结构。这种新出现的世界观将人类装入一个观察的模子。通过感觉、测量和，人类的思想能够揭示自然（包括作为自然之一部分的思想本身）的奥秘以及社会互动的规律（自然的，而不是实在的）-包括决定平衡统治、符合供需原则的经济行为、道德和法律原则（基于不变的心理学原则和人类行为）的规律。心灵是一架记录自然和社会活动以及其他诸如此类活动的照相机，也是一台计算机器。
这种观点从广义上讲是科学的，但也浸染了柏拉图意味的世界观，即在混沌的感觉印象背后隐藏着一个有序的世界秩序。这种观点受到了浪漫主义诗人（例如布莱克和华滋华斯）和浪漫主义哲学家的挑战。他们强调世界的可塑性，特别是人类想象的融合力。他们藐视对人类渴望的制度约束和其他限制，认为这些都只是暂时的；他们觉得科学太沉闷了；他们赞美人的潜在能力与社区归属感-婴儿所感受的那种无限潜力感和与人类及自然的同一感。他们是普罗米修斯式的人物。这个学派在美国的主要代表是爱默生。他在皮尔士和霍姆斯身上留下了思想印记。爱默生在欧洲的对应人物（也是他的崇拜者）是尼采。在精确的意义（如果有这种精确意义）上，皮尔士、霍姆斯或者尼采都不是浪漫主义者。他们只是都希望将注意力从观察着的主体与客观实体-无论是自然还是社会实体-之间的一种被动的、思考的关系转移到努力着的人类与那些困扰着他们、又是他们希望克服的问题之间的积极的、创造性的关系上来。对这些思想家来说，思想就是意志发挥作用，是实现人类某些欲望的工具（在此，我们可以看到实用主义和功利主义之间的联系）。社会制度-无论是、法律或宗教-是人类不断转变的欲望的产物而不是外在于这些欲望的客观实体。人类不是只有眼睛，而且拥有双手。
无需进一步论述，我们就会发现：对实用主义者来说，“真理”是一个有问题的概念。真理的基本含义是观察者的独立性，而这正是实用主义所倾向于否认的。因此，实用主义者在定义真理时所捅的刀子就毫不足怪-真理是从长远来看人们注定会相信的东西（皮尔士）；真理是相信了就会有用的东西（詹姆士）；或者真理就是各种互相竞争的观念当中的幸存者（霍姆斯）-都为悖论所撕裂。实用主义者的兴趣完全不在于真理本身，而在于为社会需要所证明的信仰。
这种方向的转变并不必然使实用主义对科学不友好（应对科学采取何种态度？这在实用主义内部存在重大分歧）。但它将科学哲学的重点，从通过观察发现自然的规律，转移到由人类预测和控制他们的环境的愿望所激发的关于自然的理论上来。这种在潜在的含义后来在库恩（thomas kuhn）的著作当中变得明显了，即科学理论只是人类需要和欲望的功能而不是自然界中事物的本来面目，因此，在某个课题上理论的前后相继无需使我们更加接近“终极的实在”（但这不是否认知识可以稳步增长）。这里扯得太远了，让我们暂时停留在1921年，考察卡多佐在那一年出版的《司法过程的性质》中对实用主义的简洁表述。卡多佐在本书（以及其他地方）所说的绝大部分已经隐含在霍姆斯那些富于启迪的、但又是零散的、并且经常是含混的学术著作、司法意见与应景之作当中。但这本书作为法律实用主义明晰、简洁而明智的宣言和现实主义运动的先驱，自有其价值与重要性。
卡多佐写道：“法律的最终根据是社会的福利。”对那种有着明显的渊源与自负，视法律为不变的原则体系的形式主义观念来说，这已经足够了。然而，卡多佐并不是说，法官“可以自由地以他自己关于理性与正义的观念替代他所服务的大众的观念。它们的标准必须是客观的。”-但这是指实用主义意义上的客观，而不是指符合外在实体意义上的客观。“在这些问题上，重要的不是我相信是正确的东西，而是我合理地认为其他具有正常智力与良心的人们可能会合理地视为正确的东西。”
最为重要的是，法律规则应当从工具主义的意义上来理解。这隐含着法律的可争论性、可修改性和可变化性。
“在我们的时代，很少有规则如此确定，以致不会在某一天要求它们证明自己作为适应一个目的的手段而存在的合理性。如果它们不再发挥作用，就是染上了疾病。如果它们患了疾病，就不必再繁衍。有时它们将被完全割除。有时它们将带着继续存活的影子而离开，但却被阉割了、截断了，不再为害。”
与此相关的一点是，法律是向前看的。这一点隐含于工具主义的法律观-这是实用主义的法律观，即视法律为人类需求的奴仆，并且和亚里士多德极有影响的校正正义理论形成鲜明的对照。那种理论是典型的向后看的法律观。作为校正正义的法律的功能是回复到先前的权利平衡，而在卡多佐的描述中，“最重要的不是源头，而是目标。除非我们知道道路通向何方，否则我们对道路的选择就没有任何智慧可言。……有出色功能的规则将获得认可的证书……。对法官来说，最后的挑选原则……是适合某个目的。”这里提到的“证书”特别值得注意，对那些要求显示某条法律出自某个权威的出处以表明法律是有“门第”的，因而是正当的形式主义者来说，这是一个严厉的抨击。
法官从何处寻求估量建构法律的社会利益所必须的知识呢？“我只能回答，他必须从经验、学习和反思中，简单地说，就是从生活本身获得这种知识。”法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。马歇尔“在美国宪法上深深地烙下了他的思想印记；我们的宪法之所以具有今天的形态，是因为他在宪法仍然具有可塑性的时候以他自己强烈的信仰之烈焰锻造了它。”
《司法过程的性质》所关注的是普通法，但是从上面引用的最后一段话中，我们可以看到卡多佐并不认为面对文本解释的挑战，司法想象的创造力必定会退缩。虽然那些自称的现实主义者（卡多佐意识到了他们的夸大其辞，因而小心地与他们保持距离） 并没有在卡多佐及在他之前的霍姆斯所作阐述的基础上增加任何内容，拉丁在一篇著名的中对制定法与普通法作了辩析，并由此强调了两者的相似性。的确，法官不能如自由地修改某条普通法规则那样去修改一项法规。但是，解释是一项创造性的而不是思考性的工作，事实上，法官在决定疑难的制定法案件（当然包括宪法性案件）时，拥有与决定疑难的普通法案件同样的自由度。
然而，尽管有拉丁那篇著名的和现实主义者将学术研究的关注点从普通法转到新出现的制定法占主导的法律世界的有益努力，立法最终证明是现实主义传统难以抵抗的挑战。这个传统始于霍姆斯，到十九世纪四十年代逐渐消亡，而在五十年代则被法律过程学派所取代。麻烦源自霍姆斯的法官是空隙立法者的著名描述，卡多佐在《司法过程的性质》中回应了这种描述。这隐含着法官和立法者是同类型的官员，他们都受相同的目标、价值、动机与制约地指导与控制。如果这一点是正确的，司法的作用将被大大地简单化了；它主要是帮助立法机构铸造正确的政策。这是不正确的。立法过程所受到的利益集团的压力在司法中是少见的。结果是法律体系并没有如现实主义者在新政策的全盛期及之后所相信的那样体现正确的政策判断。再也难以想象一位优秀的实用主义法官会作为立法机构的忠实代理人行事。事实上，法官作为忠实代理人的概念已经成为现代形式主义的明显标志-法官应作为忠实的代理人，尽管他们所解释的许多法律存在反常之处。
与此紧密相关的法律现实主义的另一个败笔，是对政府的幼稚热情，这种热情标明法律现实主义是一个“自由主义”运动（在现代的意义上，而不是十九世纪的意义上），并且是法律现实主义留给当今的新实用主义的遗产的一部分。本次讨论会的其他文章、评论和基调讨论明显表明，当今的法律实用主义已被具有自由或激进信念的人所把持，使这个运动看起来（并不只在他们眼里）是一种左翼思潮。然而，实用主义者不但没有内在的结合能力，而且那些实用主义者在批判右派的虔诚的同时，又表现出对左派的虔诚（比如种族与性别平等，希望对收入与财富进行更为平等的分配，现代西方社会中广泛存在的压迫与非正义）全身心的、不加任何批判的投入。这些人并不是真正的实用主义者。他们是披着实用主义外衣的教条主义者。
法律现实主义的另一个重大弱点是缺少方法。现实主义者知道做什么-思考的是行动而不是言辞，追寻法律规则的实际后果，平衡相互竞争的政策-但他们找不到如何完成这些事情的线索。这不是他们的过错。经济学、统计学和其他相关的方法没有得到充分发展，所以无法对法律采用社会工程的研究方法。
这里，我要回头重新拾起实用主义哲学的线索。当《司法过程的性质》面世之时，杜威是实用主义哲学家中的领军人物，因此在卡多佐的《司法过程的性质》和其他非司法作品中， 最为显眼的是杜威式的实用主义。在随后的许多年中，杜威不断有新作问世，但直到六十年代，实用主义中并没有什么新东西。但是这段期间哲学上发生的现象，都证明了实用主义的态度。逻辑实证主义本身因强调可验证性而敌视形而上学，它要求理论对事实的、经验的世界产生作用，这是实用主义的。波普尔的证伪主义科学哲学和皮尔士的哲学是相近的；两者都对进步的手段抱有怀疑，而真理是一个不断后退而不是可以获得的目标。后期的维特根斯坦和奎因的主题是反基础主义、反形而上学及对确定性的拒绝，这可以视为是对詹姆士和杜威的观点的扩展。到了七十年代和八十年代，各种源流融合在了一起，产生了一种成熟的实用主义，其代表人物是分析主义哲学中的戴文德森（davidson）、普特南（putnam）和罗蒂，哲学中的哈贝马斯（harbermas），人类学中的格尔兹（geerts），文学批评理论中的费什（fish），以及我在文章开头提到的法律学者。
然而，称这种复兴的实用主义为“新”实用主义并没有任何益处，这隐含着至少存在两种可以分别予以描述与比较的实用主义。旧实用主义也好，新实用主义也好，都不是一个流派。在一个皮尔士和詹姆士式人物之间，或者一个詹姆士和杜威式的人物之间存在着深刻的差异。在当今的实用主义者当中，这种差异无异更加深刻，以致于在“流派”之外比在“流派”之内能找到更多的共性。皮尔士与普特曼比普特曼与罗蒂具有更多的共同点；我与皮亚士、詹姆士、杜威比我和韦思特、费什具有更多的共同点。只是简单地观察我们在今天比三十年前更能理解实用主义的长处，就比试图辩析与比较新旧实用主义有意义得多。这种更为深刻的理解部分是由于其他替代性哲学，比如逻辑实证主义的明显失败，但更是因为逐渐认识到这些替代性哲学的长处恰恰在于它们与实用主义共同的特点：敌视形而上学，对与相信科学的力量可以提供终极的真理相区别的方法的意气相投。
如果新、旧实用主义具有我所认为的同质性，就产生了这样一个问题：实用主义是否具有某种共同的核心？如果没有，实用主义这个词又有何用？用非实用主义的话语来说，实用主义具有三个“本质的”要素（用实用主义的话来说，将实用主义的标签帖到不具有这三个要素的哲学家身上是没有任何实际好处的）。首先，无论在认识论、伦理学还是学中，对视为确定性保证的形而上学实体（“实在”、“真理”、“本质”等等）的不信任；第二，坚持命题应由它们的作用来检验，如果没有作用，就应弃之一旁；第三、坚持对无论是的、伦理学的、的或者法律的工程的判断，应基于它们是否符合社会的或者任何的人类需求而不是“客观的”、“非个人的”标准。反过来，这些要素也隐含了一种进步的（在向前看的意义上）、世俗的和实验性的态度。这是一种常识的态度而又不神化常识，因为常识既是偏见和无知的藏身之地，又是智慧的源头活水。斯利玻（r.w.sleeper）将杜威的哲学描述为“一种根植于常识，致力于文化转型和解决那些分裂我们的冲突的哲学”。这是对实用主义哲学态度的有益归纳。同样恰当的，是韦思特的描述，“实用主义的共同特征是试图将思想作为有效行动武器的、以未来为导向的工具主义。”
ii
很明显，我所称的实用主义的核心、实用主义的特征或态度相当模糊，足以容纳众多在操作层面互不相容的哲学（谁在看了我上面给出的例子后依然对这一点心存怀疑，可以回想一下霍克与哈贝马斯同属实用主义的头面人物），包括众多互不相容的法学理论。本文题首引用的爱略特的文句所提出的问题：实用主义，特别是法律实用主义是否足够具体，以便能有任何用处？确实是一个严肃的问题。本文的以下部分将讨论这个问题。在此，我只能给出简明扼要的论述。读者可以阅读我即将出版的著作， 在那里对下面列出的几点有详尽地阐述，可以作为必要的参考。
1、至少有一个可以直接运用实用主义的具体法律问题，那就是言论自由的法律保护的基础和范围。如果实用主义者是正确的，即客观真理是不可能的，这似乎可能削弱为自由探究提供特殊法律保护的理由。实际上，理由得到了增强。如果真理是不可获得的，检查官就不能以某种更高的真理作为依据，阻止对某一课题的进一步自由探究。相反，自由主义者在抵制思想检查时，可以诉诸于已经得到证明的自由探究在扩大知识中的作用。我们可以怀疑我们可能永远也不可能获得“真理”，但我们无法否认我们的知识在稳步地增长。即便我们今天所接受的每一个科学真理注定要在有朝一日被合部推翻，我们医治肺结核、开发电力、制造飞机的能力并不因此受到影响。科学理论的更替不但和科学知识共存，而且对知识的增长有着巨大的贡献。实用主义者也倾向于对下列争辩予以同情，即我们应该保护艺术的和其他非言辞的交流方式，煽动性的“激烈”言辞，甚至国旗和征兵卡的焚烧者。实用主义者怀疑存在确定表达属性的可证明的、“客观”的标准而更愿意让市场充当仲裁者。这是对霍姆斯的观念市场方法-种建立在对存在真理的客观标准的实用主义式的否认基础之上的方法-看似有理的扩展。
2、实用主义的态度有助于我们对神秘的实体保持恰当的批判态度，这些实体在许多法律领域，特别是侵权法和刑法当中扮演着重要的角色。在关于刑事或民事责任的争论中，总是不时地求助于诸如思想、动机、自由意志和因果关系之类的实体。以实用主义的实际后果标准来检验这些实体，他们异常的难以捉摸。即便它们存在，法律也没有实际的方法找到它们，而且，事实上除了在最表层的言辞层面之外，都忽略它们。法官或陪审团在认定某宗谋杀是故意的之前，并不在被告的脑袋中仔细搜寻认定的意图。他们关注的是被告做了什么的证据，并试图从中推断是否涉及事先的或其他表面有很高的成功可能性的迹象，是否藏匿了证据或者有试图逃跑的迹象；犯罪的情景是否表明有重复的可能性-所有这些考虑都与危险性有关而不涉及意图或自由意志。法律事实的认定者遵循这样的方法的原因是：对罪犯实施惩罚背后的社会关注是危险性而不是意志状态（恶意的或其他）；诉讼的方法使事实的认定者不可能去探究危险性后面如此的难以捉摸、甚至根本不存在的意志或精神
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