刑诉法基本原则修改的反思_刑事诉讼论文

　内容摘要：文章从刑事诉讼法基本原则修改反思作为切入点，通过对刑事诉讼法基本原则的功能和作用进行分析，发现其在我国现行法治语境下具有不可替代的地位。接着，文章对基本原则与规则之间的法律适用优先性作了阐述。在此之后，文章引入程序正义理念，以程序正义的内在要求为标准对我国现行刑事诉讼法的基本原则评价，提出刑事诉讼法基本原则修改。

　关 键 词：刑事诉讼法，基本原则，法律规则，程序正义，修改

　引   言

　在今年诉讼法学年会上有学者提出我国刑诉法在修改时，应当对刑诉法的基本原则作如下修改：首先，不应把基本原则单列一章，也不要在刑诉法典中出现“基本原则”的字样；其次，对这些基本原则在立法位阶上加以提升即提升到宪法的位阶，不应在部门法中加以规定；再次，将一些内容不尽的基本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些原来合理的基本原则直接规定在具体规则中去。依此观点，与其说要对刑诉法基本原则作结构性修改，还不如说要抛弃刑诉法基本原则。

　笔者认为可以将上述观点换成以下的命题：1、刑诉法基本原则之功能；2、刑诉法基本原则与规则之间优先适用性；3、刑诉法基本原则之修改。本文对此三个命题的讨论，皆在法治是法律规则的统治（rule of law）即具有形式理性与确定性的法律之治的语境下进行讨论。离开这种语境讨论基本原则与规则是毫无意义的，也是无法讨论的。可以互换这三个命题的理由是：刑诉法的基本原则在我国现行法治过程中存在着不可替换的功能或作用，即刑诉法的基本原则不能抛弃，如果没有不可替代的功能或作用，刑诉法的基本原则就可以被抛弃；在此前提下还要讨论刑诉法的基本原则与规则之间使用的优先性问题即在适用时应当先适用基本原则抑或规则；如果刑诉法的基本原则不能抛弃，现行的刑诉法的基本原则在现代刑诉法基本理念下如何修改。本文从我国刑诉法的基本原则修改作为讨论的切入点，在这个平台上展开基本原则和规则的探讨，作为一个学术上的回应。

　我国学者基本上在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则这对概念，并且基本上表述为“刑事诉讼（或刑事诉讼法，括号内为笔者注）基本原则是由刑事诉讼法规定的，贯穿于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，公安机关、人民检察院、人民法院和诉讼参与人进行刑事诉讼活动所必须遵循的基本准则。”也有个别学者认为刑诉基本原则不同于刑诉法的基本原则，认为前者不完全局限于刑事诉讼法典的立法规范，受到法定条款的框束，还应包括学理上的一些基本原则。 本文也在同一意义上使用刑诉法基本原则和刑诉基本原则概念。

　一、刑诉法基本原则之功能或作用

　在刑事诉讼法中，我国刑诉法统编教材一般认为刑诉法的基本原则作用（也有学者称之为特点或者意义，笔者注）有：1、刑事诉讼基本原则往往包含着丰富的诉讼原理，体现了刑事诉讼活动的基本规律；2、刑事诉讼基本原则是由刑事诉讼法明确规定的法律原则；3、刑事诉讼基本原则一般贯穿于刑事诉讼全过程； 4、刑事诉讼基本原则具有法律约束力。也有统编教材认为刑诉法的基本原则作用有：1、便于经验，进一步完善刑事诉讼法；2、有助于指导司法实践工作；3、能够保障刑事诉讼任务的实现。上述学者的观点是从宏观上对刑诉法的基本原则功能或作用的一个概括地的说明。本文从规则之治的内在逻辑悖论展开的，即在法治语境下要求法律规则具有确定性，但法律规则由于各种原因（包括立法、司法、语言、语境、社会变迁等）出现不确定性而展开。通过对相关学术思想的梳理，论述基本原则在司法实践中既有弥补规则不确定性又有约束法官的自由裁量权的功能或作用。按照演绎推理的规则，从而得出刑诉法基本原则也有此功能。在这部分笔者从规则的确定性入手，论述原则与规则之间的关系后，再通过三段论的推理证实刑诉法的基本原则与规则之间的关系。

　（一）规则的确定性理论的质疑和挑战

　概念法学以理性主义哲学作为基础，即以对人类把握世界理性能力的坚信不疑作为认识论的基础，在立法上追求制定包罗万象、逻辑统一、内容完备的法典，以维护个人自由和平等竞争权利为出发点主张限制或取消法律适用者的自由裁量权，在司法上要求实现法官对法律严格形式主义的适用。“概念主义法理学是从这样的一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”在概念主义法学以后，随着理性万能哲学的破产，以耶林、赫克为代表的利益法学主义者温和的主张要给予法官有限的自由裁量权以弥补成文法不周延性，从而对概念法学认为法律的确定性提出了质疑。在埃利希、坎特诺维茨等自由法学学者眼中，根本否认了法治的可能性和必要性，不过埃利希认为正义还可由法官的人格作保证，“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。而现实主义法学家格雷认为，法律适用过程的推论模式是演绎推理，即从法律大前提到事实小前提的形式推理，但这个过程并不具有完全的确定性，因为法律并不会自动适用，法律的适用必须依赖于法律适用者对法律条文的解释，而在法律的解释过程中，政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都不可避免地掺入到法律推理的大前提中去。因此

　形成判决基础的法律大前提是法律适用者的法律解释，而不仅仅是法律规则。这个观点印证了西方一句名言是：“there are no facts， only interpretations”，（那里没有事实，只有解释），这与美国联邦法院大法官霍姆斯的观点一样：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验”。其后来者卢埃林和弗兰克进一步发挥了他们的观点。卢埃林将规则分为“纸面规则”（paper  rule）和“实在规则”（real  rule），认为后者才是对具体案件起决定作用的“真正规则”。弗兰克悲观地认为“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足，……这就是说，认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”批判法学者认为：法律的特征总是以逻辑的确定性面貌掩盖意识形态的不确定性，以貌以公正、中立、客观的形式掩饰的主观性、任意性内容。

　随着德国理性主义哲学受到质疑和挑战，规则的完全确定性也随之受到质疑和挑战，实质上提出了对法的形式理性、法治的可能性提出怀疑，法律适用不具有 “唯一的正确答案”。也有学者认为这种质疑和挑战是一种解构主义的法学流派，不适合于正在走向现代法治的中国。但无论如何，这最起码向当代学者提出一个命题即如何更好的确定规则的确定性。

　（二）规则不确定性及其表现形式

　卡尔。拉伦兹认为：“……没有人再能够严肃地宣称法律规则的应用只不过是在抽象表达的大前提之下的逻辑涵摄。”这正如上面分析的一样，法律规则会出现不确定性的结果，这也表明人们普遍认为法官审理案件并不总是简单地在法律规则与案件事实之间进行逻辑涵摄而得出判决结论。阿列克西认为规则的局限至少有四个：1、法律语言的模糊性；2、规范之间有可能发生冲突；、可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。这就是所谓法律规则的四个局限，我们可以将之简述为：1、模糊规则；2、冲突规则； 3、空白规则及漏洞规则；4、不良规则。张保生博士据此认为法律的四种局限直接形成了四种类型的疑难案件。

　导致法律规则局限性的原因一般被宏观地归结为立法者认识能力的局限性；法律的稳定性与语言（文字）变迁、社会文化发展之间的矛盾；法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等。但在排除上述原因外，造成法律规则局限性的四种类型之间还存在着共性，这方面尤其以哈特为圭臬。哈特在 “法律的开放结构（open texture）”中认为法律的开放结构本质上就是法律的不确定性（indeterminate）。哈特认为构成规则的日常语言同时具有“意思中心” （core of meaning）和“开放结构”（open texture）双重特征。语言的这种双重结构决定了语言构成的法律规则既具有一定的确定性，又具有一定的模糊性。因此，法律规则在适用于由平常案件构成的，反映规则“意思中心”的权威性典型范例时，人们很少会发生争议，因而对这些构成法院工作的大部分案件，法律具有很大的确定性，而在与权威性范例只具一定相关性的案件上又表现出较大的不确定性，这时对案件的处理就离不开法律适用者的选择和裁量。所以哈特从法律规则“开放结构”的存在承认了法律规则的确定性在一定程度上的不可避免性，但“立法语言尽管是空缺的结构，可它毕竟提供了这种限制”。

　（三）规则确定性的回应和确定

　法治是规则之治，而规则却存在着不确定性，这可以说是法治的宿命。因为导致法律规则局限性的原因在宏观上是立法者认识能力的局限性；是法律的稳定性与语言变迁、社会文化发展之间的矛盾；是法律的抽象性、普遍性与案件事实的具体性、特殊性之间的矛盾等，而在微观上则有哈特所谓的语言“开放性”结构，这些都是立法者无法克服的“不可抗力”。因此，法律规则完全作到确定性变成了无法实现的“高贵的梦想”。法治的前提性要求就是规则确定性，正是如此，韦伯才说“这种（法律规则，笔者注）精确性会使法律结果的正确预测最大化。”但是法律规则偏偏在某种情况下不能确定化，这好像是对法治主义者的一个绝妙的讽刺。但“法治”作为近代以来西方普遍的价值和实践，对它的怀疑必然引起许多法学家的回应，并对如何确定规则的确定性予以论述，维护正统的“法治”观念的基本价值。

　作为实证法学家的凯尔森主要从分析实在法的规范等级秩序以及区分效力和实效两方面来回应怀疑论。凯尔森认为实在法是由假实的基础规范到一般规范再到个别规范（即法院判决，笔者注）组成的规范体系，从高级规范到低级规范的法律效力是层层赋予的，因而上下总能保持逻辑一致。因此“在来自法律秩序不同级的两个规范之间，不可能发生矛盾”。同时，在法律规则由一般走向个别，由抽象走向具体的过程中，“不论一般规范打算如何具体，但司法判决所创造的个别规范始终将加上某些新的东西。”但法官仍没有填补一个有效法律的空隙，因为这个时候，法官实际上只是根据授权规范（这儿指高级规范，相对部门法规则而言，高级规范可以理解为部门法的基本原则，笔者注）创制一个个别规范（即法官判决），法官仍然是依法（授权规范）判案。由此，在凯尔森那儿他把部门法的基本原则作为部门法规则出现不确定时的指引法官确定规则的一个更高级的规范。

　分析法学家哈特在发现语言具有“意思中心”和“开放结构”双重特征时，以语言的“意思中心”出发确定在法院审理的大部分案件反映规则“意思中心”，因此，规则具有很大的确定性。仅只与“意思中心”相关性不大时，才构成规则的不确定性，而这类案件在司法实践中属于极少的一部分。如果说凯尔森是从法律规范体系的一致性和严密性的逻辑角度侧面消解了现实主义法学的责难，那么哈特则从人们对法律规则存在积极态度和一致理解的事实角度正面回击了现实主义法学的挑战。

　牛津大学法理学教授德沃金认为在现今高度发达的法制中，就算不被“规则”涵盖到的案件，也一定还是被抽象、概括性的“法律原则”（legal principles）所规范到。他通过引入法律原则的概念来说明法律从整体上讲不可能是不确定的；他进而认为法官并没有自主造法以填补法律漏洞的有限自由裁量权。在德沃金看来，说法律是不完整的、不确定的，或者说法官拥有自由裁量权并不是司法推理的事实，而只是实证主义者对司法推理的错误描述。德沃金最终宣称：作为完整性的法律（law as integrity）保证了疑难案件中存有唯一正确的答案（the only right answer），即法律的适用结果应当始终是确定的。

　对德沃金的批评，哈特表示了一定程度的接受，他承认在自己的著作中未能对法律原则进行深入探讨是个缺点。但哈特同时又通过强调法律原则的不确定性来反驳德沃金，他认为企图证明某一特定原则要比其他原则更完美地解释既有法律是不可信的。在疑难案件中，基于不同原则的规则解释可能得出矛盾的结论，而法官在它们之间的选择行为，和一个尽责的立法者并无二致，他不得不基于自己的法感来确定哪个更好，因为法律并没有给他的选择行为提供任何现成的指示。因此，原则的不确定性决定了通过基于原则的规则解释来超越规则局限性的司法技术只是推迟了法官造法的时间，而不能将之真正消除。

　在哈特之后，有关法律原则的争论延续至今。有一些法学家则完全否认法律原则的存在，比如法律形式主义者完全否认一般原则以及法律原则的存在；而法律实用主义者波斯纳尽管承认一般原则的存在，但否认法律原则的存在。

　这些有关法律原则到底是否存在或者是否以法律身份存在的争论在很大程度上仅仅是由于人们对原则以及法律的不同定义引起的；对德沃金提出的，作为与规则不同的另一种规范形式，“法律原则”的存在是无法否认的事实。但围绕法律原则的争论却也揭示出这种规范无论从应然还是实然的层面上都不具有德沃金所声称的确定性，法律原则同样会表现出模糊、漏洞或者空白、冲突、不良等局限性，尽管它的表现形式与规则很不一样。

　阿列克西认为，法律原则是“最佳实现之诫命（optimization requirements）”，即要求某一法益在法律与事实的可能范围内应尽最大可能地予以实现。可见，法律原则本来就不寻求规范内容上定义性特征（definitive character）的确定性，它的初显性特征（prima facie character）表明它只指示规范的方向。因此，原则在抽象层面的含义总是相对确定和稳定的。

　通过对这些学者学说的梳理，我们发现一个事实：在承认法律规则存在着局限性的同时，学者们引入基本原则，把基本原则作为克服规则的局限性，重新实现法的确实性这一实现“法治”前提性（也即本质性）特征的一个重要规范，即通过基本原则来确定规则中模糊性语言的“意思中心”；确定漏洞规则的立法者宗旨，弥补漏洞；排除规则之间的冲突，实现法的公正与正义。

　（四）刑诉法的基本原则与规则

　法律原则具体在部门法中，即为部门法的基本原则。因此，法律原则具体在刑诉法中，即为刑诉法的基本原则。法律规则具体在部门法中，即为部门法的规则，因此，法律规则具体在刑诉法中，即为刑诉法的规则。从逻辑学上说，刑诉法的基本原则真包含于法律原则，刑诉法的规则真包含于法律规则。故依照演绎推理法则，可以推出刑诉法的基本原则与规则之间也有具有法律原则和规则之间的关系，刑诉法的基本原则对于刑诉法的规则而言，具有明确、解释和填补规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突，实现法治之功能。

　综上，在刑诉法中直接规定基本原则（当然这些基本原则是真正的“基本原则”）其功能或作用有：（1）基本原则可以作为法律规则之规定和适用的指导准则；（2）基本原则在个案中可以作为对某个具体的法律规则、法律制度的合理性、正当性或正确性进行评价的标准；（3）基本原则可以作为实质性标准，对整个实在法本身是否具有法性加以评判；（4）在刑诉法规则出现规制的“漏洞”时，基本原则可以作为“法源”运用于案件事实的规范涵摄过程。

　有学者提出关于刑诉法基本原则的修改方案如下：首先，不应把基本原则单列一章，也不要在刑诉法典中出现“基本原则”的字样；其次，对一些基本原则在立法位阶上加以提升即提升到宪法的位阶，不应在部门法中加以规定；再次，将一些内容不尽的基本原则予以废除。通过上述三方面对刑诉法的基本原则进行修改后，把一些原来合理的基本原则直接规定在具体规则中去。其理由有三：第一是基本原则由于操作性不强，不宜在操作性特强的刑事诉讼法典中予以明示，单列一章；第二是不管大陆法系还是英美法系均无在刑事诉讼法中规定基本原则，在宪法中规定以及从刑诉法具体规则中抽象出来；第三从实证角度出发，刑诉法的基本原则功能没有得到实现，其原因一是操作性差，没有配套制度予以

　落实；原因二是一些原则本身不。本文通过刑诉法基本原则和规则之间的关系阐述，作如下学术回应：

　回应之一：提出上述观点的理由之一是基本原则的由于操作性不强，不宜在操作性特强的刑事诉讼法典中予以明示，单列一章与理由之三的一个原因即刑诉法的基本原则操作性不强事实上是一个原因。这一理由不外乎这么意思：在操作性强的法律中不需要操作性不强的基本原则，而几乎所有的部门法均为操作性较强的法。按此逻辑，所有的部门法都不需要基本原则；只有宪法不是部门法，它是最需要基本原则，恰恰相反，在操作性不强的宪法中反而没有基本原则。这不是立法者在开玩笑，恰恰在于操作性强的法律中需要基本原则。如本文的上面分析，在操作性越强的法律中，规则的局限性即语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突正因为操作性强而凸现的越明显，更需要基本原则来明确、解释和填补规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突。而不具有操作性的法，正因为不需要操作，因而不会在司法实践中产生规则的语言模糊性、规则的漏洞、规则的冲突，最多也只存在于学者的学术研究之中，虽然这些情况是客观存在的。这或许成为近代以来思想界的谶语“存在就是合理，问题在于如何理解”最好的注解。

　回应之二：上述观点理由之二是不管大陆法系还是英美法系均无在刑事诉讼法中规定基本原则，在宪法中规定以及从刑诉法具体规则中抽象出来。提出这一理由从某种意义上而言，不是着眼于中国法治的语境。在英美国家本身就是判例法系，虽然有成文法，但成文法绝对不是其主要的法律渊源，只有判例法才是其基本的法律渊源，因此，在他们的成文法中没有基本原则不足为奇，因为判例法的特点就是从判例中抽象、概括法律原则而非从成文法中直接规定基本原则。在事实上，英美法系和大陆法系确实是把刑诉法的许多基本原则规定在宪法里面，这是有其原因的，用一句话来概括就是他们有违宪审查，而我们国家没有违宪审查。在他们那儿，把刑诉法的基本原则规定在宪法里面，是提高法律的位阶，有利于基本原则对规则的解释效力，而在我国如果规定在宪法之中，等于没有规定，因为我国的宪法还没有成为司法化的宪法。（最高人民法院1955年7月30日给新疆省高级人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函：中华人民共和国宪法是我国国家的根本法，也是一切法律的“母法”。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：“它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。”对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。根据此一批复其实已经把宪法排除在司法适用的范围之外了。）因此，从法治的本土资源来考虑，把刑诉法的基本原则规定在宪法里面，在中国等于是没有规定。

　回应之三：上述观点理由之三的第二个原因是刑诉法的基本原则功能没有得到实现，是一些原则本身不科学。对于这个理由，可以直接回答：即原则本身不科学，是立法的技术，并非基本原则不要，这是两个不同的问题，其逻辑上也不存在着决定关系。当然，在现行刑诉法的基本原则中，确实存在着一些原则的本身不。

　由此可见，认为刑诉法系操作性强的法律，不需要基本原则恰恰是对刑诉法基本原则的误解；而把刑诉法的基本原则瓜分在宪法规范和刑诉法规则之中，前者由于我国没有违宪审查而形同虚设，后者因为刑诉法规则不可避免地存在着下列即：1、模糊规则；2、冲突规则；3、空白规则及漏洞规则；4、不良规则等这四种情况，如果寄希望于“十全十美的规则”，这是重蹈18、19世纪概念法学的覆辙，最终只不过是一个坐而论道的奢想而已。

　二、刑诉法基本原则与规则之间优先适用性

　本文在把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念，将国家通过制定或认可形成的一般行为规范，统称为法律规范，其不仅包含法律规则，也包含法律原则这么一种前提下讨论基本原则与规则之间的优先适用问题。

　亚里士多德在代表作《学》给法治作了一个相当经典解释“法治应当包括两重含义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”这是最早明确提出的一种法治观念形态，也道出了法治是规则之治的核心意思，只不过规则还应当是良规则，即“良法之治”。而规则如上文所述存在着不确定的局限性，又给法治带来了内在的逻辑悖论，为了克服规则的不确定性，法学家们引入了基本原则作为对法律规则不确定性的补救，回归到法律规则的确定性状态。在引入基本原则意图克服规则不确定性的同时，又带来基本原则与规则之间孰为优先适用的问题。

　本文在讨论刑诉法基本原则与规则之间孰为优先适用的问题时，把整个法律适用分为常态和非常态两种情况下进行讨论。本文所指的常态是在法律规则完整、确定、非不良的情况下，即一条规则所规定的事实是既定的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。所指的非常态是指规则具有上文所说的四种类型的缺陷的情况。

　（一）在法律适用的常态下，应当适用规则。

　在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则（行为模式或权利义务的规定）和裁判规则（法律后果的规定：肯定后果和否定后果）。所以，从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境优先选择法律原则作为法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。

　（二）在法律适用的非常态下，也应当优先适用规则，例外适用原则。这种例外的条件是：

　第一，要穷尽

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