行政指导比较研究（下）_行政法总论
（二）德国行政指导的考察
德国是实行社会市场经济即所谓莱茵模式的代表性国家，也是典型的大陆法系国家。在纳粹政权时代的统制经济随着“二战”结束而告终以后，原联邦德国逐步走上了社会市场经济的道路。这一经济模式以瓦尔特·欧根、威廉·罗勃凯、亚力山大·吕斯托、弗里德里希·卢茨等弗莱堡学派代表人物的观点作为理论基础。他们认为，完全自由放任的传统市场经济是“非社会的”“野生植物”，而国家统制经济又是扼杀个性发展、剥夺个体自由权利的“经济希特勒”；只有把市场自由原则与社会平衡原则结合起来的“社会的”市场经济，才是既符合人的尊严（人性、自然性）又符合现代社会发展需求（公益性、社会性）的健康高效的“人工培育植物”。因此，该经济模式的设计师和领导者们（如被称为“联邦德国经济奇迹之父”的路德维希·艾哈德以及阿·米勒一阿马克等人）在德国经济与社会管理实践中，特别注意把保护个人自决的积极性和富有经济效率的市场竞争机制，与实施能提供社会保障、公正和进步的社会福利政策有机地结合起来，从而走上了一条与“传统资本主义”和“中央统制经济”都不相同的所谓“新道路”，并在实际运作中创造了世所公认的经济奇迹。[23]
原联邦德国官方和学者普遍认为，“国家已不再是19世纪资本主义的‘守夜人’了，国家必须肩负秩序政策的责任，……此外，国家为了防止繁荣转变为萧条，要负责实现宏观经济目标”[24].而政府“在社会市场经济体制里，所有维护和扩大‘社会保障’以及实现‘社会公正’的措施，都不得妨碍或者甚至取消市场机制发挥作用。”其结论是政府应更多地采用非权力强制性的调控措施，如行政指导、行政契约等积极而又柔和的手段，在不妨碍或取消市场机制发挥作用的限度内实施经济与社会管理。[25]因此，“二战”结束后特别是20世纪50年代后期以来，原联邦德国各级政府在经济与社会管理过程中，积极地采取一系列“尽可能温和的”非强制性的经济行政调控手段，来配合财政、税收、货币政策和法律强制手段进行调控，且成效显著。例如，“二战”以来原联邦德国政府实施的鼓励中小企业发展政策，鼓励企业兼并与合作政策，指导性的区域开发计划和预算计划等有限制度，为企业投资决策和结构调整提供市场与建议等等，均属此类。[26]
进入20世纪80年代以来，随着比较法研究的展开，特别是通过对日本行政指导的认真研究，德国学者对非权力性、不具有国家强制力的行政活动方式之性质和功效有了更为深入的认识，更加注重对这类手段的采用，并渐趋一致地将它称为“非行使统治权之经济向导”或“非正式行政活动”（informelles verwaltungshandeln， 或译为“简便式行政活动”）[27]，甚至还将它确定为1992年全德公法学年会的主题。[28]
德国在行政实践中采用得较多的行政指导方式除了非拘束性行政以外，主要是行政警告（或告诫），即行政机关向特定或不特定的公民通告某种、提供建议的行为，例如联邦卫生部发布的吸食尼古丁警告、生活用品危险警告等。从形式上看，行政警告（告诫）的实施犹如行政机关向公众介绍某种生活用品的某种危险性，但事实上它能起到与行政命令（禁令）异曲同工的作用。其原因在于，如果公众接到并听从了警告，则该产品在该公众那里就没有销路，这与行政机关发布该产品的销售禁止令的实际作用无甚区别。而且警告之后如果未达到行政目的，不排除行政机关依法再采取处分行为的可能。当然，这种指导行为如果把握不好，也易于造成对相对人的侵权，故需谨慎采取。[29]
德国行政法学界和实务界之所以形成上述认识和政策选择，还缘于其当代法哲学上更加注重利益及其平衡这样一个背景因素。近几十年来，德国的一些法学家主张利益是法律的基础和目的，行政机关的行为合法与否，不能只从法律条文的概念到概念进行逻辑推理，应从实际的社会效果如何，能否平衡相互矛盾和冲突的私益与公益、物质利益与精神利益等角度，来衡量行政机关的行为合法与否。可以说，正是由于学界更加注重对非正式行政活动即行政指导的研究和理论概括，大大促进了德国在社会市场经济体制下更为自觉、规范和适度地运用行政指导措施，来有效调控经济与社会发展，并相应地促进了德国行政法治的完善和行政法学的发展。
（三）美国行政指导的考察
美国是实行自由市场经济即所谓盎格鲁撒克逊模式的代表性国家，也是典型的普通法系国家。如自由企业制度倡导者保罗·萨缪尔逊教授所指出的那样，美国的经济模式并非完全的自由经济，“从来没有达到过完全自由放任的境地”。特别是以凯恩斯主义为理论依据实行“罗斯福新政”以后，美国政府对经济的干预和调节进一步增多。但20世纪70年代以后“滞胀”现象日益严重的困扰，人们不能不对推行凯恩斯主义的财政、货币干预政策这种强行为所带来的破坏市场机制等诸种负面效应进行更为全面深刻的反省，在此背景下美国政府逐渐走上一条在对传统自由主义、凯恩斯主义、货币主义、供应学派等诸种学说运用于实践中所积累的正反经验进行反思后选择的中间路线，由此产生了对比较柔软灵活的非权力性、非强制性行政调控方式的新认识和新需求（当然，在政府调控方面美国至今仍然主要是通过立法形式和运用财政金融手段在宏观领域对经济活动进行干预和调节）。于是行政指导这种既有干预和调节功能又较为柔软简便的行为方式，开始由过去的被完全否定、一律排斥而逐渐为人们所关注和接受，并作为法律强制手段的一种补充和替代而运用于经济与社会管理（在美国一般将之纳入“非正式的行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为”、“任意协力之要求”[30]）。而这一变化的理论背景，除了社会学法学和综合法学的持续影响以外，更有象征20世纪80年代以来美国经济学和行政法理论新动向的“规制缓和论”的张扬，以及90年代以来出现的一些所谓“新”的经济理论观点的影响。
上述变化主要表现在如下两个方面：
一是美国官产学界（包括司法机关）的态度发生了很大改变。例如，美国政府原先对日本的行政指导一直持强烈的公开批评态度，认为其不透明并产生不公正，而且成为国际贸易中的一种障碍（非关税壁垒）；但20世纪80年代初以来，则转而予以承认和利用，甚至通过外交等渠道要求日本政府采取行政指导措施来解决日美磨擦。[31]这种现象一方面可认为是美国一贯奉行的实用主义行为方式的表现，另一方面也说明连自诩（也被公认为）经济自由度最大的美国，其官产学界也已开始认识到行政指导的有效性（或者还认识到其合理性）并开始注意加以运用。又如，自20世纪70年代中期以来，就连被认为是保守主义、法治主义和司法至上主义之“综合权威”和“最后堡垒”的美国法院，也逐步改变关于复审时期成熟性的传统观点，把原先被认为不符合复审条件的那种不具有法律效力的非正式行政行为（犹如行政行为的非法定前置程序，其中有些即属于行政指导行为），也开始纳入司法复审和救济的范围。实际上，这就从“有损害必有救济”的司法判断角度，公开承认了非正式行政行为已是行政法的调整和救济对象。美国著名法学家伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中曾就此列举了几个典型案件，指出这些案件的争议对象正是所谓非正式行政行为的具体形式，尽管这些争议对象尚未以命令、裁决等行政行为这样的正式形式表现出来，但因其发生了实际的不利影响（也即是由其事实强制力或影响力造成了实际损害），故可受到司法复审。[32] 此外，从制定法的角度看（尽管美国是实行判例制度的普通法国家），美国《联邦行政程序法》第704条对此已作明文规定，认为那些初步的、程序性的或尚属中间阶段的行政行为，其中包括非正式行为，在某些情况下也应接受司法复审。[33]
二是各级行政机关先后采取了实施行政指导的一系列具体措施。例如，联邦政府为完善全国交通运输网等基本设施而向私营康采恩赠送土地的鼓励性措施，向一些具体行业、企业免费或减价提供统计、商贸、技术等方面的官方，采取总统任命、授予荣誉头衔和全国功勋奖章等非货币刺激（精神表彰）措施，等等。美国各级政府和各类行政机关正是通过这些主动积极的非强制性行政活动方式即行政指导行为，来引导和指导企业和公民的行为选择，从特定角度促进经济与社会的协调发展，而且也大大推动了美国行政法特别是经济行政法的更新和发展。
由日、德、美三国的上述情况已可看出，经过“二战”以来数十年的探索和发展，行政指导已是当今市场经济国家实施经济与社会管理的一种重要理念和重要的行政手段并逐渐成为一种政府职能、职责；在经济与社会的公共管理过程中灵活有效地实施行政指导，并与其他调控方式配合运用，乃是当今世界各国行政方法乃至行政模式发展的一种新趋势，不宜简单视之为某个时期某个国家某个机关在政策选择上的权宜之计。
（四）日德美行政指导的比较
由以上初步考察已可看出，日本、德国和美国作为当今主要市场经济模式代表性国家和在法制方面具有特点的国家，其行政指导在实践过程中既有相同的机理、作用和趋向（例如都具有利益诱导性、相对人都有行为选择余地等），又有不同的社会条件和运作特点。这里从如下几个方面对日、德、美三国的行政指导加以简略比较分析。
1.从背景和社会心理特点来看。
从历史背景来看，日本和德国都有过一段众所周知的专制统治历史，“二战”后开始向民主社会转化；其中日本虽然在占领军的监督压力之下进行了一系列民主改革，但由于多方面原因（包括长期存在的特殊官民关系传统和对侵略反省不足），这个转化过程更长一些且不够彻底；而美国一直是尊奉民主的国家，而且具有司法至上的传统，注重通过严格的程序来有效地约束政府机关的行为。此外，从社会心理来看，日本社会长期以来存在讨好官府、唯官是从、盲目尊上、见（实）利忘（权）利等比较普遍的社会心理环境，这使得在许多情况下具有一定事实上的压力和利益诱导因素的行政指导较易推行；而这种情况在德国和美国就较少存在。尽管行政指导是政府机关的一种比较柔和的非权力强制性的行为，但由于上述背景因素，相比之下日本的行政指导在操作中的变相强制性、救济乏力等方面问题要甚于德国，更甚于美国。从行政指导的负面角度来看，这也许正是日本最急切地通过专门立法（如日本《行政程序法》中专设一章）来规范行政指导行为的深层原因之一。
2.从价值取向及其强调的重点来看。
日本是一个行政主导型市场经济国家，行政机关在实施行政指导过程中强调公益优先和行政目标优先，注重行政的权威和效能；美国实行较为自由的市场经济，具有注重保护个体权利的保守主义法文化传统，在实施行政指导行为（如行政机关的一些非正式裁决行为）的过程中仍优先考虑对个体权利（指相对人的合法权益）的尊重和保护，强调对行政侵害的法律救济；德国实行社会市场经济，在实施行政指导的过程中强调兼顾公益和私益，既要发挥市场机制作用和个体积极性，又要发挥社会保障机制和政府协调的作用，必须注重指导行为的综合社会效果。可见，日、德、美三国行政指导的价值追求的重点稍有不同。
3.从行政指导两造的态度和关系来看。
首先，从行政机关的积极性来看。由于对权力行使的传统偏好和某些特殊利益的巨大诱惑以及其他一些体制上的原因，日本的行政机关（特别是通产省等经济管理机关）对于行政指导有很强的内在动力；由于公益理念长期处于主导地位和实行严格行政责任制（追究行政责任有较多限制），德国的行政机关对于实施行政指导也有一定的积极性；由于严格的行政程序制度和司法审查制度，相对而言，美国的行政机关实施行政指导的积极性和主动性较弱一些。
其次，从行政相对人作出行为选择的自由度来看。由于受到事实上的强制性的一定影响，对于行政机关实施的指导行为，实际上日本的行政相对人能自由作出选择的余地较小；相比之下，德国的行政相对人作出选择的余地较大一些，美国的行政相对人作出选择的余地更大一些。
再次，从指导主体和指导对象的关系来看。在日本，由于传统的特殊官民关系等原因，所以行政指导两造（即作为指导方的行政机关和作为受指导方的行政相对人）之间过去长期具有一种“胶着”般的密切关系，故产生一些被人诟病的弊端，受到各方面批评；而这种过分亲密的“官民”关系（政企关系）在德国特别是美国是难以被接受的，也难以长期存在。
4.从指导行为的多样性和作用范围来看。
在日本和美国，采用得较多的是狭义上的行政指导，即主要是针对特定相对人而作出的具体指导行为；而在德国，抽象的和具体的行政指导行为大致是并行兼用。此外，从行政指导的具体方式、作用范围、社会基础和社会效果等方面来看，日本的行政指导的具体方式最多，适用面最广，社会接受程度、社会影响力和实际效果也最大；相比之下，德国要窄小一些，美国再其次之。从行政指导的负面效应来看，相应的也是日本较大，德国次之，美国再次之。
5.从行政指导的监督与救济机制来看。
首先从行政指导的立法规范来看。日本关于行政指导的法律规范较多较细，例如其行政程序法以专章（第四章）和其他章节的部分条款对行政指导作出了集中规定；德国、美国现在也有少量的有关行政指导的规范，但尚无日本那种专门的集中立法。
其次从行政内部监督机制来看。在日本，也通过苦情处理制度等行政内部监督的方式，由行政机关受理一些程度较轻微的行政指导纠纷案；而在德国、美国，似无相应机制。
再次从司法救济机制来看。日本和美国都由普通法院受理行政指导行为引起的诉讼和赔偿纠纷；其中日本法院是依据公法和私法原则以及信赖保护原则来审理，是制定法优先，且出现了大量行政指导诉讼案例，而美国法院是依据相对人受损情况和指导行为的时机成熟程度来审理，是以判例约束为主；德国则由专门的行政法院并依据制定法来评判和予以救济。[34]
[1] 也有学者认为，尽管行政指导也属于一种事实行为，但同样属于事实行为的某些“无拘束力的提供和通报情况”，如果只是政策宣示，并无特定的行政目的及其行政作用，则其不属于行政指导行为。参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社今年版，第911页。
[2] 之所以选择日、德、美三国作为重点研究对象，主要原因有二：（1）它们是当今世界主要市场经济模式的代表性国家。尽管当今世界的市场经济模式已呈多样化态势，并不限于以日本、德国、美国为代表的东亚（东方、亚太）、莱茵、盎格鲁撒克逊这三种模式。例如，我国市场经济在转型发展过程中已显现出不少特点和优势，最终有可能形成综合各家之长、更具竞争实力和更富民主精神的一种带有体制转型特点的新市场经济模式；拉美、非洲一些国家的市场经济发展各具特色，也不宜简单地归入前述某种模式。但限于篇幅，本文重点讨论已较成熟的上述三个西方市场经济模式代表性国家的行政指导。（2）从法律体系特点上看，这三国也具有一定的代表性：当今西方世界主要有以德法为代表的大陆法系；以英美为代表的海洋法系；日本则是以大陆法系（主要是德国法）为基础但深受海洋法系（主要是美国法）影响的一个岛屿国家，虽然不大可能形成一种新的法系，但从当今日本法律体系（包括行政法）的特点上看，也可比喻为综合了“大陆法”和“海洋法”长处的一种“岛屿法”（从学的角度看，岛屿就是被海洋包围的一块陆地，岛屿生活兼具海上生活与陆上生活的便利和不便）。
[3] 例如，由全国人大法工委行政立法研究组起草的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》（今年6月专家意见稿）中，借鉴日、韩等国的行政程序立法经验专门列出一章（第六章，章名：“行政指导”） 来规范行政指导行为，对行政指导的基本含义、适用范围、表现形式、行为程序、法律后果等内容作出规定，但学界对此项立法还存在一些争议。因此，关于应否以及如何通过行政程序立法来规制行政指导行为，现在亟需形成更多的共识。
[4] 关于行政指导是不是政府（行政）的职能、职责或任务，人们见解不一。部分学者对此持肯定意见。例如：战后曾担任过美国政府公务研究所主席、联邦财政部特别助理和行政管理委员会主席的著名学者古立克（luther gulick），就曾将行政指导列为政府七大职责任务（或译为职能）之一。参见张金鉴主编：《行政学》，台湾商务印书馆1976年第三版，第3－4页；（美）j·c·帕拉洛、r·c·昌德勒编著、湖北省社科院该书翻译组译：《行政管理学词典》，四川人民出版社1988年中文版，第12页。
[5] 参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社今年版，第236页。
[6] 参见陈建著：《政府与市场》，经济管理出版社1995年版，第68－69页。
[7] 这里引用和提及的法条见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1998年版，第172页、第192－196页。
[8] 法国《职业教育方向法》的有关法条，转引自杨金土、罗宏述主编：《部分国家和地区职业技术法规选编》，法律出版社1990年版，138－140页。
[9] 这些法条转引自于得胜主编：《科学法概论》，出版社1989年版，第339－341页。
[10] 参见胡建淼著：《比较行政法－20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第118－119页。
[11] 日本《职业训练法》的有关法条，转引自国委政策法规司和职业技术教育司编：《部分国家和地区职业技术法规选编》，法律出版社1990年版，第13－35页。
[12] 转见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第874页。下一条规定的出处同此。
[13] 例如日本《煤炭矿业合理化法》、《农产品价格安定法》、《关于联合国教科文组织活动法律》都有这方面规定。
[14] 但也有例外。例如美国有一些判例将带来实际的消极后果或不利影响的行政系统内部的非正式裁决行为（性质上属于内部行政指导行为）也纳入司法审查范围，其实际的审判监督效果与日本的立法规范效果可谓异曲同工。
[15] 欧盟法的渊源分为成文法和不成文法，前者包括条约和制定法，后者包括法的一般（传统）原则和判例法。在其制定法中，包括理事会和委员会制定的条例（regulations）、指令（directives）、决定（decisions，也译为决议）等三类；而决定（本文介绍的法律文件即属此类）是欧盟法中具有具体行政措施性质的特定适用的法律形式。参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社1997年版，第485-491页。
[16] 该决议（或译决定）的全文见administrative justice：some necessary reforms （report of the committee of the justice-all souls review ofadministrative law in the united kingdom，oxford：clarendon press 1988），第378-380页。
[17] 参见陈建福：《制定行政程序法若干基本问题的思考》，载《行政法学研究》1996年第2期。
[18] 参见（日）雄川一郎等编：《现代行政法大系1-现代行政法之课题》，有斐阁1983年版，第121页以下。
[19] 例如，日本的gnp仅在1950－1968年的18年间就增长了大约12倍！其经济发展的其他许多数据也令人瞩目。可参见（日）中央大学经济研究所编、盛继勤译：《战后日本经济》，中国社会出版社1985年版，第3－6页。
[20] 参见张宝珍撰：《日本通商产业省调控产业发展的导向功能》，载《日本问题研究》1994年第1期。
[21] 参见（日）都留重人著、复旦大学日本研究中心译：《日本的资本主义-以战败为契机的战后经济发展》，复旦大学出版社1995年版，第117页。
[22] 参见刘宗德撰：《试论日本之行政指导》，载《政大法学评论》（台湾）1989年12月号；根岸哲撰、鲍荣振译：《日本的产业政策与行政指导》，载《法学译丛》1992年第1期。
[23] 参见国家计委经济研究中心经济理论与组撰：《国外各种市场模式》，载《内部文稿》1992年第18期
[1]