最高法院司法知识体制再生产_民事诉讼论文
「摘 要」司法体制改革的背后是司法知识体制的再生产问题。整个司法系统必须改变法官垄断司法知识生产或法官与少数利益集团寡头垄断司法知识生产现象。由于最高法院处理司法问题的知识是不完备的，因此必须要在动态的司法市场中与其他当事人通过相互交往完成知识的交流。司法市场应该向所有人开放，让当事人、律师、专家、利益集团（群体）、媒体通过完全的竞争将知识提供给法官。而法院通过完全的司法竞争和司法分工（建立上诉审制度）获取知识比垄断司法知识的生产更有效率，因此，法院特别是最高法院应该建立自己的司法知识传统。
「关键词」知识成本，知识分工，司法竞争市场，司法知识传统，上诉审
我们这个时代的基本趋势，是强化在不同机构之间分配精英人物的趋散力量。
—乔治·斯蒂格勒1
与已有司法体制改革研究侧重于具体制度分析有所不同，2本文在前人研究的基础上，以最高人民法院（以下简称最高法院）为切入点，分析司法体制改革背后的司法知识体制改革（再生产）和知识传统形成问题。之所以选择研究最高法院，是因为最高法院司法知识体制的再生产涉及到整个司法知识体制的变化，涉及到整个司法体制的功能变迁，在司法体制改革中起着十分关键的作用。
我们可以看到，现代社会中民商经济案件越来越复杂和专业化，最高法院的法官们审理的往往是他们实际上不可知（不了解）的问题，他们是在冒着风险提供不恰当的建议（判决）结果。这表明，最高法院规制经济活动存在着知识成本。如果包括经济学知识在内的社会知识储备不足，那么就不能建立一个正确的司法制度安排。因此，知识问题构成最高法院规制经济活动的中心论题，也是当下司法体制改革必须解决的一个问题。本文将以最高法院规制经济的行为为线索考察其重建司法知识体制所需要的条件。我的基本假设是，最高法院在处理民商经济案件（司法解释）时，知识越充分，判断越有效率，那么对社会经济发展越有利。而“知识越充分”的一般前提假设是：最高法院通过完全的司法竞争获取知识比最高法院主导（垄断）司法知识的生产，比最高法院与少数利益集团联合垄断司法知识的生产是更有效率的；由于最高法院处理经济法律问题的知识是不完备的，因此必须要在动态的司法市场中与其他当事人通过相互交往完成知识的交流。
一、“致命的自负”
一般的主张认为，司法应该进行自我约束。3而自我约束的主要原因是知识的问题，即法官由于具有不完全，不可能在司法案件中作出完全正确的决定，因此法官行为必须有所约束。同样的，中国最高法院应当意识到其处理经济法律问题知识的有限性，不能假设自己具有“完备知识（perfect knowledge）”，不应扮演一个无所不知的中央集权者的角色。但目前的状况是，最高法院由于知识储备的相对不足以及缺少审慎的分析问题态度，不大可能去仔细分析判决或司法解释可能带来的社会后果，不大可能考虑判决或司法解释是否会引起不同利益群体权利的重新配置。
最高法院的法官在一定程度上是借助于既有的法律理论来分析问题，甚至于迷信理论（缺少理论的批判能力），从理论框架出发，而不是从社会生活实际出发来分析问题。4迷信理论的另一种解释是不相信或不完全相信法官自己创造和运用知识。5将法官的知识和机能理解为“是或仅仅是一种知识灌输的结果，从而几乎完全忽视了法官的能动性和创造性。在这一单向度的认知框架以及由此而来的研究框架中，法官被视为接受某种被称之为‘司法知识’的消极客体，而并非司法知识生产的主体（这主要是要为法学家支配的法官的知识/权力关系正当化）”。6由于司法知识体制建构的目的不是为了建立法律理论的概念体系，而是为了满足社会生活的需要，为了解决社会生活的实际问题，面对各种各样的知识，法官必须从经验、研究和反思中获取他所需要的知识，来进行判断。法官实际上必须以一个正常人（普通人）的判断标准来解决问题，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。7
一个极端是迷信法律理论，但另一个极端就是不相信理论。最高法院作为权力的组成部分，往往还用甚至在相当长的时期内用意识形态理论来解决问题，他也需要中央表态。最高法院有时也会将自己扮演为另一个民意机关或半民意机关，提出“司法为民”的口号。法官要特别警惕不能以民意为归依，以人民满意与否进行判断，不能把平民大众的意见作为判决知识合法性的来源，更不能成为民粹主义的工具。8法官进行判断要有一些基本的司法原则进行限制，“他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’”。9也许，最高法院应当警惕司法为民不仅仅是一种姿态，也会成为一种负担。
还需注意，作为最高司法机关，最高法院在处理经济法律问题上它所具有的是权威优势，而不是专业优势。也就是说，它是作为审判机关而不是专业研究机构处理司法问题。而既然其优势在于其具有权威而不在于专业，那么，在处理经济法律问题时就必须审慎，需要具有对各种知识进行处理的能力，根据获得知识进行判断，或者干脆不受理。
但是，更重要的问题是，最高法院实际上垄断了司法知识的生产，10“司法垄断”降低了思想和方法的多样性。从正式制度来看，最高法院垄断司法知识生产的主要表现是将司法解释的权力集权化。11典型例子是，在最高法院向全国各级法院下发通知，要求暂时不予受理涉及证券民事赔偿案件的时候，最高法院的法官解释是，最高法院之所以作出这个决定，一方面是立法的原因，另一方面是司法方面的原因。立法方面的原因是指证券法对民事责任规定得相当抽象，不够具体，法院操作起来有一定困难。司法方面的原因主要包括：一方面是人员素质，另一方面是在司法解释方面还没有公布民事实体方面的司法解释。最高法院目前正在着手做司法解释的前期准备工作。12在我看来，问题并不完全是条件的不具备。像这样证券民事赔偿等专业化比较强的案件，多是发生在经济比较发达的地方，这些地方法院的法官素质实际上并不低，而且，一些相关的知识完全可以由专门的证券律师在审判过程中向法官提供。根本的原因是最高法院不愿赋予或不放心赋予地方法院先期审理证券民事赔偿案件的权力，从而在实际上垄断了证券司法知识的生产。
不仅是最高法院，中国法学界和司法界实际上也还没有真正理解上诉法院与审判法院的区别，也“都未意识到与此相适应的司法知识的分化，尚未意识到这种功能分化和知识分化的相互作用”，“如果上诉法院，特别是最高法院的法官要成功履行自己在现代工商社会中的职能，他必须对自己和最高法院的社会角色有明确的定位，不是政治权力的定位，而是社会功能的定位，他还必须拥有一套初审法官所不具备的司法知识和对社会的理解。而最高法院作为最高上诉法院……更重要的要有一套在当代中国其实更缺乏的与这样一个法院的功能相适应的同时也与这种社会转型相适应的司法知识，一种在更开阔的视野下对社会利益的平衡和把握，一种对公共政策的敏感和精细，一种对上诉法院之功能的重新定位，对可能后果的预见力，以及一批真正超越了纠纷解决而理解了规则治理的道理的法官”。13现在的情况是，最高法院没有经济头脑，跟转。最高法院不知道自己是最高，是上诉审法院。所有的理论都是初审法院理论，法院在案件中扮演什么角色不清楚，最高法院审理经济案件没有理论支撑，仍旧是按照个案理论，按照好坏、公平、良心，按照教科书法学机制（借助于三段论法律知识、部门法知识）来解决问题，没有经济学理论的支持。然而，最高法院知识的建构并不是最高法院自己的事情，是整个法学界的事情，要通过职能分工来解决。
二、最高法院司法知识的来源
国家的职能区分为立法、行政和司法职能实际上是劳动分工的结果，是社会化大生产的客观要求。14职能的分工带来的是知识的分工，立法、行政和司法机关需要不同的知识要求。由于每一个机关所掌握的知识都是有限的，因此国家处理问题，是一个如何利用并非整体地赋予任何人的知识的问题。就最高法院来说，它处理司法问题的能力取决于其是否能够充分利用现有知识的能力。不可否认，最高法院处理经济纠纷问题一直就比较强调知识和技术的运用。前最高法院院长郑天翔在 1986年就强调：“审判人员要学一点经济学，了解经济工作，主动与经济部门联系……审判人员要深入到厂、矿、企事业单位和农村去，宣传经济合同法和有关经济法规，主动地协助当地党委和政府主管部门理顺经济合同关系，抓住典型案件，就案讲法，……最高人民法院准备选编案例，加强对经济审判工作的具体指导”。15但是，最高法院并没有注意到知识分工问题，它基本上还是按照行政的方式去处理经济法律问题。
一般说来，最高法院处理经济法律问题时所依据的知识包括：
最高法院最擅长也许是运用现有的法学知识，通过逻辑推理和各种构成要件理论运用法条推出案件的结果。但是以逻辑范畴建构的实在法体系缺少灵活性，无法迅速回应社会生活的变化，这些法学知识与社会实际生活本身并没有直接联系。按照哈耶克的说法：“尽管以完全知识预设为基础而展开的关于道德问题或社会问题的讨论，作为一种初步的逻辑研究，偶尔也会起些作用，然而试图用它们来解释真实世界，那么我们就必须承认，它们的作用实在是微乎其微。这里的根本问题乃在于这样一个‘实际困难’，即我们的知识在事实上远非完全”。16因此，最高法院在进行案件审理时，还必须要借助于其他知识（方法）：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着发展的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称之为社会学的方法”。17
最应该运用的是经适当挑选的专家所组成的权威机构所掌握的经济学知识。经济学知识作为一种知识，被认为是最能够正确解决问题的知识。较早利用经济学知识分析法律问题的是布兰代斯（brandeis），在muller v. oregon，208u.s.412（1908）案中，布兰代斯向最高法院提供了有关社会和经济统计数据的法律，旨在支持规制最低工资和最长时间立法的理由。最高法院现在制定经济司法解释也开始借助于统计分析，通过数目管理来确定制定何种司法解释。《商品房解释》出台的一个重要依据是：全国法院 今年受理的8万多件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷占25%，而在今年第一季度受理的6898件房地产案件中，商品房买卖合同纠纷就占近 50%.18
其实，最高法院处理经济法律问题，除了法学知识和经济学知识之外，还有自己在处理案件过程中形成的但未组织起来的知识。与知识（系统的法学和经济学知识）不同，这些知识是不可言传的知识 （implicit knowledge），是非正规的、琐碎的知识，往往高度复杂并在特定于地点、环境和时间，属于具体的技能。这些技能是只有通过实践才能恰当地获得（边干边学）。最高法院法官在审理经济法律案件或制定经济司法解释过程中，能够形成具有支配其所在环境不可替代的、或者难以替代的知识（技能），是一种个体性知识（技能）。“个体性知识对于现代社会的构型和运作有着根本性的作用”。比如，“农场主最了解他的土地的性状以及他所畜养的牲畜的特点和需要；……一位警察积累了非常多的有关他负责区段内与安全稳妥有关的特点的知识，这些知识只是为他所支配，充其量部分为其同事所支配。知识的这种分散化甚至还由于社会的分工组织而得到程度急剧的强化：没有一个人能够支配比如需要用来生产一个面包的（全部！）知识”19.在司法领域，上下级法院可以通过案件审理的分工达到知识的分化，形成自己特有的司法知识（技能）。
三、司法竞争市场的形成
最高法院需要一个竞争性的体制通过知识分工来保证知识的更新。
“知识仅仅是善的，或者是有用的还不够，这是显而易见的事实。知识还必须值得花费相应的代价去获取”。20最高法院要作出合理的决策需要知识，并在各种可选方案中作有意识的选择，必须收集各种可选方案信息。然而，获取不同方案的信息所需要的资源和时间都十分稀缺和昂贵，存在非常昂贵的信息成本，所以不可能无止境地收集信息。斯蒂格勒说，信息成本是从一无所知变为无所不知的成本，极少有交易者能负担得起这一全过程。问题是，人们将把信息搜寻进行到哪一点为止。答案是，个人在获得信息之前不可能了解获取某类信息的预期成本和效益，所以他们不可能从尚未到手的知识中获得最大化的净收益。也就是说，在搜寻新知识时，我们永远也不可能知道我们会发现什么，也不可能知道将要得到的信息是否有用或是否如我们所预期的那样有价值。知识搜寻成本必须被视为“沉淀成本”，这意味着，知识生产成本一旦发生，就与信息的被应用程度没有任何关系。从时间、努力和资源的角度来看，获取和分析新知识都是代价高昂的。因此，无人愿意获取复杂运作所需要的全部知识。人们更愿意通过自己与他人的交往，设法利用他人的知识。21同样的，最高法院法官当然希望能够学习到有用的知识来审理案件，但学习知识是有成本的。最高法院虽然垄断了知识生产，但是知识更新慢，所以生产出来的知识未必是善的，有用的。也就是说，通过最高法院自身不可能完成对知识的收集，因此需要一种不断交流和获得知识的途径（这种途径必须完全开放），有专门向最高法院提供知识的利益群体，这样的利益群体愿意去花费成本，有这样的激励机制在里面。
由于在个人选择和保留什么知识上，个人的偏好和实际生活环境扮演着关键的角色，因而不同的个人将拥有不同的知识。最高法院法官的知识会有差异、最高法院法官与下级法院法官的知识会有差异、法官与当事人和律师对同一案件的知识也会有差异。我们知道，人们会在自己的头脑中携带一些他们所需要的知识，但多数时候他们只能运用在与别人合作中所了解到的知识。在现代世界中，人们自己的知识在帮助他们满足其愿望上并不很有用，所以，要获得绝大多数我们需要的知识，我们都必须依赖与他人的合作。最高法院通过与其他人的相互互动中产生新知识，改造旧知识。“劳动和知识的分化允许人们专业化，但要求人们相互合作。由于有了专业化，人们才得以获取更多的知识并用它们来解决各种问题。依据经验，人们有可能在无意之中碰到更多的知识。随着时间的推移，人们学习新知识，修改或抛弃旧知识，从而在满足自己和他人的需要上会变得越来越有效能。因此，劳动和知识的分化是一个动态的演化性概念”，22“当人们相互交往和合作时，他们不断地发现新的感觉，并在保守天性（a conservative instinct）和尝试天性（an experimental instinct）之间来回转换。保守天性要保留其与他人共有的熟悉知识，而尝试天性则要探寻新思想并推翻熟悉的、与他人共有的知识”。23其他当事人给最高法院提供的知识越充足，最高法院对经济法律案件的审理就更有可能发生新的变化，创制新的制度。最高法院在处理经济法律问题时，不论是制定司法解释还是判决都要采取与他人合作的态度，特别是在审判过程中，分配举证责任，让当事人通过竞争帮助最高法院作出判断。
在目前中国的司法制度中，提出案件真相的主要责任也越来越要求由私人律师承担，开始通过竞争来求索真相。“波普尔的进步理论就是强调竞争；而在竞争发现事实与赞扬普遍竞争的古典市场自由派传统之间有一种联系。自由派思想的线索之一就是对在任何问题上拥有终极真理的主张都表示怀疑。法院的市场真理观（审判被视为私人律师提出和支持的竞争性假说之间的争斗）是与这种怀疑主义意趣相投的”。24最高法院推行的审判方式改革引入对抗制度就是司法竞争的表现。对抗制的作用不仅仅在主要诉讼参与人之间起着分散权力的作用，防止判决专横，也有助于司法判决效益的优化。
最高法院司法知识体制的建立需要的是强化竞争机制，市场完全放开。25因为竞争被视为一种发现有用的人类知识的过程，只有在具备专门知识的人们能相互合作时，知识才能得到利用和增殖。因此，更好的劳动分工－它实际上是对知识的分解和协调－就成为经济进步的真正源泉。最高法院必须学会与地方法院、律师、利益集团、知识分子/经济学家、媒体相互合作和协调，只有通过合作机制，最高法院才能有效的处理经济法律问题。通过建立能利用众人所拥有的各种专门知识的机制，来关注在经济案件中人们在缺乏知识的条件下如何协调他们的个人目标。在司法市场里，充分发挥每个当事人的作用，让各个当事人将努力获取昂贵的但有用的提供给法官并影响法官。司法竞争颠覆了传统法院遵循的走群众路线办案形成的“先定后审”、“纠问式”庭审和庭审走过场，减轻了法院的压力。司法竞争市场的形成过程实际上是案件的当事人、律师以及利益集团参与博弈的过程。最高法院审理的一些案件不仅关涉当事人，有时还涉及到各种利益集团，不同利益集团对问题的看法完全不同，各种利益集团会在司法市场上相互竞争，并且各自与律师相互结合，借助于律师的力量来完成对相关法律问题的论证，而律师遇到法律之外的问题尤其是专业问题时，也会借助于经济学家进行论证。
但是，目前的司法竞争市场并没有完全开放，甚至在司法市场中出现了寡头垄断现象。特别是在司法解释制定过程中，最高法院开始形成与少数利益集团的合作机制。比如，今年12月8日最高法院发布的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》，其制定过程是：
今年上半年，最高法曾委托四川省高级人民法院，提交过一份保险法司法解释征求意见稿，但保险业内“意见很大”。
同年9月19日到20日，北京通州月亮河度假村，由保监会主办，中国再保险公司承办了“保险法司法解释座谈会”。与会者包括保监会法规部负责人，以及原人保公司、中国人寿、友邦保险和东京海上保险等中、外资保险公司法律事务部门的负责人。座谈会讨论了最高法研究室民事处修改后的保险法司法解释，原人保公司还提交了一份20多页的反馈意见稿。但据与会人士透露，最终，本次的司法解释也没有获得通过。
月亮河会议结束后，最高法研究室加强了与保险公司的合作，并引入了“外脑”。今年10月底，世联新纪元律师事务所郭玉涛律师、对外经贸大学陈欣教授加入到保险法司法解释的拟定工作中来，与最高法研究室民事处法官汪治平一道，组成了保险法司法解释的起草三人小组。
与此同时，世联新纪元律师事务所作为主要日常联系工作的协调人，联合原人保公司、中国人寿、平安保险、太平洋保险、泰康人寿、华泰保险、新华人寿等公司法律事务的负责人形成咨询组，不定期讨论司法解释的问题，为拟定保险法司法解释提供参考。
今年1月初，汪、郭、陈三人开始逐条起草新的保险法司法解释。
2月下旬，草稿初步完成。该草稿不仅大大有别于今年9月提交讨论的版本，还基本明确了保险法司法解释的框架。
草稿完成后，在郭、陈二人的协助下，最高法研究室又作了进一步修改。该草稿和历次修改的版本，都会抄送各公司法律部负责人，并听取其中意见。仅从郭玉涛律师手中保留的版本计算，2月份后修改后的版本就有4个，分别是3月4日版、5月23日版、9月2日版和12月1日版。26
这样的司法解释方式弊端就在于，由于不是完全竞争的产物，最高法院直接与少数利益集团合作，往往会损害另一部分人的利益，并不能达到效益的最优或者次优。最高法院与少数利益集团直接合作实际上形成了利益共同体，使得最高法院有关经济决策的过程亦为“权力精英（power elite）”所主导，27主导最高法院决策过程的“权力精英”实际上不仅包括商界的利益集团还包括政界，都是来自于上层社会，而精英权力的背后就是一种经济利益。借助于审判案件活动而不是司法解释制定活动，公开在司法市场中进行竞争是解决最高法院行为由少数人控制的一个办法。在一个具体案件的司法审判市场中，由于当事人背后往往体现不同集团的利益，让各自具有影响力的利益团体/组织相互竞争，让每一个利益团体都有表达的机会，这样各个利益集团都会对最高法院产生影响，而较少会出现单一影响的可能，最后由各方利益代言人－律师提供给主审法官相应的知识，这样有助于优化案件的处理结果。
这样看来，利益集团对司法活动特别是司法市场的开放十分重要。利益集团在一定程度上能够促进司法的能动性，28利益集团参加诉讼是一种参与公共政策制订的有效途径。29利益集团的影响以两种途径得到了极大的发挥：第一，利益集团提起诉案。在一定特定情况下，集团把握了对某些政策提出法律异议的机会。在这些情况下，利益集团经常资助诉讼，否则，某些诉讼就不可能出现。第二，在案件提交到法院之后，利益集团通过提出特别是能够上诉法院的判决的主张。利益集团卷入诉讼往往增加了使具有裁量管辖权的上诉法院审查该案的可能性。30就律师与利益集
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