统一的诉讼举证责任_民事诉讼论文
内容提要：举证责任的实质在三大诉讼法上都是将某些法律要件事实的举证义务分配给一方当事人，如果该当事人不能举证或不能证明该法律要件事实，裁判者则做出与该当事人利益相反的“事实拟定”，并以此为基础做出判决。从罗马法到现代，只有两条举证责任的分配原则：原告作为主张的肯定者，负有举证责任，被告作为主张的否定者，不负举证责任；原告作为主张的肯定者，不负举证责任，被告作为主张的否定者，负有举证责任。两条原则分别适用于不同的诉讼领域。
关键词：民事诉讼举证责任分配
关于举证责任的概念、内涵和本质等问题，我国诉讼法学界已经进行了大量的研究与探讨，人们对举证责任概念的认识也已达到相当的高度。但是笔者认为，迄今为止关于举证责任涵义的研讨有两个特点：一是孤立地、单一地解释举证责任的涵义，将其多重含义化约为其中的某一层意思，并且导致民事举证责任和刑事举证责任及行政举证责任三个概念之间存在明显的差异；二是对举证责任分配原则和标准的理论学说，只限于抽象而空泛的规则介绍，缺乏深入细密的逻辑分析，不能揭示其实质涵义。这两个特点在一定程度上妨碍着人们对举证责任概念作更深入的理解和把握。本文拟对三大诉讼法的举证责任概念及其分配规则作统一的界定和理解，旨在沟通三者之间的联系，建立适用于三大诉讼法举证责任的普遍概念。
一、举证责任的内涵
作为三大诉讼法的共同概念，举证责任可表述为：“所谓举证责任，乃当事人请求依其主张为裁判，须就其主张待证之事实，有举证证明之负担。详言之，乃当事人凡欲依其主张为裁判，须就其主张之特定，必要而有关联之待证事实，举证证明之。如不能举证证明，则负担不能依其主张内裁判之危险”。[1]据此，我们认为，诉讼举证责任包含四个方面的内涵：
第一，主张责任。诉讼主张是一切诉讼活动的起点和归宿，全部诉讼活动都围绕主张而进行。尤其在当事人主义的民事诉讼模式中，当事人的主张是法院审判的对象和范围。当事人就案件中的“主张”实施攻击防御之手段，法官就“主张”听取双方当事人之辩驳，形成心证，并对诉讼主张做出判决。因此，主张责任是举证责任的基础，当事人在诉讼中有提出诉讼主张的责任。由于诉讼主张对案件的基础意义是那么地自然，所以主张责任并未引起太多的注意，在我国学者关于举证责任的论述中，通常没有对主张责任加以特别的阐述。但是，罗森贝克在其《证明责任论》一书中专门论述了主张责任，认为“在一个以辩论原则为主导的诉讼中，当事人不仅必须证明为判决所需要的事实，而且还要通过提出主张来参与诉讼，并使自己的主张成为判决的基础。主张责任的概念正是建立在这一基础之上的”。[2]我国台湾亦有学者注意到，“主张与举证，立于不可分离之关系，离主张，即无所谓举证，言举证，必先有主张。举证责任之分配原则系以主张责任之分配原则为基础，此二者结合而归于当事人一方”。[3]日本学者认为，“如果当事人不提出于己有利的主要事实，那么就会因法院不适用与该事实相对应的法律而导致自己承受不利的裁判，这种不利益或危险就被称为主张责任”。[4]
第二，提供证据责任。这就是我国民事诉讼法学界所说的行为意义上的举证责任，在国外诉讼理论中一般称为主观的举证责任。提供证据责任也同样存在于任何诉讼案件中。但不同的诉讼模式对此有较大的影响。在职权主义的诉讼模式中，法官承担着一定的提供证据职责，可依职权主动调查案件事实和收集证据。而在当事人主义诉讼模式中，法官受辩论原则约束，不主动调查和收集证据，因此当事人需要真正地负担起提供证据的责任。
第三，说服责任。说服责任是名副其实的“证明”责任、论证责任，指负有举证责任的一方当事人承担的运用证据对案件事实进行说明、论证，使法官形成对案件事实的内心确信的责任。在英美国家，说服责任被称作“令人信服的责任”。[5]说服责任是举证责任的重要组成部分。实际上，诉讼的整个庭审活动都是围绕说服法官这一目的而进行的。在此过程中，双方当事人可以反复陈述、质证、辩论，对证据之间的关系以及证据与案件事实之间的逻辑联系进行说服、论证，也就是运用证据证明自己所主张的事实和请求，使法官形成有利于自己的“心证”。说服责任对举证责任的重要性还表现在：不利后果负担的发生与否，必须以说服责任的实际履行为前提条件。只有在当事人实际承担了说服责任，案件事实仍然真伪不明的情形下，才发生不利后果的负担问题。
第四，不利后果负担责任。这就是我国民事诉讼法学界所指的危险负担责任，或称客观的、实质的、结果意义上的举证责任。[6]不利后果负担责任是一种潜在的风险，只有在案件事实经过一系列证明过程仍处于真伪不明状态时，才会实际发生。这是不利后果负担责任与前三种含义的责任最重要的区别。不利后果负担责任被我国民诉法学者界定为民事举证责任的实质含义和本质，因而被推崇到无以复加的地位。相反，在刑事诉讼和行政诉讼中，人们却认为并不存在不利后果的承担问题。 “罗马关于证明责任的概念与含义并不存在于我国的刑事诉讼证明活动中……因为对公、检、法机关来讲不存在遭受不利裁判的问题”。[7]而笔者认为，在民事诉讼中，不利后果负担责任离不开主张责任、提供证据责任和说服责任；在刑事诉讼中，同样存在诉讼法意义上的“不利后果”。刑事诉讼中的控告方与被告方的立场和目标是针锋相对的。控告一方的目标就是证明自己对被告的指控罪名成立，使被告受到刑事处罚。为达此目标，控告方必须提供证据并进行说服论证。如果控告方不能提供证据或提供的证据不能证明犯罪事实，则被告的罪名不能成立，控告方的目标就无法达到。从诉讼的意义上讲，这一结果就是刑事控告一方的“不利后果”。行政诉讼中，行政机关举证不能和证明不能亦将遭受类似的不利裁判。所以，在刑事诉讼和行政诉讼举证责任的涵义中，都包含着不利后果负担责任。
举证责任是上述四种责任的统一体，四种责任紧密相连不可分割，它们之间呈现出一种层层递进的关系，后者以前者为基础和前提。同时它们又相辅相成，互为条件。不利后果负担责任必须以它前面的三种责任为前提条件：首先，案件事实真伪不明只有在当事人就自己的主张提供证据并实施论证说服活动之后才有意义。依照德国法学家汉斯??普维庭的观点，构成“真伪不明”的条件是：1.原告已经提出有说服力的主张。2.被告也已提出实质性的对立主张。3.对争议事实主张需要证明 （自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限）。4.所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证。5.口头辩论程序已经结束，上述第3或第4项状况仍然没有改变。[8]其次，在一般情况下，主张责任的承担主体和不利后果责任的承担主体是一致的，所以一旦出现事实真伪不明的状态，应将不利后果分配给负有提出主张、提供证据、说服等责任的当事人承担。这就要求必须预先规定在各类诉讼案件中，应该由谁负责提出主张、提供证据并进行说服证明活动，也就是说，不利后果负担的承担主体也离不开主张责任、提供证据责任和说服责任，只有先确定了后者的主体，前者的主体才能确定。反过来看，主张责任、提供证据责任和说服责任也离不开不利后果负担责任。正是由于不利后果责任的潜在“危险”，才迫使当事人为了自己的胜诉结果，主动地提出主张，收集证据并力图说服法官。“就逻辑性和时间性而言，主张均是在提出证据和收集证据之前发生……在一个建立在辩论原则基础之上的诉讼中，人们首先发问，什么必须被主张……关于主张责任的对象和范围问题，必须以与证明责任分配问题一样的方法来回答，主张责任和证明责任并非两个不同的问题，而是一个问题的两个方面。” [9]
在我国诉讼法学界，大多是孤立地研究民事举证责任和刑事举证责任。其主要表现是，在民事举证责任概念上，孤立解“危险负担责任”，认为危险负担与行为意义上的提供证据责任和说服责任是相互排斥的，从而主张民事举证责任只包含危险负担责任。在刑事诉讼举证责任的研究中，只注意行为意义上的提供证据责任和说服责任，对不利后果负担责任避而不谈，甚至认为根本不存在这种不利后果。如此一来，就把民事举证责任和刑事举证责任变成了两个相去甚远的概念而无法统一。如果我们将行为意义上的主张责任、提供证据责任和说服责任引入民事举证责任的内涵之中，将不利后果负担责任赋予刑事诉讼举证责任和行政诉讼举证责任的内涵之内，三大诉讼中的举证责任概念就会成为一个统一和谐的概念，具有广泛的广延性和包容性，其基本要旨是：要求诉讼案件中的当事人或公诉人对案件事实履行行为意义上的举证义务，以证明案件事实。如果不能证明案件事实，则由负有提供证据义务的一方当事人承担不利后果。由于承担举证义务的主体（当事人或公诉人）不同，具体的案件事实的差别，以及不利后果的表现形式各异，就分别形成刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中的举证责任。德国的诉讼法学家通常都将刑事诉讼的举证责任纳入证明责任的一般概念中来讨论，与民事举证责任进行对照和比较。罗森贝克认为，“根据我们的观点，刑事诉讼中的公诉人对被控犯罪行为的整体构成要件承担客观证明责任。这同样也是大多数刑事诉讼法学家的观点”。[10]
在举证责任理论发达的国家和地区， 举证责任的内涵都是完整和周全的。我国台湾学者李学灯先生认为，举证责任包含两种负担：“举证责任，如依原文本可译为证明之负担，此为其本来之意义。然而达到证明之结果，细加分析，可得开始阶段之另一意义，则为举证之负担。此在较早之著作内，尚多未能予以分辩。最初于司法裁判上由法官首先指出两种意义，其后由学者于选集判例时略予辩明， 续予学说上详加分析，均系起于19世纪”。[11]在德国，诉讼法学家尤利西斯??格尔查1883年首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。 1898年，美国学者塞耶提出举证责任有两种含义，第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险——如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”。第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据责任”。即当事人在诉讼中要承担两种责任：举证的负担（Ｂｕｒｄｅｎ ｏｆ Ｐｒｏｄｕｃｉｎｇ ｅｖｉｄｅｎｃｅ）和说服的负担（Ｂｕｒｄｅｎ ｏｆＰｅｒｓｕａｔｉｏｎｓ），并认为“举证不能”和“说服不能”都会导致败诉结果。
以上表明，国外和我国台湾学者关于举证责任所谈论和关注的对象是提供证据责任和说服责任。这是他们研究举证责任的出发点。而危险负担责任则在提供证据责任和说服责任的结果之一当中——它是“举证不能”和“说服不能”的逻辑结果。据此，笔者得出三点看法：第一，国外学者的举证责任概念包括民事举证责任和刑事举证责任，是一个统一的概念，不像我国诉讼法学者那样将两者截然区分；第二，他们关心的重点和研究的出发点是提供证据责任和说服责任，即在诉讼案件开始时，如何确定当事人各自就哪些事实要件提供证据并说服法官；第三，在民事举证责任概念中，他们从来就没有将危险负担责任与行为意义上的举证责任割裂而论，更无在民事举证责任概念中排除后者的丝毫表示和倾向，亦无在刑事举证责任中不谈危险负担责任的“避讳”。
二、举证责任的基本属性
（一）作为诉讼裁判机制的举证责任制度
诉讼证明过程和裁判机制概括地讲就是：当事人及公诉人提起诉讼，围绕实体法上的请求，就案件事实提出主张，提供证据，并对证据和事实进行论证。通过这一系列诉讼行为，大多数案件的事实得到证明，少数案件的事实得不到证明。从诉讼证明的要求来说，案件事实的结果只能有两种情况：得到证明（真）和得到否定 （伪），两者必居其一，不允许所谓的“真伪不明”的第三种状态存在。“法官总是只能将一事实主张作为真实或不真实来对待，从来不能作为有疑问来对待”。 [12]因此法官必须根据案件的实际情况，将真伪不明拟定为“真”或“伪”。这是一种制度上的安排，因为真伪不明对诉讼案件的判决是一种妨碍，必须在法律制度上将这种状态设定为“真”或“伪”。唯其如此，法官的判决才符合证据裁判主义的诉讼原理。
现代诉讼以证据裁判主义作为裁决案件的基础。这一原理要求任何案件判决的做出，都必须有适当和足够的证据。然而由于人类认识的有限性，在诉讼中案件事实无法查明的现象是不能完全避免的。在早期的诉讼制度中，裁判者或依人格的优劣以定胜负，或对不提出证据者作不利判决，也出现过回避裁判的现象。在德国民事诉讼法制定之初，依然残存着依宣誓制度以断是非的现象。[13]后来，人们发展了举证责任的理论，法官依据举证责任的规范，将某一事实主张作为真实或不真实来对待，判决某一方当事人败诉。所以说， 诉讼上的举证责任是一个裁判机制。对此，罗森贝克认为，“证明责任规范是对每一部法律和法律规范的必要补充……因为，法官有可能对在现实事件中的法适用的前提条件是否实现存有疑问，在此种情况下有必要指导法官如何做出判决”。[14]“法律效果的发生与否，不在于事实的存在或不存在，而在于事实之获得证明或不能获得证明”。“在审判上，并不产生法官不能判断的情形。因主张权利的人，如果不能证明事实，则视为该事实不存在”。“法官不得因为他对案件事实没有进行充分的澄清就拒绝做出判决。他总是必须做出判决。对此，不需要对有争议的主张的真实与否做出积极的确认。对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。避免这一点恰恰是证明责任规范的任务。因此，一主张的不确定性不是使得判决不可能，而是使法官做出不利于承担证明责任的当事人的判决。”[15]
上述诉讼证明和判决原理不仅是罗马法上的诉讼思想和法律规定，即使在举证责任理论已经非常精细化的近代德国，这种原理仍没有被推翻。诉讼案件开始时，首先就必须确认谁应该承担主张责任、提供证据责任以及说服责任。只在当事人不尽这三种责任或尽责之后案件事实仍不能获证明的少数情形下，才涉及到不利后果的承担。正因为如此，在罗马法中，在近现代国外的举证责任理论上，都没有将“真伪不明”和“不利后果”强调到至高无上的地位，而是从提供证据责任和说服责任出发，把承担败诉风险看成案件事实不能获得证明所导致的结果。
（二）举证责任规范的法律性质
在我国诉讼法学界，对举证责任规范的法律性质向来众说纷纭，主要有权利说、义务说、负担说、需要说等观点。[16]笔者认为，作为一个涵义丰富的概念，举证责任规范的性质很难笼统地用权利、义务还是责任来加以概括。从当事人追求胜诉的角度看，提出证明主张和提供证据以及进行诉讼辩论，都可以看作当事人的诉讼权利。然而，如果法官可以不依证据而依别的标准对当事人的实体请求做出判决，那么当事人就不会愿意去“享受”这些诉讼权利。例如在德国，“因为古日尔曼诉讼中的正式的证明制度，仅允许一方当事人加以证明，排除另一方当事人进行反证，所以，证明被视为被允许加以证明的当事人的权利。因为实体的证明制度使得双方当事人都举证，今天，人们正是基于同一理由，将反证说成是一种权利……但是由于不进行本证——如同一旦本证开始而不加以反证一样——将会导致败诉，所以，人们不得不将之称为证明义务，或者今天称为反证义务”。[17]因此在实质意义上，上述诉讼“权利”都是诉讼义务，它们具有“法律义务”概念的完整涵义。
反对诉讼义务说的学者提出了几条理由：第一，将举证责任理解为义务是职权主义民事诉讼模式的产物，在这种模式中，法官有收集证据的权利，当事人提供证据的行为被看作是与法官权利相对的义务。现在，既然职权主义受到了批判，我国的诉讼模式应当向当事人主义转化，那么举证责任义务论也理应被放弃。[18]第二，没有与举证责任义务相对的对方当事人的某种权利。第三，义务必须履行，不履行就要受到法律的强制。而在当事人主义诉讼模式中，法官不能强制当事人提供证据。 [19]笔者认为，上述三条理由都不充分。第一，正是在当事人主义诉讼模式之下，当事人提出主张、提供证据、进行说服的行为才是真正的义务，因为法官原则上不能代替当事人的举证行为，当事人必须履行举证义务，否则，诉讼结果对他不利。第二，在诉讼中，存在着与举证义务相对的诉讼权利，就是当事人的实体权利保护请求权，即程序意义上的诉权。权利义务可以在互相对立的双方当事人之间形成对应关系，也可以在单独的一方当事人身上形成对应关系。在诉讼中，任何当事人都有权请求法院保护自己的合法权益，公诉人也有权力请求审判机构对犯罪行为做出判决，但同时都负有就自己的合法权益举证的义务。第三，不利后果负担责任正是对举证义务的强制。在当事人主义模式下，法官不必直接强制当事人举证，但法官根据举证责任规则，将诉讼的不利后果判给应当举证而未举证的当事人，就是对该当事人的一种间接强制。所以，我们认为，举证责任中的主张责任、提供证据责任和说服责任，本质上是诉讼义务。在任何类型诉讼，尤其是当事人主义诉讼模式中，当事人都必须履行这种义务，否则，其诉讼请求就不会得到法官的承认。
举证责任中的不利后果负担责任是一种名副其实的“责任”，是当事人没有履行或不能履行举证义务所导致的责任。责任是指负有法律义务的当事人没有或不能履行该义务的情况下所应承担的不利法律后果。在诉讼中，当事人负有主张责任、提供证据责任、说服责任（其实都是义务），如果当事人没有履行这些义务或者由于客观因素导致案件事实真伪不明，都要将由此产生的不利实体后果判决给该当事人承担。因此，民事举证责任这一诉讼制度的作用机制是：对民事诉讼当事人课以提出主张、提供证据、说服法官的诉讼义务，以求案件事实得到证明； 在案件事实得不到证明的情形下，拟定为应当举证的一方当事人没有履行法律义务，判决该当事人承担由此引起的法律责任（即诉讼中的不利后果）。可见，举证责任是一项诉讼法上的证据制度。这项制度包含法律义务和法律责任两方面的内涵，由法律义务的不履行导致法律责任的承担，从而实现了该项制度的“自我圆满”和逻辑自洽。
关于举证责任规范的性质，还涉及到它的法域属性，即举证责任规范属于诉讼法规范还是实体法规范。在国外法学界这是一个长期未决的理论课题，我国诉讼法学界对此少有深入的研究和探讨。目前，国外有关举证责任属性的代表性学说主要有：诉讼法说、实体法说、实体司法法说，适用法律所属法域说。[20]我们认为实体司法法说的解释是比较合理的。
举证责任这一制度实际上涉及到三个不同层次的问题。第一，在诉讼中必须由当事人和公诉人提出主张，提供证据并说服论证案件事实。这是由证据裁判主义的诉讼原理和当事人主义的诉讼模式共同决定的。法官的任何裁判都必须依据事实和证据，受辩论原则的约束，证据必须由当事人或公诉人提供，并对案件事实进行论证。第二，当案件事实无法得到证明时，法官将其拟定为不存在，并将不利后果分配给负有举证义务的当事人。这一规则的依据是法治国家原则和诉权学说中的司法行为请求说，认为法官在裁判所依据的事实处于真伪不明状态时，无权对本案拒绝做出裁判。[21]第三，在各种各样的具体诉讼案件中，对于形态各异的诉讼请求，谁应该负有举证义务，并在案件事实未得证明时承担不利后果。为解决第一、第二层次的问题所形成的规则是两条裁判规则。作为裁判规则，它只能是司法法、诉讼法性质的，体现着司法最终解决和证据裁判主义等司法原则。在立法体例上，许多国家或地区都将这种意义上的举证责任规范规定在诉讼法中。譬如，法国民事诉讼法第9条规定：应当由每一当事人对其诉讼请求之胜局所必要的事实依法证明之。我国民事诉讼法第64条第1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。我国台湾民事诉讼法第277条规定：当事人主张有利于已的事实，就其事实有举证责任。第三个层次的问题实质上是：具体而论，什么情况下当事人对怎样的法律要件事实负有举证证明义务。这就是举证责任的分配标准，通常只能由实体法来规定，因为只有实体法才能针对不同的调整对象对各种法律行为和事实的法律构成要件及相关的证明义务做出规定，而诉讼程序法是无法对包罗万象的法律要件事实及证明义务一一做出规定的。“总而言之，证明责任的分配取决于实体法律关系，而不随原告与被告地位的变动而发生变化。”[22]实际上，正是许多实体法原则的发展变化，引起了诉讼举证责任分配的改变，尤其是侵权责任法中归则原则的演变，几乎直接改变着举证责任的分配状况。很多国家也是在民商法等实体法中对举证责任做出规定。例如，德国民法典第282、第345、第363、第442、第542、第636、第912、第2336、第2356、第2358条都是有关举证责任分配的规范。法国民法典第1315条规定：凡请求履行债务者，应证明该债务的存在，凡主张债务已消灭者，应证明已清偿或使债务消灭的事实。因此，作为举证责任第三层次的分配标准，就具有实体法的性质，当属于实体法领域。
（三）举证责任的功能取向
当今比较流行的观点认为，设定举证责任的目的主要是为了解决法院在遇到事实存否不明的情况下如何做出判决的问题。[23]这种观点当然是正确的，但也是偏颇的，它无法解释诉讼举证责任及整个诉讼制度发展的。“在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念，法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马法诉讼中的主要问题”。[24]直到近代的民事诉讼法，都没有明确地提出事实真伪不明和败诉风险等概念。造成这种发展状况的原因有两个方面：第一，设立举证责任的初衷本来就在于强制当事人对案件事实提供证据，以便裁判者发现案件真实，并以此作为裁判的事实依据；第二，提供证据的责任中已经包含着不提供证据和证明不能将导致败诉的推理判断。因为提供证据是一种义务，不履行就会自然地造成一定的法律后果，即承担败诉的结果。古代的民事诉讼制度根据这种规则，大致可以对一般的民事案件做出判决。当然，在古代粗糙的法律技术和诉讼制度下，案件事实真伪不明的现象并没有引起人们的注意，因此没有明确提出危险负担责任的概念，毕竟案件事实真伪不明不是民事诉讼所要追求的目标。到了近代社会，随着人们的认识和思维的精细化，民事诉讼中案件事实真伪不明的现象得到重视，由此引起的诉讼不利后果也引起了关注。虽然在某些情况下，举证责任的“终点”落在“
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