论当事人角度的程序公正（下）_诉讼法总论

　四、当事人关心什么——程序的内在价值要素

　萨莫斯所谓“程序性法治”、贝勒斯所谓“可理解”、“可信任（表面的正义”）等等，还有的学者提出，决策的程序价值应当包括“决策者与公民共享同一种普遍的公平观念”49，这也是很有意义的观点。当然，在不同的程序场合会有相应的价值意义。贝勒斯的“表面的正义”或看得见的正义，的确非常重要，但它要么可以被其他相关的价值要素吸收，要么体现在所有的程序价值要素之中。

　在这里，将从当事人角度来分析程序内在价值的基本要素。当事人最关心的程序公正标准也就是程序必须满足的价值要素，它包括参与、正统、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及时、止争十个方面。

　图表2—程序内在价值要素对照

　第一，参与50，是指当事者能够富有影响地参与到程序之中并参与决定结果的形成发挥其有效的作用。这是萨莫期与贝勒斯都作了归纳的价值要素。这一价值要素起源于“自然公正”中的一个内涵，即任何一方的诉词都要被听取[audi　alteram　partem] ，即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。有的学者进行的实证研究表明，一个人在对自己利益有着影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说服，就会产生强烈的不公正感，这种感觉源于裁判者对其利益的忽视，他的道德主体地位遭到法官的否定，他的人格尊严遭到贬损。51可见参与价值对于程序公正具有重要的意义。公平只指出当事人有参与程序的均等的机会，而“参与原则则为当事人卓有成效地参与诉讼提供了理由。

　参与价值的要求包括：（1）权益可能受不利影响的主体，都有权始终参与关系到他本人的决定过程中去。这样做不仅是为了由决定者听取他的意见，更重要的是让当事者了解决定的过程、理由和结果。（2）“双方都应提供信息”，“各方都应知道对方提供的信息”52，“各方当事者都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据做出反应”53.（3）决定者对各方当事者及其论据和证据应给予同等的注意；（4）“应只在另一方在场的情况下听取一方的意见”。 54戈尔丁认为，如果纠纷解决者必须听取双方意见，而双方又都在场的话，那么对偏见的怀疑或许偏见本身都能被克服，或保持在某种限度之内。参与价值同公开、平等有着天然的联系。第（1）点涉及程序公开原则。告知，即把程序告知当事者，这是参与价值的延伸意义。由公开派生出的是公开场合与条件下的辩论和质证原则。程序活动过程对当事人、利害关系人及社会公开进行，并告知并保障参加机会。除涉及个人隐私、商业秘密或国家机密外，一般情况下均采用公开程序。第（2）与（3）两点又涉及到平等问题。这里的平等是指程序中的决定者无差别地对待双方当事者，给同等的参与机会，包括提供证据的机会、论辩的机会等等，因此与中立价值有着密切的关联。“中立性首先是一种维护对等的形式下的开放性和容纳性”55.

　第二，正统，指法律程序在法律、政治和道德上的权威性。一种程序可能存在三种缺乏正统性的情况，一是因法律有失权威而缺乏法的正统性，二是因为民主意义上未经公民认可而缺乏上的正统性，三是因为道德上“恶”而缺乏正统性。萨莫斯就此提出通过程序设计来确保三方面的正统性。就第二种情况，他认为，程序规则通过公众认知途径可以有助于保证程序的被认可和默许，从而获得正统性。56总体上说，具有权威或正统性的程序下，当事人更容易达成他们的意见，民众或当事人更容易接受判决结果。在现代社会，没有比民主的正统性更重要的价值了。对于中国现实的法院和法官较低的职业资质（法律技能与伦理两方面），司法程序的确缺乏与法律上的和道德上的正统性，这是一个严峻的现实。判决执行难的问题，恐怕就是司法程序缺乏正统性导致的恶果。

　第三，和平，这也是萨莫斯与贝勒斯都作了归纳的价值要素，它意味着程序的和平与文明57方式，程序“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”58.如果纠纷解决程序中继续存在外部行为的冲突，甚至武力争斗，体罚被告等等，那么它就没有任何和平与文明可言。古代程序与古代法的落后相适应，在程序上表现为无知和野蛮，比如采取刑讯制度，口供成为“证据之王”，变相承袭原始法的同态复仇等等。近代以后，特别是当代程序实现了诉讼程序应有的文明，它采取不必要的息讼止争手段，即使是程序性强制措施也都是以诉讼文明为目标的。它的文明程度还表现在程序伦理方面。

　第四，人道，是对人性、对人的尊严的尊重，其中包括对个人隐私的尊重。59萨莫斯说，基本的和正规的程序法规则可以保障人们抵抗非人道行为。即使某种程序并非不人道，它也仍然可能导致不尊重人的尊严。有学者认为，在性决策程序中，首要的价值是增强对当事人尊严的承认，应当以尊重权利、建立他们的自尊等方式来对待他们。60

　第五，合意61，指程序参与者意见充分交涉与沟通以后产生一致的意见。这里的前提应当是符合贝勒斯所谓的自愿原则，如果程序参加者不是自愿而是被强迫地参与程序，那么合意是不可能出现的的。萨莫斯说“合意性参与优越于强制性参与，因为它是把选择留给每位参与者个人”62.

　第六，中立，是指决定者的利益、态度甚至外观均保持超然和不偏袒任何一方。这在萨莫斯与贝勒斯所归纳的价值中，称为公平或程序性公平。就程序而言，公平价值是一个复杂的价值系统，难以一言道明，所以我们应当从它的核心内涵中来把握它，那就是中立。它与偏私、偏袒相对立。它包括三个层面的中立：（1）从利益上讲，“与自身有关的人不应该是法官” ，结果中不应当含纠纷解决者个人利益；（2）从态度上讲，纠纷解决者不应当存有支持或反对某一方的偏见；（3）从外观上讲，决定者在操守方面不应该出现让当事者感觉到自己可能会被不公正对待的言行举止，诸如法官不应单独与一方当事者会见。

　无论决定者的上述“不中立”的利益、态度和外观是否直接导致决定结果的错误或使当事者一方权益受到损害，也无论这种“不中立”的利益、态度和外观是否会产生不公正的决定结果，它都是违背程序公正的。在个案中也许这种“不中立”的利益、态度和外观事实上并不影响决定结果，但这也是不得马虎对待的。这是一种法官职业伦理。“中立性首先是一种维护对等的形式下的开放性和容纳性”63.对于中国的法官来讲，恐怕很难想象法官职业伦理上会有这么严格的要求。中立具有独立于程序结果的内在价值，这就是：使各方当事者受到并确信自己受到了公正的待遇。

　中立是程序公正的价值中最基本的要素。戈尔丁认为，这一项会被看成是一种社会的需求，它以一种公平方式运行，给予当事人一种受公平待遇之感。因为公平能够促进解决，并在当事人心中建立信任感。64所以解决纠纷者应当保持中立，不受任何组织或个人的干预，公正无私且不怀偏见，由此决定了平等性。季卫东把“中立性”视为程序的基础而列入程序的四项基本原则（其他三项是正当过程原则、条件优势原则与合理化原则）。他说尽管中立性并非总能达成，但是在中立性的判断方面有些最基本的因素还是可以取得共识的。中立性的原则还需要通过系列制度来保证，诸如，决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。65

　第七，自治，指程序的决定排除外部干扰，在决定结果的产生方面只承认程序内的所有信息，唯有程序具有决定性作用，排斥程序外的其他因素的考量。美国学者艾森伯格曾提出，为了确保审判的公开进行，法官须承担这样的义务，即“法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和辩论的基础上，并与此相对应。”66这就是说，（1）决定者的决定结果必须从程序过程中形成和产生，并且是在程序全部结束之后形成和产生；不应当是离开程序或者是在程序的中途。（2）决定结果必须以各方当事者在程序中所提出的证据信息和辩论意见作为分析推理材料，不能任意把它们排除在定案根据之外。（3）决定结果必须建立在决定者通过程序对事实与法律问题所形成的理性认识基础之上；不应当是建立在程序之外而产生的预断、偏见、传闻的基础上。（4）决定者应避免背离程序地任意听取非参与者在程序之外所提供的与意见，诸如媒体舆论、团体呼吁及政府意志，等等。近年来在中国，法官与媒体的关系问题成为引起争议的焦点67，其实我们的法律在承认和保护媒体的监督权的同时，也应当承认和确保法官独立的判断权。不应该让媒体舆论、团体呼吁及政府意志等等来左右法官对案件事实与法律的判断。

　第八，理性68，是指在法律程序中证据分析与法律推论过程均须符合理性的要求，而不能是凭直觉的、任意的和随机的。英国法学家金斯伯格（m .ginsberg）认为“公正观念的中心”是消除任意性69，富勒曾精辟地论述过“程序理性原则”（principle of procedural ration）对于法官的要求，包括：（1）仔细地收集证据并对各项论点进行讨论；（2）仔细地对这些证据和论点进行衡量；（3）冷静而详细地对案件做出评议；（4）公正而无偏见地解决问题并以事实为根据；（5）对判决和决定提供充足的理由。70总之理性原则与任意擅断相对立。比如古代中国的审判程序中保持着对证据的直觉的理解，唐、宋、明清的法律都有所规定的“五听”71要求法官注意当事人的谈吐、气色、呼吸、听觉、眼光是否正常，从而判断他是否有罪，这是典型的非理性审判方式。有学者对中国儒家化法官的审案方法有过这样的刻划：

　在实践经验基础上由于思维的高度活动而形成的对客观事物的一种比较迅速的、直觉的综合判断。当这种判断由于在长期沉思之后出现特别迅速，因而成为一种直觉的闪现或顿悟时，就表现为“灵感”。直觉思维的基本形式是想象、猜测、假说等非逻辑思维形式。72

　理性价值还意味着，程序的决定结果、程序的各种活动与解决纠纷的目的三者之间应当具有必然的因果联系问题。这就是戈尔丁所说的“理性推演” 73.解决纠纷应当以理性推演为依据和基础，因为正义是排除任意性的。合乎理性的推演应当参照劝导性纠纷所展示出来的那些材料，即当事人所提出的论据和证据。这样的程序才是“可理解”的74，因而才是容易被接受的。如果某种程序活动（如证明活动）与证明结论没有客观必然联系的话，它就是一种接近于巫术的程序。

　第九，及时，是“草率与拖拉两个极端的折衷”75，对它作这样的解释是再恰当不过了。萨莫斯将“及时”与“决定性”联系在一起作为程序价值之一，意思是决断不拖延时间。76本来这是一个与效率最接近的概念，但是法律程序并非都以简单的“效率”为价值要素。特别是在刑事审判程序中，效率就等于草率，而草率就容易出错。但是在民事诉讼程序中，效率倒是需要强调的，它是指解决纠纷的程序成本与纠纷解决的结果之间的关系问题。比如程序必须与纠纷的复杂程度相适应，简单的纠纷应该以简易程序进行，尽可能缩减程序的成本。程序的效率常常与程序的可操作性77是联系在一起的。人们对程序可理解接受并且感到可操作、易操作，那么这个程序则是符合效率与及时价值的。有句格言说“拖延审判就是否定正义”，但是有时，推迟的判决实质上可能是正确的。所以贝勒斯评论波斯纳说，“工具主义方法分析拖延审判时，有可能忽视这一方面，而只注重其对解决争执与经济成本的影响”78.法学所谓“效率”不单纯追求程序成本的最低化，效益的最大化；相反程序法的“效率”是在公正前提下要求提高解决纠纷的实效，程序的效率首先服从公正性。

　第十，止争，就是贝勒斯所谓the principle of repose和萨莫斯所谓“终决性”（finality）79，即法院应作出解决争执的最终决定。这就是说，程序中必须包含一个最终的决定程序以结束争执 80.对于解决纠纷和发现事实真相两个目标来说，纠纷的解决是更为重要的。当事人之所以要把纠纷交给法官来审理和裁判，是因为法官负有解决纠纷的使命。

　结语 我国传统程序观念对当事人立场的漠视

　正如法律存在善恶之分，程序也存在优与劣、善与恶的问题。有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。中国古代并非缺乏程序，但是它没有从当事人的立场，而是从官方的立场来看待程序。因此，我们今天主张要“重视法律程序”时的话语语义其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序——重视当事人立场的程序。

　法律程序的作用简单地说就是抑制决定者的恣意。它通常可以两种途径达到，一是通过程序进行纵向的权力分配（比如审级制度），二是通过程序进行横向的权利分配（比如辩论制度）。分析中国法，我们会发现，程序的规定总是倾向于纵向的权力分配，即权力的集中化规定。程序作这样的设置并不是出于对当事人负责，而是要求下级对上级负责81.这种被滋贺秀三称为“覆审制” 82在今天的中国法律制度中仍然存在它的影子。其特点在于：第一，这种所谓的“程序”中没有当事人的地位，它不以当事人的不服上诉或申诉为前提；第二，它只是作为官僚机构内部的制约，通过若干次反复调查的程序以期不发生错案；这制度设置的理由显然是：凡重要事务均由更高一级官吏处理；第三，“人治”式的 “慎重”以至使程序达到了极其繁琐的程度；第四，只期望叫人们相信一个假想的前提——官方是值得信赖的，带有鲜明的人治色彩；这一理由的背后则隐藏着一句潜台词，这就是“官吏职级越高越可靠”，这被费正清教授称为中国官僚制度的“共同负责制”83；第五，不存在对立面之间的横向交涉关系与理性选择的方式，其实只是上下级之间的“手续”，十分典型地代表着中国法律文化中的权利或权力观念。

　现今的法律制度中也不乏类似的情况，这恐怕与古代的集权制遗风有关。例如土地审批决定权的行使，是按政府级别高低享有不同面积土地的审批权，而不是根据面积的大小来设定不同的决定程序。面积越大，审批权收得越高，权力越集中84.而事实上决定者职级高并不等于其审批程序更合理，决定更可靠。有时恰恰相反——高级别的机构中人员少而事务多，因而决定的任意性也就越强。今天，我们在主张加强程序法建设、重视程序法的作用的同时，还出现了另一种更为恶化的情形——某些地方和机关在强调程序的借口下，通过制定法规、规章来增设办事关卡，不仅不考虑便民原则，还给公民带来麻烦，甚至在每一个新关卡上附加收费，美其名曰“程序化”。

　中国并不缺乏纵向的“手续类”的程序，而是缺乏一种以当事人为本位、存在横向对立面设置的、以公共选择为目的的程序体系。

　注释：

　1 robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p1-3.

　2 robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p4.

　3 see michael bayles：principles for legal procedure，law and philosophy 5（1986），by d.reidel publishing company，p.53-56.

　4 参见陈瑞华：《走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评》，载《中国社会》1999年第6期。

　5 形式正义的含义有多种理解。有人将形式正义与社会正义相对应，如罗尔斯；有人将形式正义与具体正义相对应，是一种抽象正义，如佩雷尔曼；也有人将形式正义理解为与程序正义甚至与诉讼正义相等同的概念，如戈尔丁。这三种形态的形式正义均有各自的标准。第一种形式正义（法律正义）的标准，实际上就是法治的基本要求，亚里士多德的两项法治要素、戴雪的三项法治内涵、罗尔斯的四项准则、富勒的八项法治原则都对此作了简洁的概括和深入的论述，他们的论述有相当一部分是共同的。作为抽象正义的形式正义实际上主要是指平等问题，也不是我们的论述重点所在。这里阐述的是第三种形式正义，即程序正义，它也可以说是狭义的形式正义。参见拙文《法的形式正义与实质正义》，载《浙江大学学报》1999年第5期。

　6 彼得·斯坦、 约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第97 页。

　7　michael bayles：principles for legal procedure，law and philosophy 5（1986），by d.reidel publishing company，p.54-55

　8 see neil vidmar ， the origins and comsequences of　procedural fairness ，law  inquiry，（journal of the american bar foundation volume 15，number 4，fall 1990） published by the university of chicago press）p877.

　9 see neil vidmar ， the origins and comsequences of　procedural fairness ，law  inquiry，（journal of the american bar foundation volume 15，number 4，fall 1990） published by the university of chicago press）p879-880.

　10 [法]达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第337页。

　11 e.allan lind and tomr.tyler ：the social psychology of procedural justice ，1988 plenum press，pp64-92

　12 neil vidmar ， the origins and comsequences of　procedural fairness ，law  inquiry，（journal of the american bar foundation volume 15，number 4，fall 1990） published by the university of chicago press）p881-884

　13 [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第46页以下

　14 [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第46页以下。

　15 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第345页，“法律手续”条。

　16 [美]波斯纳：《法理学》，苏　力译，中国政法大学出版社1994年版，第260页。

　17 [日]谷口安平：《程序公正》，载宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第374页。

　18 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第5页以下。

　19 我们常常可以发现，在某些场合，“内容决定形式”并不是绝对化的。比如京剧戏迷爱欣赏梅兰芳先生的戏，尽管他们对剧情（内容）已了如指掌，对唱词已滚瓜烂熟，但是他们仍然百看不厌。戏迷们既然如此还图个什么呢？就是为了欣赏梅派的唱腔、台步甚至兰花指——这些都是属于艺术形式范畴的东西。黑格尔在论述了 “内容决定形式”之后，又陷入了无以自拔的矛盾：既然形式与内容同等重要，那么为什么“内容决定形式”，而不能是“形式决定内容”？“内容决定论”必然导致“形式附庸论”。其实“内容决定论”只是逻辑的规定，并非的规定，也就是说，逻辑意义上的“内容决定形式”不等于要求具体的艺术或法律内容“超越” 形式。

　20德国著名法学家拉德布鲁赫说：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化，其次序令人联想到黑格尔精神发展过程的正反合三段式。” 见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米　健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。

　21 南方俚语中衣被等物的外表称为“面子”，它们的衬布辅料则称为“里子”。

　22 中国人的生活中除了婚礼和葬礼之外，几乎没有什么仪式，以至于中国人缺乏对仪式的起码尊重。对法的程序仪式的轻视态度恐怕与这一点不无某种联系。

　23 陈瑞华在《刑事审判原理论》中分析了“实效模式”的特征：第一，法官在庭审前对证据调查和案件裁判拥有完全的控制权；第二，被告人的辩护职能出现严重萎缩，被告人对刑事诉讼程序的控制程度极低；第三，控辩双方的抗辩几乎完全让位于法官对被告人的追究。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社 1997年版，第343页以下。

　24　有人担心，揭示程序的形式性会影响人们对程序的重视程度。其实，程序具有形式性这是一个客观事实。我们对程序的形式性作真实描述，也是为了程序形式不被人们轻视。

　25 葛洪义：《法理学导论》，法律出版社1996年版，第330页。

　26 [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页。

　27 这种象征性的表演最初出现在最古老的诉讼方式“对物的誓金法律诉讼”中，当事人把物（比如奴隶）带到执法官面前，如果物是不能移动的，则带来它的一小部分。提出请求者手持一根木棍，抓住物并且庄重地主张他的权利（“我宣布：根据奎里蒂人的法（早期罗马法的称谓），这名奴隶就其法律地位来说是属于我的，因此我把棍子架在他的身上”，同时把手里的棍子伸到物上面。对方当事人以同样的方式提出反要求。有些史料还提到双方当事人把手交叉在一起（manus　　 conserere表示斗争）。另一种也是最古老的诉讼方式——“拘禁”，这是以执行为目的的诉讼，债权人在发现债务人时将他抓住，把他带到裁判官面前，一边重复抓获的动作，一边庄重地宣布实行“拘禁”。参见[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第123页。

　28 [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第117页。

　29 郭锦先生在《法律与宗教：中国早期法律之性质及其法律观念》一文中，关于西周审判程序中铸表铜器之事，分析道：“对西周人来说，在宗教意味不浓厚的法律过程中，由人所作之裁决其约束力是不够强的。但将此审理记录‘供奉’给祖先这一举动，如果说不完全是使它产生效力的话，至少应可以说能使人所发布命令之约束性得到增强。参见高道蕴等：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版。

　30 伯尔曼还就古代日耳曼法律程序的戏剧性特征谈了许多。他借用梅特兰的话说“只要法律是不成文的，它就必定被戏剧化和表演。正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见她”。[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第69页以下。

　31 伯尔曼在这里谈到一位名叫查尔斯，弗雷德的学者的观点，这位“弗雷德”认为审判程序是正义原则的戏剧化；法律程序大可以归之为道德仪式或正义的仪式。[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第169页以下。

　32 这种仪式性只有程度强弱之分。决定者必须在什么情况下（两造双方发表意见之后）才能作出决定，其实这本身就是一种仪式的要求。至于法庭上法官席的居中位置、证人向圣经宣誓等则属于象征性最强的一类。

　33 法律史的神判时期，程序中的器物之象征作用十分明显。如古代印度用天平测验的方法，人在一头，石头在另一头，如天平不能保持平衡，便是有罪。此外特殊的饮食品、圣经中诗篇旋转，等等。参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第251页以下。

　34 参见贺卫方：《正义的行头》，载《法边馀墨》，法律出版社1998年版第46页。

　35 法官专用通道是西方国家法院用来隔离其他人员与法官非正式接触的设于法院的一种专用走廊，纪律或司法惯例规定除法官之外任何人不得进入这条专用通道。

　36 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第7页以下。

　37 指英国法是熟悉诉讼程序者和开业律师的法律（即法律职业阶层的法律），与欧陆法的立法者的法律相对应。

　38 参见[法]达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第336页以下。达维德说英国法律家在最近才出现一定程度的变化，但也“只是缓慢地转向法的实体规范”。

　39 英国法律家集中注意力于程序，这些程序力求达到一个唯一目的：提出事实送交陪审团。英国法深受这种程序优先考虑的影响。所以有法学家称英国法是“在程序的缝隙中渗透出来的”。而在大陆法上，法律家总是把注意力集中到确定每个人的权利和义务的实质性规定。参见[法]达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第299页以下。

　40 有一句衡平法的格言说：“衡平法注重实质而不注重形式”，这就是说衡平适用是一种道德性的审判，所以另一格言又说“求助于衡平者须自身清白”。英国衡平法的适用是指自然正义和合理准则在特定情况下的适用，它与法律没有对某种情况作出规定或虽有规定但不合理或不公正、而又不得不适用法律规则的情况形成对照。 16世纪初圣杰曼在其著作《先生与》中从道德角度提出了衡平法的基本理论。中世纪的大法官都是基督教教士，即使不按严格的法律行事，也自然要遵循道德准则。所以平衡平法的适用是以良心为基础的。参见：《牛津法律大辞典》第304页“衡平法”条。

　41 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第7页。

　42 参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店1987年版，第211页。

　43 [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第93页。

　44 转引自李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第128页。

　45 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第120页。沈宗灵等：《法理学》，高等出版社1994年版，第49页。

　46 泰勒于1990年将调查分析写成《人为什么要守法》（why　people　obey　the　law）。

　47 而在泰勒提出这个发现之前，法学、心理学、学、社会学及组织理论，普遍相信人遵守法律是受到自利的驱使。也就是说，人的守法动机来自于对惩罚的恐惧；而人对执法部门的评价，又来自个人的输赢结果。

　48 周天玮：《苏格拉底与孟子的虚拟对话——建构法治理想国》，台湾天下远见出版股份有限公司1998年版，第101页。

　49 e.allan lind and tomr.tyler ：the social psychology of procedural justice ，1988 plenum press，p172

　50 萨莫斯称之为“参与统治”（paticipatory governance）。robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p20.

　51 贝勒斯在其《法律程序的原则》中所作的论述。转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第63页。

　52 michael bayles：principles for legal procedure，law and philosophy 5（1986），by d.reidel publishing company，p.55

　53 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第241页。

　54 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第241页。

　55 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第243页。

　56 robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p21.

　57 萨莫斯还将“程序和平”（process peacefulness）作为程序价值之一。robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p22-23.

　58 金斯伯格在《公正的概念》一书中的关于法治的三层含义之一。参见张文显：《当代西方法哲学》，第206页。

　59 萨莫斯提出的第4项和第五项程序价值，即humanenss　and　respect　for individual　dignity， personal privacy. see robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p1-3.

　60 see e.allan lind and tomr.tyler ：the social psychology of procedural justice ，1988 plenum press，p172

　61 萨莫斯提出的consensualism （“合意主义”），see robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p24.

　62 robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p24.

　63 参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第243页。

　64 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第241页。

　65 季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第23页以下。

　66 艾森伯格（melvin eisenberg）在“participation ， responsiveness. and the　consultative　process ： an essay for lon fuller”（harvard law review 92（1978），pp.411-412.）中提出法官应承担的三项义务之一。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第69页。

　67 最高法院肖扬院长在1998年4月15日全国法院整顿工作座谈会上发表讲话，“允许新闻机构以对法律自其责的态度作如实报道”。一些专家学者与实务工作者在承认新闻对司法监督作用的同时，也提出了忧虑，比如1998年10月31日北京召开的“新闻监督与司法公正”研讨会上就对新闻监督司法的现象有类似的异议。参见《新闻监督能否促进司法公正》，载《中国律师》1998年第12期。

　68 萨莫斯称之为“程序理性（procedural rationality）”。 robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p26.

　69 英国法学家金斯伯格（m ·ginsberg）的观点。参见张文显：《当代西方法哲学》，第206页。

　70 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第67页。

　71 《周礼·秋官·小司寇》载：“（法官）以五声听狱讼，求民情。一曰辞听（观其出言，不直则烦）；二曰色听（观其颜色，不直则赧然）；三曰气听（观其气息，不直则喘）；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子，不直则目毛）”。

　72 郝铁川：《中华法系研究》，复旦大学出版社1997年版，第79页。

　73 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第245页。

　74 贝勒斯的程利益和原则中有所谓程序的“可理解原则”。michael bayles：principles for legal procedure，law and philosophy 5（1986），by d.reidel publishing company，p.55

　75 michael bayles：principles for legal procedure，law and philosophy 5（1986），by d.reidel publishing company，p.55

　76 “timeliness and finality” ，see robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p27.

　77 有学者认为程序容易被操作（ease of operation of a procedue），也是程序的重要价值。参见 e.allan lind and tomr.tyler ：the social psychology of procedural justice ，1988 plenum press，p172

　78 波斯纳语。转引自 michael bayles：principles for legal procedure，law and philosophy 5（1986），by d.reidel publishing company，p.55-56

　79 see robert s.summers ，evaluating and improving legal processes –a plea for “process values ”，cornell law review 1974 volume 60，number1，p27

　80 see michael bayles：principles for legal procedure，law and philosophy 5（1986），by d.reidel publishing company，p.53-56.

　81 倪正茂等：《中华法苑四千年》，群众出版社1987年版，第315页。

　82 滋贺秀三通过与欧洲法律的比较之后，他分析说：“这种法（指以清代覆审制为代表的中国法整体—笔者注）并不是即将被问罪的当事者可以对其存在和解释的妥当性进行争议的法。法律问题不是法庭辩论的对象，而是通过必要的覆审制这样一种官僚机构内部的相互牵制而达到正确解释适用来解决的问题。换言之，这里不存在对相互争议的主张由享有权威的第三者来下判断的构造。” [日]滋贺秀三：《中国法文化考察》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第9页、第12页。

　83 费正清说“形式上，所有事情都从底层发动，层层上报到顶上的皇帝去决定，因为各省奏折都是要送到京城皇帝那里去的。这样，较高级的官可对所提建议有选择转呈的余地，而下级官员所提出的创新或没有先例的意见是既不易上达而又危险的。惟命是从则比较安全，这就易于扼杀下层的主动性。另一方面，最上层那个人的工作效率常因他忙不过来而受不利影响。所有的重要问题都要经他批准。……现代中国仍受这一传统之害。” [美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社1999年版，第105页。

　84 比如《中华人民共和国土地管理法》第25条规定：“国家建设征用耕地一千亩以上，其它土地二千亩以上，由国务院批准”。“征用省自治区行政区域的土地，由省、自治区人民政府批准；征用耕地三亩以下，其它土地十亩以下的，由县级人民政府批准……”等。《中华人民共和国土地管理法实施细则》第18条虽然规定了 4个方面，名为“程序”，实为以审批权划分为主的程序，它并不具有真正意义上的法律程序的基本要素。

　　浙江大学法学院·孙笑侠