中外证据分类及证据采用规则中若干问题的比较研究（上）_诉讼法

　关于证据理论的分类，我国学者多年来进行了很有价值的研究。本书的这一部分，拟就直接证据与间接证据、言词证据与实物证据的分类及证据采用规则中的若干问题进行中外比较，并在此基础上提出几点设想和建议，以供立法、司法部门和学术界参考。

　一、证据种类的立法和证据分类理论的比较

　按照我国的习惯，立法规定的证据类别谓之证据的种类，理论上对证据类别的划分谓之证据的分类。在原苏联，理论上的证据类别也称为证据的分类，但立法规定的证据类型却称为证据来源的种类。西方资产阶级刑事证据理论几乎都主张或承认证据具有不同类型，但是各国立法全部列举证据种类的情形则较为罕见。因此，就各国立法规定的证据种类的内容来说，可比性小，而就划分的方法来说，却有一定的可比性。

　（一）各国立法对证据种类的不同规定

　各国立法涉及证据种类划分的方法，大致可以归纳为以下几种情形。

　1.立法全部列举证据种类或证据来源的，有我国和原苏联。我国刑事诉讼法第31条列举了六种；苏俄刑事诉讼法典第69条规定了七种。

　2.立法并未全部列举证据种类，只就某几种证据在总则部分设专章规定，而其他证据则在分则中涉及。如原联邦德国刑事诉讼法典总则第六章专门规定 “证人”，第七章专门规定“鉴定人”和“检验”，其他证据如实物证据只在分则诉讼程序的各款中提及，未列专门章节。美国对“证人”、“专家意见”和“书证”分别专章规定。

　3.立法没有专门章节规定具体的某种类型的证据，只是在诉讼程序中涉及，如法国、日本。但是，日本与法国有所不同，对若干种证据的证明力或证据力作了限制性规定。日本国刑事诉讼法第319条和第320条分别规定了自白证据的证明力、传闻证据及对其证据力的限制，第32l条规定了被告人以外的人的供述书的证据力，第328条规定了一些书面材料的证据力等等。

　必须指出，立法全部列举证据种类同立法限定某种证据的证明力或汪据力，其效力截然不同。前一种规定不具有强制约束力。我国1979年公布的刑事诉讼法第31条规定的6种证据中未含录音、录像等视听资料。在公布后的若干年以来，随着录音机、摄像机等电器设备的发展，司法实践并不由于立法未规定而拒绝用作证据，用作证据并不认为是非法。而立法规定某种证据的证明力是有强制约束力的，司法实践必须严格执行，不得任意扩大法律未规定的任何一种证据的证明力，否则就是违法。如依据日本刑事诉讼法第319条规定，被告人在受拷问时的自自，不得作为证据采用，如果用作证据，就是违反了本条规定。对于被告人出于自由意志所作的自白，法律未限制其证明力，司法机关不得任意限制其证明力。

　（二）各国证据理论对证据的不同分类

　各国证据理论对刑事证据的分类方法有所不同，一个国家可能存在多种理论分类。美国理论上的一种分类方法，将证据形式与证据类型区别开来，从证据形式分为物证、书证和言词证据，从证据类型分为直接证据、情况证据、补强证据和辅助证据。美国理论的另一种分类方法是，将证据分为物证、书证、确证、证据、传闻证据、品格证据、习惯证据以及类似事实证据。英国一种比较普遍的分类方法是将证据分为直接证据与间接证据、原始证据与传闻证据、情况证据、实物证据（含物体的东西、书面材料、相片、录音、录像）、第一手与第二手证据、检查与勘验。原联邦德国一般将证据分为证人、鉴定人和实物证据（实物证据包括物证、书证和录音材料）。日本某些学者将证据分为直接证据和间接证据、供述证据和非供述证据、实质证据和辅助证据等等。原苏联的某些学者根据证据的形式、内容、作用或来源，将证据分为人证和物证、有罪证据和无罪证据、直接证据和间接证据、原始证据和传来证据。我国学术界从不同角度也有多种证据分类的方法。

　综上所述，各国的证据分类方法繁多，其中有些分类非常相似，有些可比性小，有些虽然可比但是理论和实践价值不大，因此本部分仅选择可比性和研究价值较大的证据类别加以比较研究。

　二、直接证据、间接证据分类中若干问题的比较

　直接证据与间接证据这一分类，无论对理论研究还是对实践的指导都有很大价值，各国学术界都予以高度重视。

　（一）直接证据与间接证据的用词与内涵

　由于在直接证据与间接证据的用词与内涵方面，英美与我国有所不同，所以首先就这个问题进行说明和比较。我国主张或赞同这一分类的学者，在用词上都以“间接证据”与“直接证据”相对应，不需要多加说明。英美则不同。英美学者对直接证据的用词只有一个，即direct eviderice，但是却有多种含义，与其相对的词则有两个，一是indirect evidence，另一是eircumstantial evidence.前者我国通常译成“间接证据”；后者有译为“情况证据”的，也有译为“间接证据”的。实际上，英美学者在使用这两个词时，有时指不同的含义，有时却互相通用。

　英美有的学者将“间接证据”（indirect evidence）与“直接证据”（direct evidence）作为一种分类的两个相对词，在“间接证据”中包含“情况证据”和“传闻证据”。

　理查德·梅认为直接证据包含证人就其亲自感知的事实提供的证言，被害人受犯罪人侵犯情况的陈述，目击者对犯罪人的辩认，证人对自己身体或精神状态的陈述及其他。如证人陈述的事实是从他人处听到的，这时，“间接证据”是“传闻证据”的意思；如依此作出推断的证据，则“间接证据”是“情况证据”的意思。所以，他使用的“情况证据”只是“间接证据”的内容之一。鲁伯特·克罗斯不使用“间接证据”这个词，而以“传闻证据”或“情况证据”与“直接证据”相对。他认为“直接证据”具有两层意思，第一是指证人在法庭上提供的证明任何事实真相的陈述。如某证人在法庭上证明说，他看到被指控杀人的人，手持一把有血迹的刀；又如证人在法庭上关于其陈述时精神和身体状况的证言。这种意义的“直接证据”，是与“传闻证据”相对的。“直接证据”的第二层含义是指证人以其五个感官感知的系争事实所提供的陈述；或者是指某人在特定情形下的精神或身体状况是系争问题时，证明该人该时的精神或身体状况的陈述。这种意义的“直接证据”则与“情况证据”相对。

　首先，我们将上述两个定义的含义进行比较。第一，“直接证据”的内涵不同。鲁伯特·克罗斯的“直接证据”的含义较广，既含证人亲自感知的事实的陈述，也含非亲自感知的事实的陈述；既含对系争事实的证明，也含对系争事实以外的任何事实的证明。而理查德·梅所谓的“直接证据”的证明对象是否限于系争事实，虽在本定义中没有指明，但他在同一著作中论述证据概念时明确指出，在刑事审判中向法庭提供的情况是为了证明系争事实的，由此可以推论，他所谓的“直接证据”是不包括系争事实以外的事实的。第二，对“传闻证据”的理解不同。理查德·梅对证人非亲自感知的事实的陈述，称为“传闻证据”，对依据其他证据作出推断的证据，称为“情况证据”，这两个词义的界限很清楚。鲁伯特·克罗斯所谓第一层意思的“直接证据”强调的是在法庭上的陈述，与此相对的“传闻证据”，是指在法庭外的陈述。这是由于对传闻证据的理解不一致造成的。理查德·梅不同意将法庭外的陈述一概视为“传闻证据”。他认为任何人在法庭外的陈述，可能是“原始证据”，也可能是“传闻证据”，所以出现了用词的不同。第三，鲁伯特·克罗斯对第二层意思的“直接证据”的解释，强调对系争事实的证明，与此相对的是“情况证据”。言下之意，此处是以能否证明系争事实作为这一意义的“直接证据”与“情况证据”的分界线的。

　总的说来，上述两个“直接证据”、“间接证据”（含“情况证据”）概念的内涵不明确，对“直接证据”与“间接证据”（或“情况证据”）定性的依据不清楚，具体表现如下。

　1.由于将“直接证据”与“原始证据”混淆，致使以“传闻证据”与“直接证据”相对应。“直接证据”、“原始证据”是从不同角度针对证据的分类而出现的不同质的词。“原始证据”是以证据来源直接性而命名的，“传闻证据”是以证据（英美法中主要指陈述）来源的非直接性命名的，并与“原始证据”相对应。在上述概念中所以出现“传闻证据”与“直接证据”相对应的情况，就是将“直接证据”也理解为直接取得的证据（克罗斯概念中的第一层意思除外），因而产生了重叠使用“直接证据”与“原始证据”的现象，造成了用词上和理解上的混乱。

　“直接证据”的多种含义也是造成混乱的一个因素。为什么在上述概念中又以“情况证据”与“直接证据”相对应呢？这两位学者都将被用于推断系争事实的证据称为“情况证据”，并将与“情况证据”相对应这个意义上的“直接证据”说成是指不需要推断就能直接证明系争事实的证据。“直接证据”两种含义的交叉又是造成混乱的一个因素。

　（二）直接证据与间接证据划分的依据

　英美关于直接证据与间接证据划分的一种观点，就是以证据对系争事实的证明作用是否需要推断或假设为划分依据。不需要推断或假设即可证明系争事实的证据，称为直接证据；必需经过推断或假设才可证明系争事实的证据，称为间接证据。这种划分的依据颇有代表性，许多英美学者都表示赞同。美国罗兰多·卡门对直接证据和间接证据所下的定义及解释充分说明了这一观点。他认为，凡是证人就其亲自感知的情况所提供的陈述，不需要其他任何事实的介入或推断即可证明系争事实的，就是直接证据。如杀人案中，证人甲陈述他曾目睹被告人乙开枪击中丙。甲是凭其视觉和听觉感知到的情况作出上述陈述的。甲的证言不需要其他事实的介入或者推断就可证明被告人乙开枪杀丙这一系争事实，因此就是直接证据。间接证据是依据系争事实以外的事实，通过推断或者假设以证明系争事实的。如乙被控用手枪杀丙，没有人看到乙开枪杀丙，只有甲在听到开枪声音后立即看到乙手持手枪从丙的屋里跑出来。甲在法庭上作了上述内容的陈述。甲的证言不能直接证明被告人乙是否枪杀丙这一系争事实，只能作为推断或假设乙是否枪杀丙的一种依据，因而是间接证据。

　直接证据与间接证据这一划分依据的论点有两个要点。第一，个是是否需要借助其他事实进行推断或假设，第二个是，能否证明案件的，系争事实。现将这两个要点与我国某些可比性较大的划分论点进行比较。

　我国某些证据学者主张以证据对案件主要事实的证明作用是否直接作为划分直接证据与间接证据的基本依据。直接证据不需要借助其他证据就可以直接地证明案件主要事实，而间接证据则必须借助于其他证据互相印证，才能推断出案件主要事实。这种论点也有两个要点，第一个是，是否需要借助其他证据进行推断或推理；第二个是，能否证明案件的主要事实或案情的主要事实。

　上述英美论点的第一个要点与上述我国论点的第一个要点基本近似，大同小异，毋需赘言。但是两者的第二个要点却是大不相同。我国学者所谓的案件主要事实“是指犯罪事实是否存在，谁是真正的罪犯，以及他犯罪的主要情节”，或者“一是指犯罪事实是否发生，二是指犯罪为何人所为或日是否被告人所为”，显然都以刑事实体方面的事实作为证明对象。而英美学者所谓的系争事实，共含义比案件主要事实广泛，既含刑事实体方面的事实，又含刑事诉讼方面的事实。因为英美刑事审判中，涉及诉讼的有些事实也是需要证明的（除司法认知外）。如被告方提出起诉方提供的证据是非法搜查取得时，搜查是否非法就成为一个系争事实，须加以证明。搜查是否非法与本案被告人是否是指控犯罪的主体等犯罪事实无关，但也是需要证明的系争事实。由此可见，“系争事实”这一用词是适合英美司法实践的。实际上，这一词语不仅是理论上的用词，而且也是判例法和制定法的用词。我国刑事诉讼实践中，要求证明的事实大量的是刑事实体方面的主要事实，诉讼方面的事实需要证明的极少，因此，“案件主要事实”的提法也是符合我国目前的司法实践的。

　（三）直接证据、间接证据同证据形式的关系

　直接证据与间接证据是依据证据能否直接证明案件主要事实（或系争事实）划分的。证人证言、物证、书证等各种证据是依据证据的形式特征划分的。两者划分的依据和角度不同，在理论上一般没有必然的关系。但在司法实践中，一个证据却是它的形式特征与证明作用的结合，所以就产生直接证据与间接证据同证据形式的关系问题。

　国内外学术界对起间接证据作用的证据形式，意见比较一致。认为各种形式的证据，不论是证人证言、被害人陈述、被告人的供述或辩解、鉴定意见、勘验，还是物证、书证，都可以起间接证据的作用。然而，对起直接证据作用的证据形式，国内外却都有意见分歧。

　英国的鲁伯特·克罗斯和美国的罗兰多等人都主张直接证据仅限证人证言一种形式（英美的证人证言是一个广义的概念，它包含我国刑事诉讼法所称的证人证言、被告人的供述和辩解及被害人陈述）。至于证人提供的证言是否必须由其亲自感知，却存在分歧。罗兰多等人主张作为直接证据的证人证言，必须是该证人就其亲自感知的事实提供陈述；提供非其亲自感知的事实的陈述，就不能成为直接证据。

　美国联邦最高法院在某些判例的裁决中指出，证人将其实际看到、听到或感触到的事实，以证言表现的证据就是直接证据。另一些学者则主张不论是证人就其亲自感知的事实提供的陈述，还是证人根据传闻提供的陈述，都可以起到直接证据的作用。还有一些学者，如美国的罗伯特·弗格森等认为除证人证言外，物证也可成为直接证据。他举了一例说明他的这个观点。几名嫌疑人从某酒店出来，在离该酒店两个街区处被捕，被捕时他们手持各种面额的货币和该酒店经理背签过的几张支票。罗伯特·弗格森认为这几张支票是物证，可以直接证明这几名嫌疑人（后成为被告人）抢劫该酒店这个系争事实。

　国内外的司法实践说明，各种形式的证据都可以成为直接证据和间接证据。这样，问题就不在于探讨何种形式的证据在案件中的证明作用是否直接，而在于提出一个论点或确立一个规则，对实践会产生什么样的影响。主张只有言词证据，尤其是限于亲自感知的事实的陈述，才能直接证明案件主要事实（或系争事实） 的论点，有可能使司法实际工作者的注意力更集中于言词证据，而忽视本来可以成为直接证据的其他形式证据的搜集、判断和运用。因此，我们认为，理论上提出各种形式的证据都可以成为直接证据和间接证据，或者说，直接证据和间接证据的分类不受证据形式的限制的论点是较为适宜的。

　（四）外国对间接证据的运用

　英美司法实践中，起诉方提供间接证据的情况非常普遍，而且间接证据的运用比较复杂，为使各级法院正确运用间接证据，判例和理论都对间接证据的运用进行指导。

　英国的一些法官和学者指出，每个单个的间接证据都不足以认定被告人有罪，但是连结各个间接证据，就会使案情得到证明。英国早在19世纪就有一段连结间接证据的名言：人们把情况证据视为一根链条，而每个证据犹如链条中的一环，如果任何一环脱节，则这根链条就会断裂。正如由几股绳子组成的绳索，一股绳不足以维持一定的重量，但三股绳拧在一起，强度就够了。情况证据可能是各个证据的联合体，其中任何一个都不足以合理地作出有罪判决，至多是怀疑有罪，然而各个情况证据结合在一起就可以得出有罪的结论，其确信程度几乎与人们要求的相同。这一指导意见已经成为间接证据的运用规则。

　由于间接证据自身的特点带有普遍性，所以各国运用间接证据的规则也具有一定的共同性。英国上述运用规则与我国证据理论中提出的某些运用规则非常近似。

　以下介绍英国刑事审判实践运用间接证据较为普遍的几种情形。

　（1）证明犯罪动机。如指控某公司经理为企图获得保险金而使他所在的公司的仓库着火。起诉方提供该公司财政困难，这一情况证据可能被用于证明被告人有犯罪动机。

　（2）犯罪前的某些行为可用于证明被告人有实施被指控的罪行的故意。如指控某人伙同他人抢劫银行。该人在抢劫前企图获得银行的取送款时间这个情况证据，可以用于认定他是抢劫银行的参与人之一。

　（3）某人的指纹可以推断该人是否实施了犯罪。英国认为这是一种强有力的证据。

　（4）在警察讯问时被告人关于被控罪行的谎言，事后又不说明为何说谎这一事实可依此推断有罪。

　（5）某人占有最近被窃的赃物又不能说清占有的情形，或者虽经说明但不能令陪审团信服是真实的，陪审团可以推断被告人盗窃了该赃物，或推断为不诚实地占有这些东西。

　上述几个运用间接证据的例子，有些与我国的作法相似，如指纹的运用。有些则不相同。

　三、言词证据若干问题的比较

　在各国的司法实践中，言词证据是使用比较普遍的一种形式，各国证据理论都重视对言词证据的研究。我们在研究各国言词证据的过程中发现，言词证据的理论、制度不仅与诉讼制度有密切关系，而且受宗教、文化、习惯等各种因素的影响。因此，在比较研究和评价某国的言词证据理论、制度时，不能用简单的表面的方法对比并由此得出结论或评价。这是要说明的第一点。

　要说明的第二点是，关于言词证据的范围和用词。

　各国证据理论中所谓的言词证据，其概念、内涵和范围不尽一致。英美学者往往将言词证据称作“证人证言”，实际上包含被告人的辩解、供述和说明，被害人的陈述，除被告人、被害人以外的普通证人的陈述以及鉴定人就鉴定意见所作的解释。日本理论中有的言词证据概念，包含证人、鉴定人、翻译人和通译人在接受询问时所作的口头陈述。我国理论分类中的言词证据包含证人的证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解以及鉴定结论。

　日本和我国有些学者又将言词证据称为“人证”。“人证”是以人的口头证词为特征的一种证据形式，是与物证和书证相对的、非常形象的术语，是可取的。然而国外有些理论，如原联邦德国的理论将“证人”单独列为一种证据，并以“证人”命名，却是值得商榷的。证人证言之所以成为一种证据，其证明价值不是在于证人自身，而是在于他所提供的陈述。因而与其命名为“证人”，不如命名为“证人证言”更为贴切。

　许多国家关于“言词证据”或“证人证言”的定义可比性很小，美国、原苏联和我国关于证人证言的一些定义可比性较大，现将这些定义比较如下。

　（一）证人证言的概念与相关的原则

　美国罗兰多·卡门对证人证言下的定义是：“有生命的证人在法庭上宣誓后所提供的口头证据。”这个定义指出了证人证言的四个要件。一是证人必须是有生命的自然人；二是证人证明的方式必须是口头的；三是证言必须是在法庭上提供的；四是证言必须是在宣誓后提供的。上述四个要件必须同时具备，才构成证人证言。

　原苏联有些学者对证人证言下的定义是：“人们对案件有意义的事实情况所作的口述材料，这种材料要根据法定规则加以固定。”这个定义没有以“证人”为特殊主体，而是泛指“人们”。义指明了证人必须以口述方式提供材料；证人提供的材料是对案件有意义的事实情况；对证人提供的口述材料应予固定。

　我国关于证人证言的定义很多，试举三例如下。一是“证人就其感知的案件情况向司法机关所作的陈述”。二是“证人就其所了解的案件情况向司法机关所作的陈述”。三是“了解案件情况的人就自己所了解的案情向司法机关所作的陈述”。

　根据上述中外若干定义，我们提出下列几个问题进行探讨。

　1.在证人证言的定义中，是否要指明主体是证人的特殊身份。关于证人证言的主体，在上述引证原苏联的定义中泛指“人们”，在上述引证的我国的某一定义中指“了解案件情况的人”，而上述其他国内外的定义中都指明了证人的特殊身份。

　我们认为，在证人证言的定义中以指明主体为证人的特殊身份比较适宜。因为了解案情的人，由于各种原因不一定具有证人资格，即使具有证人资格也不一定成为诉讼中的证人。了解案情的人，在取得刑事诉讼中的证人的地位以后，在法定场合下提供的陈述才可成为证人证言。不具有证人资格，未在刑事诉讼中取得证人地位的人，就其了解的案情所作的陈述，不能成为证人证言。“证人”这个词，说明这个提供案件事实的人已经进入诉讼过程并取得了证人地位。既然已经取得证人地位，当然就是了解案情事实并在证明过程中能够起作用的人了。因此，在定义中使用“证人”这个词以表明其特殊身份比“了解案件情况的人”和“人们”更为贴切。

　2.在“证人证言”定义中是否有必要指明“口头”方式。关于证人提供证言的方式，在上述引证的美国的定义中，指明是“口头证据”，在上述引证的原苏联的定义中也指明是“口述材料”。我国上述三个定义中都未明确“陈述”应以何种方式进行。也许下定义的作者的原意，“陈述”就是“口头陈述”（也许有其他含义）。事实上，陈述可以口头进行，也可以书面方式进行。如不明确，容易误会。我们认为，在解释“证人证言”时应指明是证人以口头方式提供的陈述，主要有三点理由。

　（1）包括证人证言在内的言词证据，其基本特征是以口头陈述提供证明。这一点是区别于实物证据的主要标志。假设以书面陈述提供证明，那么言词证据就没有必要作为独立的一类证据而存在了。

　（2）基于言词原则的要求。许多国家的初审程序都实行言词原则。言词原则的要求之一是，证人必须口头提供证言。除英美外，法国等国也是如此。法国刑事诉讼法典第331条规定：“宣誓后，证人口头提供证言”。口头陈述的好处很多，比如，法官或陪审人员亲自聆听陈述时，可以观察陈述人的表情是否自然，表述是否清楚，前后陈述有无矛盾；表述不清楚、前后有矛盾时，有时可能通过及时提问而解决。关键的问题可能在回答提问时加以明确、强调，或加以澄清。此外，证人对某件事实的记忆模糊时或丧失记忆时，英美等国允许通过一定的方式，帮助证人恢复对这件事实的记忆。

　（3）基于诉讼制度和程序的要求。英美对抗式的庭审程序，要求在法庭上，证人证言必须经受本方当事人的主询问（或再次主询问）和对方当事人反询问（或再次反询问）。审问式的庭审程序，法官、陪审人员、检察官和被告律师对证人的证言也都有权提问。由此可见，不论是对抗式还是审问式，在庭审时，证人必须提供口头陈述。我国的庭审程序在形式上基本属于审问式诉讼，理应以口头陈述为原则。

　鉴于上述三点理由，我们认为证人证言应以口头陈述为原则；具有特殊情形者，方可以其他形式陈述。但是法律应当对允许非口头陈述的特殊情形作出明文规定。

　3.证人证言是否必须在法庭上提供。关于证人提供证言的场合，上述引证的原苏联的定义未予指明。上述引证的我国三个定义泛指司法机关，意思是说，证人在侦查阶段向侦查机关、在起诉阶段向检察机关以及在庭审阶段在法庭上所作的陈述都是证言。而上述引证的美国定义都限定证人证言必须是在法庭上的陈述。

　美国刑事诉讼实行直接原则，所以要求证人必须在法庭上提供证言。其目的有二，第一个是，使陪审团和法官亲自聆听他的陈述，观察证人陈述时的表情，便于陪审团和法官直接感受并判断证人证言的证明性；第二个是，证人当庭接受双方当事人的主询

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