奸淫幼女构成犯罪应以明知为前提——为一个司法解释辩护_侵犯人
「摘要」在严格责任与罪过责任分立的基础上，奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提，这样才能在保护幼女和保护被告人的合法权益之间求得一种法治视野下的平衡。应当摈弃“应当知道”的传统提法，而把奸淫幼女的明知分为确切知道和推定知道两种。从最高法院关于奸淫幼女问题的司法解释出发，我国现行的刑事司法解释体制及其形式应该逐渐由抽象的司法解释过渡到个案性质的司法解释，再进一步过渡到判例制度。
在我国现行法律体系下，司法解释具有某种创制法律规则的功能，因而在司法活动中具有重要的作用。具有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院以每年颁布近百个司法解释的进度履行着其制订司法解释的职能。在这些司法解释中，尽管不乏弥补立法之疏漏、满足司法之急需的司法解释，但也有个别越权司法解释为学者所诟病。然而，没有一个司法解释像今年1月23日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》）这样，一经颁行，骤然之间引起了轩然大波，为全社会所瞩目。不仅普通百姓群起而攻之，即使在学者当中，也是指责之声雀起。由于《批复》涉及的是一个刑法问题，我之关注是理所当然。而且，这个司法解释引发的问题还远远地超出了刑法领域，涉及司法权与立法权之分野，司法程序与司法体制甚至涉及作为一种公共政策的法的价值选择等一系列法理学问题，值得从法学理论上进行探讨。本文是我从这个司法解释中引申出的有关刑法与法理问题的思考，意在为这个司法解释辩护。
一
《批复》缘于辽宁省高级人民法院对一个奸淫幼女案件的请示。这个请示案件中的被害人徐某，女， 1989年5月2日出生，案发时13岁，身高1.65米，体重60.2公斤。该女在今年2月，以“疯女人”的网名上网与人聊天，随后与人见面，先后与张某等六人发生性关系。本案经某区人民检察院向某区人民法院提起公诉。某区人民法院经审理后，对该案奸淫事实确认无误，但对被告人的行为是否构成犯罪存在意见分歧，遂将该案请示到中级人民法院。中级人民法院经审委会讨论，同样存在意见分歧，遂请示到辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院在对本案定性没有把握，尤其是考虑到这个事件涉及对刑法第236条第2款规定的正确解释，具有一定的普遍性，就将该案请示到最高人民法院，最终最高人民法院以批复的形式对本案做出了司法解释。在法院对该案审理中，主要存在以下两种意见：第一种意见认为，被告人张某等六人构成强奸罪。理由是：被害人徐某案发时未满14周岁，而奸淫幼女罪 （该罪名已经取消，奸淫幼女行为均定强奸罪——作者注）是指与不满14周岁的幼女发生性交的行为。本案主观方面是故意，并且具有奸淫的目的；客观方面表现为与不满14周岁的幼女发生性交行为。不管幼女是否同意，也不管行为人用什么方法达到奸淫目的，只要实施与幼女的性交行为，即构成此罪，上述六被告人的行为符合奸淫幼女罪的犯罪构成。第二种意见则认为，被告人张某等六人的行为不构成强奸罪。理由是：首先，奸淫幼女罪主要是考虑到不满14周岁的儿童对性的认识能力欠缺，为保护儿童的身心健康，所以在强奸罪中单独列出“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。在本案中，被害人徐某虽未满14周岁，但其从网上和其他渠道更多地了解了有关性知识，在其给被告人杜某的信中也说：“爱好：上网、找男人*ZA*”等等，说明其心理发育早熟，有别于传统意义上的幼女。其次，被害人与上述六被告人均是在网上聊天时相识，被奸淫之前大多是被害人提出要与对方见面，不想回家，想找个地方睡觉。网上聊天时，也是以性爱作为主要内容，想知道性爱是什么，由于早熟及好奇心驱使，使其主动接触异性并勾引异性，导致其与多人发生性行为，且被害人在网上及当着六被告人的面均说自己19岁，从其体貌特征看貌似成人，被告人不可能知道其是幼女。也就是说在本案中，上述六被告人无罪过，不能认为是犯罪。该案于今年1月 8日经最高人民法院审判委员会讨论，通过了对本案的下述《批复》：“辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的不认为是犯罪。”
二
在正式讨论这个司法解释之前，有一个程序性问题值得研究，这就是案件请示报告制度。这里的案件请示报告制度，在司法实践中也称为疑请制度，是指下级人民法院把自己正在办理的疑难案件，报请上级人民法院研究，并根据上级人民法院意见作出判决的一种作法。[1]一定意义上说，它是这个司法解释出台的程序性前提。显然，没有辽宁省高级人民法院的请示，就不会有这个司法解释产生。
在我国刑事诉讼法中，并没有关于案件请示报告的规定，但是在司法实践中往往存在一些法律适用上的疑难案件，法官对此没有把握或者合议庭甚至院审判委员会存在意见分歧。在这种情况下，向上级法院请示报告，往往成为解决此类问题的一条出路，也就是所谓矛盾上交。此外，由于司法不独立，法院的人、财、物受制于地方政府，对当地党政领导非法干预但又无力抗拒的案件，下级法院也往往将上级法院的意见作为挡箭牌。[2]（p166）因此，疑请，不疑也请。由于案件请示报告不是法定的诉讼程序，因而存在一些较为混乱的情形。尤其是在错案追究制的压力之下，为使本人所办案件在上诉以后不被上级法院改判，各种形式，包括口头的与书面的请示报告大行其道，成为我国刑事诉讼活动中的一个特色。关于错案追究之成为案件请示报告的动因，正如我国学者指出：案件请示制度使得下级法院在审判案件的过程中就案件事实和法律适用问题向上级法院请示，层层请示，直至级人民法院作出批示或最高人民法院作出批复。这样，如果下级法院按照上级法院指示行事或者按照最高人民法院的司法解释行事，发生错案也难以追究责任。[3]（p523）为了规范案件请示报告的做法，1986年3月 24日最高人民法院曾经下发《关于报送请示案件应注意的问题的通知》。此后，又于1990年8月16日发布了《关于报送请示案件的补充通知》，这一通知的主要精神如下：（一）报送请示的案件，必须是少数重大疑难、涉及到政策、法律不清、定罪及适用法律不易把握的案件。对于各方面有争议的案件，应提交审判委员会讨论，并根据少数服从多数的原则作出决定，个别需要请示的，由省高级人民法院审判委员会提出倾向性意见。（二）报送请示的案件，除特殊案件外，在报送前，一审均应开庭审理，查清事实，核对证据；省院应确定承办人组成合议庭进行审查，并报经审判委员会讨论。（三）报送请示的案件，必须事实清楚、证据确凿。事实与证据由请示法院完全负责；凡属认定事实及鉴别证据问题，应自行查清或进一步鉴定，不要上报请示。[4]（p102）应该说，最高人民法院的上述通知对于保证重大疑难案件的正确处理，防止有些不应该或者不需要请示的案件报送请示，从而增加不必要的工作量具有一定的意义。但这种案件请示报告的做法，毕竟是法院内部的、[1]法外的一种非正式程序，相对于公开程序来说，它是一种隐性的程序。这种法外程序对于个案的正确处理虽然具有一定的积极意义，但从总体上来看，这种案件请示报告制度是弊大于利，主要理由如下：
首先，案件请示报告制度破坏了审级之间的正常关系，尤其是使二审程序名存实亡。审级制度是司法体制的重要内容，其中二审又称为复审，是指复级审理制度，是一种上诉制度，例如我国普通刑事案件实行的是二审终审制。只有死刑案件在二审之外，另有最高人民法院的死刑复核制度，实行的是实际上的三审终审制。当然，由于除危害国家安全的犯罪、经济犯罪和外国人、港澳台人犯罪以外，其他犯罪的死刑复核权的下放，死刑复核程序与死刑的二审程序合而为一，因此又复归二审终审。我国学者在论及复级审理制度时指出：在刑事审判制度中，由于单级审理制度不能形成来自上级法院的权力制约，控辩双方也没有获得上级法院对已经作出判决的案件进行复查的机会，诉讼权利的制度保障是不充分的，因而现代刑事诉讼中，普遍实行复级审理制度（又称“上诉制度”）。一般只有最高级的司法机构作为第一审法院时才因没有更高级别的法院供当事人上诉而实行单级审理制度。[5]（p383）由此可见，通过复级审理，可以对下级法院作出的未生效的判决进行审查，从而在更大程度上实现司法公正。但由于案件请示报告制度的存在，一审判决未生效以前就已经请示二审法院，因而实际上取消了复审存在的价值，使法律上的二审终审变成了实际上的一审终审。
其次，案件请示报告制度侵犯了被告人的上诉权。在现代法治社会，被告人具有获得公正审判的诉讼权利。这里的公正审判，不仅指一审，而且包括二审。因此，上诉权是被告人的主要诉讼权利之一。通过上诉启动二审程序，获得更高级别法院的公正审判，从而使被告人的实体权利能够得到进一步救济。由于案件请示报告制度的存在，上定下判，一审法院的判决已经经过二审法院的研究决定，因而被告人不服一审判决提出上诉只具有形式意义而无实质价值，这实际上是侵犯了被告人的上诉权。
第三，案件请示报告制度是法院体制的行政化的主要症候。行政权的特征是上命下从，上下级机构之间存在着命令与服从的关系。法院体制行政化的倾向，向来为学者所诟病。所谓法院体制的行政化是指法院在整个构成和运作方面与行政机关在体制构成和运作方面有着基本相同的属性，是按照行政体制的结构和运作模式建构和运作的，强调内部的上下服从关系。[6]可见，法院体制行政化的现象不仅表现在法院内部机构设置与人事管理上，而且也表现在审级关系上。两审法院的关系不像行政机构是上下级之间的关系，而是各自独立行使审判权的法院。尽管在审级制度上，二审法院有权改变一审法院的判决，但这只是二审法院行使审判权的结果。现行的案件请示报告制度实际上是把二审或者更高级别的法院当作上级来看待的。正如我国学者指出：下级法院法官和上级法院法官应仅限于监督和被监督关系，而且这种监督只能通过诉讼来实现。目前法院系统流行的一些做法是不符合法官独立的要求的。如，下级法院携卷向上级法院请示判决结果，或以请示法律问题为由和上级法院法官商量裁判结论，以及上级法院法官命令下级法院法官如何裁判等。为了维护司法公正，应保证下级法院法官独立审判，逐步限制下级法院请示的范围，直至最终取消请示制度。[7]（p20）因此，不是通过审判来调整各级法院之间的关系，而是通过行政方式来协调各级法院之间的关系的做法，有悖于法治原则。
第四，案件请示报告也是一种最不经济的手段。由于案件请示报告是一种法外程序，法律对此没有明文规定，因而也就没有时限上的要求。因此，除了暗箱操作的弊端之外，被请示的上级法院没有法定答复义务，往往一拖动辄数月，甚至达数年之久。如果被告人在押的，往往造成久拖不决、超期关押，从而严重地侵犯被告人的合法权益。
既然案件请示报告制度存在上述弊端，对此如何解决呢？我认为，在这种情况下，应当摒弃案件请示报告制度，各级人民法院按照审判情况独立作出判决，案件上诉到二审以后，二审法院也通过判决的方式来表明自己的立场，从而形成对下级法院具有事实上的拘束力的判例。这里之所以说是事实上的拘束力，是因为我国法律并未确立判例制度，因而判例本身是没有法律约束力的。即使是最高人民法院审判委员会讨论通过的案例，也自称只是对各级法院具有指导或者参考价值。但在事实上，一审法院的法官只要不希望自己的判决被二审推翻，总是遵从二审法院对同类案件的判决的。正是通过判例制度，使得各级法院对法律的理解统一到更高级别的法院判决上来，从而形成全国统一的法制。我们以往虽然也在呼吁建立中国的判例制度，但这一设想一直得不到切实的落实，主要是因为存在着各种类似于案件请示报告制度的做法，在消解判例制度建立的必要性和紧迫性。
取消案件请示报告制度以后，要求各级人民法院对于有争议的案件在自己的管辖权限内作出判决，可以提高各级法院解决疑难法律问题的审判能力，因而是切实可行的。当然，取消案件请示报告制度，也并不是减弱上级人民法院对下级人民法院的业务指导力度，只是这种业务指导的方式应当加以改变。由行政化的上命下从式的指导，改为通过审判方式的指导。确切地说，就是利用提审的方式，通过判决，使上级法院对下级法院的业务指导判例化、程序化与公开化。这样，既可以化解下级人民法院在审判上的难题，又能维护被告人的合法权益。
我国刑事诉讼法中，提审是指上级人民法院依法将下级法院受理的或作了错误裁判的案件提归自己审判。根据刑事诉讼法的规定，提审有以下三种情形：一是改变级别管辖的提审；二是死刑复核程序的提审；三是审判监督程序的提审。作为案件的请示报告制度替代措施的是第一种提审，即改变级别管辖的提审。我国刑事诉讼法第23条规定：“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”由此可见，改变级别管辖的提审可以分为上提下送两种情形：上提是上级人民法院主动提归自己审判，下送是下级法院主动请求移送上一级人民法院审判。这种提审的案件是案情重大、复杂。我认为，这里的复杂本身就包含了疑难的情形在内。因此，在禁止案件请示报告的情况下，下级人民法院在审判中认为案件属于疑难，在适用法律上难以把握的，以往向上级人民法院请示报告，现在则应改变为请求移送上级人民法院审判。如果上级人民法院认为本院有能力审判的，应当作为一审作出判决，被告人不服的还可以上诉到更高级别的人民法院。如果上级人民法院也没有把握的，则可以再向上移送，直至移送到最高人民法院。人民法院以判决的方式对法律加以解释，因而以判例代替目前通行的个案司法解释。当然，除下级人民法院的请求移送以外，上级人民法院还可以直接提审下级人民法院管辖的第一审判刑事案件。这种改变级别管辖的提审方式，以判例代替案件请示报告，从而有望改变目前的司法解释形式。
三
以下我们可以正式讨论奸淫幼女构成犯罪是否以主观上的明知为条件这个纯正的刑法问题。这个问题出自对一个刑法条款规定的理解。1997年刑法第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这一规定与1979年刑法第139条第2款的规定是完全相同的。因此，对于这一规定在理解上的分歧并非始于今天，早在80年代初期就已经存在。例如，在高铭喧教授主编的《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》一书中，就综述在这一问题上有以下四种观点：第一种观点认为，按照主客观相统一的原则，构成奸淫幼女罪除了行为人对幼女的奸淫行为外[2]，行为人还必须明知被害人是不满14周岁的幼女，否则就不构成奸淫幼女罪。第二种观点认为，不论行为人是否知道被害人是幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为，就应以奸淫幼女定罪。第三种观点认为，构成奸淫幼女罪，应当要求行为人明知对方是幼女。但是，并不要求行为人确知对方是幼女，而是只要他知道可能是幼女，就可以认定行为人是明知对方是幼女而故意奸淫，从而构成奸淫幼女罪。第四种观点认为，对这个问题不能一概而论，需作具体分析：幼女身体发育早熟，且谎报年龄，致使行为人显然无法知道其为幼女，同时性行为出于双方自愿的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但其身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女的，即使性交已征得幼女同意，仍然构成奸淫幼女罪。[8] （p603—605）值得注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》对这个问题只字未提，只是含糊地指出：“在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题，要具体分析，并总结经验，求得正确处理。”显然，司法解释对这个问题采取了明显的回避态度。由于刑法规定的疏漏与司法解释的回避，加上在刑法理论上对这一问题也各执一词，导致司法实践中对于奸淫幼女构成犯罪是否以明知为要件问题上各行其是。据我了解，在司法实践中，既有因不明知而不定罪的案例，也有不明知照样定罪的案例。但从历来的情况看，在确实不明知的情况下，不以奸淫幼女定罪是倾向性的做法。例如在最高人民法院有关人员编写的著作中，在论及前列司法解释中提到的特殊问题的处理时指出：根据刑法和参照上述“解答”的规定，结合司法实践，对奸淫幼女案件中的以下情况，可以分别作出不同的处理：（一）已满14周岁不满16周岁的未成年人，与不满14周岁的幼女交往密切，双方自愿发生性行为后；或者因受某些不良影响，与幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法第13条的规定，可不认定为奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。早在1957年4月30日，最高人民法院审判委员会通过的1955年以来奸淫幼女案件检查总结》就曾经指出：对奸淫幼女的未成年犯，“情节轻微的可以免予刑事处分；对年幼无知的男童，不应追究刑事责任，但应责令他的或者监护人加以管教”。对与多名幼女发生性行为，情节严重的，则可以奸淫幼女罪论处。（二）男青少年与染有淫乱习性（指主动地与多名男性发生两性关系）的幼女发生性行为，情节显著轻微，危害不大的，可不以犯罪论处，建议公安机关作其他处理。（三）未婚男青少年与发育较早、貌似成人、虚报年龄的不满14岁的幼女，在谈恋爱和交往过程中，或者在确实不知道幼女真实年龄的情况下，双方自愿发生性行为的，可不以奸淫幼女罪论处，但应严格掌握。最高人民法院《1955年以来奸淫幼女案件检查》也曾明确指出：“至于个别幼女虽未满14周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。”因为行为人主观上不具有奸淫幼女罪的故意，与青少年在恋爱过程中的越轨行为很相似。[9]（p458—459）以上是我所见到的对于奸淫幼女行为定罪问题上最为详尽的论述，并且由于作者的身份而具有一定的权威性。应当看到，上述论述虽然对主体年龄作了某些限制，主体限于男青少年或者未婚男青少年，但还是倾向于在确实不知道幼女真实年龄的情况下，不以奸淫幼女罪论处的基本精神。当然，由于没有法律的明文规定，奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件的问题并没有在司法实践中得到真正解决。
那么，奸淫幼女构成犯罪是否以明知为条件呢？这个问题，涉及刑法理论的罪过责任原则，也就是故意的界定。我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”对于奸淫幼女是故意犯罪，这一点在刑法理论上并无分歧。既然奸淫幼女是故意犯罪，那么其故意的内容是什么呢？根据我国刑法关于故意犯罪的定义性规定，犯罪故意中首先包含的是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，即刑法理论上所称的认识因素。关于认识内容，我认为包含事实性认识与违法性认识这两个层面。就事实性认识而言，是指对于犯罪构成客观要件内容的认识，具体包括以下要素的认识（一）行为的性质。对于行为性质的认识，是指对于行为的自然性质或者社会性质的认识。（二）行为的客体。对于行为客体的认识，是指对行为客体的自然或者社会属性的认识。例如杀人，须认识到被杀的是人。（三）行为的结果。对于行为结果的认识，是指对于行为的自然结果的认识，这种认识在很大程度上表现为一种预见，即其结果是行为的可期待的后果。（四）行为与结果之间的因果关系。对于因果关系的认识是指行为人意识到某种结果是本人行为引起的，或者行为人是采取某种手段以达到预期的结果。在这种情况下，行为人都对行为与结果之间的因果关系具有事实上的认识。（五）其他法定事实。例如时间、地点等，如果作为犯罪构成特殊要件的，亦应属于认识内容。此外，某种行为的前提条件，亦在认识限度之内。[10]（p335—336）可见，事实性认识的内容是极为宽泛的，几乎涉及各种罪体要素。犯罪故意的认识因素，除事实性认识以外，还包括违法性认识。这里的违法性认识是指对于行为的违法性的判断，属于对于认识的规范评价因素。可以说，事实性认识是犯罪故意构成的前提，缺乏事实性认识，也就不会有对于某一特定事实的犯罪故意。在奸淫幼女构成犯罪是否以明知为要件这一问题上，关键问题在于对被奸淫幼女年龄的明知是否为奸淫幼女犯罪故意的事实性认识的内容。应该说，对于幼女年龄认识属于事实性认识中的行为客体的认识。我认为，对于行为客体的认识，是与刑法关于行为客体的规定密切相关的。在奸淫幼女的情况下，行为人只有明知是不满14周岁的幼女而奸淫的，才具有奸淫幼女的故意。否则，只有奸淫的故意而无奸淫幼女的故意。从刑法理论上来说，明知是不满14周岁的幼女是奸淫幼女故意的不可或缺的内容。
四
刑法理论是以法律规定为前提的。规范刑法学理论归根到底是对法律规定的一种诠释，因而还要考虑法律规定本身是否具有解释的余地。这里涉及对刑法规定的文本分析，包括与外国刑法规定的比较和与本国刑法其他规定的比较。
奸淫幼女在绝大多数国家刑法中都被规定为犯罪，只是在犯罪构成要件的设置上稍微有所差异而已。就是否以明知对方是幼女这一要件而言，考诸各国立法例，我国学者认为存在以下三种情形：（一）美国、英国、加拿大、意大利等明确否定明知；（二）瑞士原则上主张明知，但还规定了限制条件；（三）德国、法国、日本、奥地利、韩国、泰国、印度、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、西班牙、巴西、俄罗斯、中国等，未作明文规定。[11]（p342）在上述列举中，第一种情形中除意大利以外，都属于英美法系国家。由于英美法系国家采用严格责任，因而在奸淫幼女形成犯罪的问题上否认以明知为条件，是可以理解的。但意大利作为大陆法系国家，其否认奸淫幼女构成犯罪以明知为要件表明意大利刑法实行罪过责任的不彻底性。1996年以前的《意大利刑法典》第519条（强奸罪）规定中，奸淫未满14岁人构成犯罪的，并未明确否认明知，也未明确规定明知。但在1996年2月 15日第66号法律对强奸等性犯罪作了调整，将其从侵犯公共道德和善良风俗罪纳入到侵犯人身罪，并在第609条—6规定犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。这一规定是对罪过责任的反动，在一定程度上采用了客观责任。对此，意大利学者也持批评态度，指出：按罪过原则的要求，只有故意和过失才应该是将行为归罪于行为人的形式。然而，在我们的刑法典中，至今仍残存有不少有关“客观责任”的规定。仅仅根据行为与结果间的因果关系，或者某种客观存在的事实来确定行为人的刑事责任，是客观责任的典型特征。总而言之，由于客观责任的成立既不要求故意，也不要求过失，在现代刑法制度中只具有负面的意义。[12]（p225）从各国立法例的比较来看，除《瑞士刑法典》有条件地承认明知以外，英美法系国家大多采严格责任，不要求以明知为条件；大陆法系国家大多在刑法条文中对明知未作规定，但在刑法理论上采罪过责任，因而要求以明知为条件。
我国刑法关于奸淫幼女的规定，也未明示其构成犯罪以明知为条件。但在其他一些刑法条文中则有特定客体之明知的规定，正是因为这一点而使人产生“既然没有规定就不需要明知”的结论。其中，较为典型的是以下规定：（一）刑法第259条（破坏军婚罪）规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的
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