预防职务犯罪的立法问题研究_渎职罪论文
[摘 要] 预防职务犯罪法是调整因预防职务犯罪而发生的社会关系的法律规范的总称。制定专门的预防职务犯罪法律法规，是预防职务犯罪工作机制实现“三个转变”的必然要求。本文结合制定《无锡市预防职务犯罪条例》的地方立法的实践，对制定预防职务犯罪法律法规的必要性和可行性、预防职务犯罪法的调整对象、适用范围及主要内容进行了系统的研究。
为了适应预防职务犯罪工作从分散状态到集中管理、从初级形式到系统全面预防、从检察机关的部门预防向与社会预防相结合转变的需要，推进预防职务犯罪的法制化建设，去年5月，我们提出了制定预防职务犯罪的地方性法规的构想，并在制定这项地方性法规的必要性和可行性方面开展了广泛的调研和深入的论证。经省、市人大批准立项后，无锡市人民检察院于今年3月正式向无锡市人大常委会提出了制定《无锡市预防职务犯罪条例》的立法案，从而在国内首开了预防职务犯罪专门立法的先河。
虽然，地方立法有其固有的局限性，但是作为“法”，地方性法规与全国性法律仍然有其相同的本质和共同的要素，地方立法可以为制定全国性法律提出问题、积累经验。因此，在国家尚未制定预防职务犯罪专门法律的情况下，积极探索和预防职务犯罪地方立法的路子和经验，对于预防职务犯罪的专门法律法规的创制，实现预防工作的规范化、法制化，无疑具有十分重要的现实意义和深刻的理论意义。本文拟就我们在起草预防职务犯罪地方性法规草案的过程中遇到的一些基本的理论与实践问题谈一点粗浅的体会，以期抛砖引玉，推动预防职务犯罪立法的研究。
一、预防职务犯罪立法的必要性和可行性
贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪是一切腐败现象中危害最大的腐败，腐败现象的蔓延攀升，将直接威胁国家的稳定和经济的发展。改革开放以来，我们党一直把反腐败作为关系党和国家生死存亡的大事来抓，随着改革的深入和开放的扩大，各级执法执纪部门认真贯彻中央的部署，反腐败斗争的力度不断加大，依法惩处了包括胡长清、成克杰在内的一批严重腐败犯罪分子，推动了反腐败斗争的不断深入。但是，职务犯罪是一种社会现象，犯罪原因是一个多层次的系统，这个系统深藏在社会物质生活条件的矛盾过程之中。由于刑罚作为遏制犯罪的因素本身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此，刑罚预防犯罪的功能是有限度的。[1]单靠专门机关严打惩办的反腐败方式只能收到一时的效果，并非治本之策，这已成为当今世界各国反腐败斗争的共识。为了实现党的十五大提出的“力争在今后五年内使党政机关和干部队伍中腐败现象蔓延的势头得到遏制”的目标，近年来，党中央采取了一系列从源头上预防和治理腐败的重大措施，反腐败斗争正在走上从侧重遏制到标本兼治、逐步加大治本力度的轨道。
检察机关是国家专门的法律监督机关，也是查办职务犯罪的专门机关。反贪斗争的实践使检察机关对从源头上预防和治理职务犯罪的重要性和必要性有着深刻的认识和真切的体会，并在几年前就开始了在新形势下开展预防职务犯罪工作的一系列探索和实践。去年，最高人民检察院制定了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，对检察机关开展预防职务犯罪工作的原则、重点、措施作了明确的规定。韩杼滨检察长在全国检察机关预防职务犯罪工作会议上又进一步提出：“在探索建立预防职务犯罪工作机制过程中，要实现三个转变，即从分散状态到集中管理的转变；从初级形式的预防到系统全面预防的转变；从检察机关的部门预防向与社会预防相结合转变。”而要真正实现这三个转变，制定专门的预防职务犯罪法律法规将是必不可少的。我国现行的反腐败体制是由党的纪检部门、行政执纪执法机关、政法机关等部门在党委的统一领导下组成的体系。但在我国宪法和法律的框架内，国家行政机关、审判机关、检察机关均由全国人民代表大会产生，其地位从属于国家权力机关，对国家权力机关负责并受其监督。同时，检察机关与其他国家机关是分立的，相互不存在隶属关系。检察机关要有效地开展预防职务犯罪工作，形成、管理、监督、打击联动的预防职务犯罪的工作机制，必然涉及与其他政法机关、行政执纪执法机关、行业主管部门、国有公司、企业、事业单位和人民团体之间的关系，这种关系无疑只能通过立法的途径加以确认和调整。我们知道，法律既不能消灭一种社会关系，也不能创造一种社会关系，而只能对既存的、人们在各种社会实践中必然发生或结成的社会关系加以确认和规范。因此，任何立法的必备前提是：作为法律调整对象的社会关系的客观存在，并且这种社会关系的存在和发展已经迫切要求以法律的形式加以确认和规范。当预防职务犯罪工作的初级形式和分散状态以及检察机关的部门预防已经不能适应反腐败斗争进一步发展的要求，立法的滞后就会使预防职务犯罪工作难以实现向更高运行层次的转变，预防工作就难以达到规范化、专业化、社会化和法制化要求。
有同志认为，预防职务犯罪是反腐败斗争的一个组成部分，党的十五大已经确定了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制，各机关部门之间在预防职务犯罪方面的关系问题只需党委发个文件即可解决，因此对预防立法的必要性持怀疑态度。我们认为，这种观点是不足取的。党内文件与法律法规的关系就象政策与法律既不能相互排斥，也不能互相替代。“由于政策的规范化程度不如立法，弹性较大，可操作性差，并且缺乏足够的约束和救济手段，容易出现规避政策的现象。”[2]预防职务犯罪立法就是要把党的反腐败方针政策转化为国家意志。“在依法治国、建设社会主义法治国家的过程中，一切机关都必须严格按照法律的规定进行活动，这是其活动具有权威性的基础。预防职务犯罪作为各机关、各部门的共同行为，要真正起到遏制和减少职务犯罪的作用，就必须制定预防职务犯罪的法律，以规范和协调各机关、部门的活动。”[3]
综上，预防职务犯罪工作上升为法制化运行，是依法治国方略的内在要求，是进一步加强预防职务犯罪工作、提高预防工作效率和质量的必然要求，也是规范预防职务犯罪工作的必然要求。近几年来，检察机关在开展预防职务犯罪工作中已经初步建立了职务犯罪预防体制、管理制度和预防机制，并积极推动与有关部门、单位建立预防职务犯罪的组织，形成预防职务犯罪的网络。因此，制定预防职务犯罪的专门法律法规不仅是必要的、适时的和可行的，条件也是具备的。
二、预防职务犯罪法的概念、调整对象及适用范围
“法律本身就是预防之本”，在这个意义上，广义的预防职务犯罪法包括一切具有防范职务犯罪功能的法律法规。我们通常所说的加强预防职务犯罪立法，在颇大程度上是指健全各种行政的和刑事的法网，使国家工作人员不能贪、不敢贪、不想贪，从而达到预防职务犯罪的目的。狭义的预防职务犯罪法则专指调整因预防职务犯罪而发生的社会关系的法律规范的总称。本文所研究的仅限于这种狭义的预防职务犯罪法。这一预防职务犯罪法的概念涉及以下几个相关问题：
（一）预防职务犯罪法的调整对象与立法目的 预防职务犯罪法的调整对象是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员因预防职务犯罪而发生的社会关系。据此，制定预防职务犯罪法律法规的目的也就是：明确社会各责任主体在防范职务犯罪方面应尽的职责和义务，以及违反职责所应当承担的责任，同时规定有关职能部门预防职务犯罪的职责和履行职责的程序，构建符合职务犯罪社会控制规律的预防工作体系，从而使预防工作步入高效、有序、合法的规范化、法制化运行的轨道。[4]应当指出的是，预防职务犯罪的方法和措施是预防法的内容之一，但是，预防法主要是明确各责任主体在预防职务犯罪和开展预防工作方面所享有的权利和应承担的义务或职责，而无法也无须对具体的预防形式和措施作出详尽的规定。例如，对于政府采购等领域中的贪污贿赂、渎职问题，预防法只能提出制定有关政府采购等方面的法律法规时要增加预防职务犯罪的内容，严密对权力运行的监控，防止权力滥用，构筑公职人员不能贪、不敢贪、不想贪的法制体系等要求，但是不能也不可能以预防法代替专门的政府采购法律法规，预防职务犯罪法并不直接调整因政府采购而发生的社会关系，也不是政府采购行为的行为规范。各行业、部门的国家工作人员都有本行业、部门的行为规范和职责，这些规范和职责并不是预防法来加以规定和调整的。因此，认为预防法的可操作性在于其能够提供预防职务犯罪的各种具体、详细的措施和方法的观点，显然没有正确认识预防职务犯罪法的调整对象问题。
（二）职务犯罪的概念与预防职务犯罪法的适用范围 职务犯罪的概念问题也就是职务犯罪预防法的适用范围问题，界定了职务犯罪的概念，也就界定了预防法的适用范围。“职务犯罪不是一个法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称，由于研究者的着眼点和侧重点不同，职务犯罪的概念并不统一。”[5]并且，反腐败工作和政法工作中约定俗成的职务犯罪概念仅指依法由检察机关立案侦查的职务犯罪，公安机关负责侦查的与职务有关的犯罪被纳入“经济犯罪”的范畴。我们认为，预防职务犯罪是预防犯罪工作的一个组成部分，但它更主要的是反腐败斗争的一个有机组成部分，因此，预防职务犯罪法在界定职务犯罪的概念时应当根据反腐败斗争的重点，也即预防的重点来界定职务犯罪概念的外延。据此，我们把预防职务犯罪法所称的职务犯罪界定为刑事诉讼法第18条第2款规定由检察机关立案侦查的职务犯罪，具体包括：贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。对职务犯罪作上述界定，目的在于突出预防职务犯罪工作的重点，从而把预防职务犯罪工作纳入党和国家反腐败斗争的总体格局。
（三）预防犯罪的概念与司法机关在预防体系中的地位 在预防犯罪理论上，预防概念一直有广义和狭义之分。广义的预防概念包括对犯罪的刑罚惩罚或“打击”，在这一广义的预防犯罪的体系中，对犯罪的打击被称作“司法预防”或“刑罚预防”。狭义的预防概念则将对犯罪的打击或惩罚排除在预防范畴之外。一切预防的目的在于遏制和减少犯罪，即实现对犯罪的有效控制，刑罚的目的是实现对犯罪的特殊或个别预防和一般预防乃是刑罚学的一条公认的原理。在这个意义上，司法预防不言而喻地是预防犯罪的基本形式之一，只不过它是通过对已然之犯罪人的惩罚达到对犯罪的个别预防和一般预防的目的。而、管理、监督等非司法预防则强调防范于未然，即“从源头上”进行预防，所谓“打防并举”中的“防”显然主要是指这种狭义的预防。因此，广义和狭义的预防犯罪概念并不是两个相互对立的概念，所谓广义的预防是指司法预防和从源头上预防这两种狭义的预防的统一。实践中，作为犯罪社会控制的基本形式，司法预防和从源头上预防这两种预防形式之间存在着内在的、有机的联系，单纯的司法预防不能从根本上遏制和减少犯罪，脱离与司法预防联系的狭义预防因缺乏刑事法律威慑力而同样难以奏效。因此，建立形成打防并举、多种预防形式相结合的综合治理体系，乃是实现犯罪社会控制的必由之路。由于预防工作的着眼点和落脚点在于防止和减少犯罪的发生，因此，“在预防职务犯罪方面，要突出强调司法机关尤其是检察机关的作用。”[6]“专门机关是一切预防犯罪活动的轴心和骨干力量”的结论无疑是正确的。[7]
（四）预防职务犯罪主体的概念与预防立法的指导思想 预防职务犯罪法律关系主体是指依法享有预防职务犯罪权利和负有防范职务犯罪义务或职责的国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员。广义的预防职务犯罪主体则包括依法享有参与预防职务犯罪权利的社会各界和人民群众。
“西方国家犯罪控制理论的逻辑起点为‘人人是潜在的犯罪者’。在反腐败中就是指所有的官员都在被控制之列……其指导思想是，会导致腐败，对官员的控制依赖其自觉自律效果不大，只有进行全面的监管，就象看管监狱里的犯人一样……而执行对官员监督任务的公务员就是各级反腐机构。”[8]这一犯罪控制理论无疑包含有的合理内核，但是，这一基于“人性原罪论”和“权力原罪论”的预防思想显然因有失偏颇而难以为中国社会所认同。在儒教伦理占统治地位的两千余年中，以人性本善的人性论为基础的“以人为本”的观念是根深蒂固的。儒家学说认为，再好的法律制度总是要由人来执行和遵守，如果人在本质上是“恶”的、不可靠的，那么理想的社会怎么还会有希望呢？因而儒家学说特别注重统治者个人的道德修养，重视道德教化的作用。我们党一向强调马列主义要与中国革命的具体实践相结合，在“人”与制度的关系问题上，既坚持“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和”的唯物主义观点，[9]也注意摄取传统文化中的精华。正如一些学者所说：“毛泽东在治国方略中吸收了不少优秀的传统思想，比如，他重视‘人’的因素，赞赏‘其身正，不令而行，其身不正，虽令不从’这样的古训，所以格外强调干部的垂范作用，强调干部的廉洁自律……在强调干部素质的同时，还一再强调要相信群众，依靠群众。对人民内部要采用民主的领导方式，对人民内部矛盾要主要依靠思想工作加以解决。素有‘礼治’‘德治’‘人治’传统，崇尚‘王道’的中国社会对毛泽东的这些治国之道是极为认同的。”[10]党的十五大提出的反腐败要“坚持标本兼治，是基础，法制是保证，监督是关键”的方针，可以说仍然体现了德治与法治相结合的思想。
从理论上讲，国家工作人员的概念具有公共权力机关和作为机关公职承担者的个人的两重性，例如，法官、检察官乃是一种公共角色，是国家司法机关的人格化。我们知道，法官、检察官的角色总是由特定的个人来扮演的，作为国家公职的承担者、作为公共权力的行使者，国家工作人员依法负有克己奉公、廉洁自律的义务和依法正确履行职务的职责，所谓职务犯罪可以说就是国家工作人员在某种狭隘的利益驱动下使其扮演的公共角色对角色要求的背离或“异化”，也是人对人的本质的自我异化。职务犯罪不仅对国家和社会的利益构成严重威胁，也与国家工作人员个人的根本利益背道而驰。因此，国家工作人员首先是预防职务犯罪的主体，同时又是被预防的对象。加强对国家工作人员的和监督，目的之一就是为了促进国家工作人员对职务犯罪的自我防范。
（五）预防法律关系的内容和客体 预防法律关系的内容就是预防职务犯罪主体依法取得的预防职务犯罪的权利和所应履行的义务或职责。预防法律关系客体就是预防职务犯罪的权利和义务所指向的对象或目标，狭义来说，也就是预防职务犯罪工作所应加以监督和控制的对象，包括国家工作人员的公务活动、官员的个人收益、公职的选任、吏治制度等等。
三、预防职务犯罪法的基本内容及其逻辑架构
预防职务犯罪法的调整对象是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员因预防职务犯罪而发生的社会关系。而各国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员的法律地位、职权、基本权利和义务是由宪法和有关基本法律加以确定的。在我国，党政纪监督与法律监督、行政执法与司法是有严格区分的，预防职务犯罪法对因预防职务犯罪而发生的社会关系的调整不能超越宪法和法律的总体框架，预防立法不能随心所欲地将司法职能赋予行政执纪执法机关，司法机关也不能越俎代庖，直接行使行政执纪执法职能，总之，预防职务犯罪立法在设置各预防责任主体的权利义务时必须有严格的宪法和法律的依据。
根据我国宪法和法律，我们认为，预防职务犯罪法的内容框架应当根据“坚持标本兼治，是基础，法制是保证，监督是关键”的指导思想和综合治理的原则来构建，各章节或条款在内容上的逻辑结构和排列顺序大体可为：预防职务犯罪法的宗旨、依据、适用范围；预防职务犯罪工作的方针和基本原则；预防职务犯罪的组织体系和工作机制；有关部门的职责、各责任主体的权利和义务；预防和治理职务犯罪的主要形式和措施；法律责任。
（一）预防职务犯罪法的宗旨和预防职务犯罪工作的方针 预防职务犯罪法的立法宗旨是：加强和规范预防职务犯罪工作，有效地预防和治理职务犯罪，促进和维护国家工作人员依法公正廉洁地履行职务，保障国家机关、国有企事业单位的管理和经营活动的正常进行。预防职务犯罪坚持打防并举，标本兼治，重在治本的方针。具体内容是：立足，健全法制，严格管理，加强监督，从源头上进行预防。
（二）预防职务犯罪工作的基本原则 预防职务犯罪工作的基本原则是指预防职务犯罪法规定的，贯穿于整个预防职务犯罪工作的全过程，为各有关部门进行预防职务犯罪活动所必须遵循的基本准则。根据党的十五大确定的新形势下开展反腐败斗争的指导思想和基本原则，我们认为，预防职务犯罪法应当确立以下基本原则：
1.综合治理原则。职务犯罪原因的复杂性和多层次性，决定了预防职务犯罪是一项社会系统工程，必须在党委的统一领导下，动员各方面的力量，采取的、经济的、文化的、的、行政的、法律的等手段进行综合治理。
2.法治和德治相结合的原则。中外专家学者都认为，腐败的膨胀同社会道德上的真空密切相关，以廉洁奉公为核心的道德建设的治本作用不可忽视。最近，江泽民总书记提出了依法治国要与以德治国相结合的思想。因此，法治和德治相结合应当是预防和治理职务犯罪的一个基本原则，道德建设和法制建设两者不可偏废。
3.专门预防和社会预防相结合、专门工作同群众路线相结合的原则。预防职务犯罪是全社会普遍关注的大事，要做好这项工作，不仅需要权力制衡机制，需要专门机关的专门工作，而且需要“阳光政策”。职务犯罪产生于各行各业，容易被广大群众发觉，预防职务犯罪只有得到全社会的支持和监督，才能产生其威力。群众路线是我们党一贯坚持的一条基本的思想路线，党的十五大文件明确指出：反腐败要“依靠群众支持和参与”。因此，专门预防和社会预防相结合、专门工作同群众路线相结合是一个原则的两个有机联系的方面。
4.各负其责、互相配合的原则。预防职务犯罪是一项社会系统工程，没有各机关、各部门、个单位之间的相互支持、相互配合，要有效地开展预防职务犯罪的工作是不可能的。因此，司法机关、行政执纪执法机关或部门、国有企事业单位、人民团体之间各负其责，加强联系，密切配合，共同做好预防职务犯罪工作，应当是预防职务犯罪法的一条基本原则。
5.依法预防原则。最高人民检察院《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》规定：“严明预防工作纪律，不准借口预防干预有关部门、单位的正常管理活动；不准利用预防掩盖有关部门单位存在的问题或者包庇违法犯罪活动；不准干预市场主体自主的经济行为；不准利用开展预防谋取个人和单位私利。”据此，依法预防是开展预防职务犯罪工作所必须遵循的一条基本原则。
（三）预防职务犯罪的工作体制和机制 预防和治理职务犯罪工作的综合性，决定了预防职务犯罪立法既不是为任何专门机关或部门立法，也不是要创设新的专门预防机构或反腐机构，而是要在宪法和法律的框架内，在党的十五大确定的反腐败领导体制和工作机制的框架内，以法律的形式明确社会各责任体在防范职务犯罪方面应尽的义务和职责，规范和协调各机关、部门的活动。通过建立健全预防职务犯罪的网络组织，建立健全交流制度、案件移送制度、联席会议制度等，加强各有关机关、部门之间的工作协调与沟通，以形成、管理、监督、打击联动的预防职务犯罪工作机制。
但是，为了实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中管理的转变，必须有专门的机构来组织、推动和协调各机关、各部门，国有企事业单位、人民团体开展预防职务犯罪工作。对此，专家学者和实际部门的同志提出了以下几种可供立法选择的组织协调模式：1.直接规定由检察机关组织协调，其他机关、部门支持配合；2.建立一个类似社会治安综合治理委员会这样的专门委员会来组织协调预防职务犯罪工作；3.由检察机关牵头，以联席会议的形式协调工作。我们觉得，第一种模式似有检察机关部门预防之嫌，故不可取。第二种模式牵涉到创设新的法定机构这样一个敏感问题，其现实性和实际的意义也是可怀疑的。如前所述，检察机关是我国的法律监督机关，也是查办职务犯罪的专门机关，并且是唯一参加刑事诉讼全过程的司法机关。检察机关在长期的办案实践中不仅积累了丰富的打击职务犯罪的经验，而且比较全面地了解职务犯罪的，掌握职务犯罪的
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