论设立中的公司（下）_公司企业论文

　（三）非必要交易行为中的责任承担模式

　由于非必要交易行为设立公司的法定要件，所以在公司成立之后，这类行为的责任认定就不像发起行为和必要交易行为那样明确。究竟是由公司承担还是发起人承担，理论界众说纷纭，司法实践中也往往采取不同的做法。笔者认为，要解决这个问题，必须将民法学中关于效力待定行为的相关理论在商法中加以运用，以上位法的身份指导下位法的模式建立，以上位法的精神影响下位法的适用，使得相应的法律行为都有所归属。

　1、比较法研究

　按德国股份公司法第41条的规定，在公司成立前，以公司名义订立的合同，由订立合同

　的个人承担合同责任，即订立合同的人为合同之当事人，公司并不必然成为合同之当事人而承担责任，但公司可以根据自身利益判断，选择对自己有利的合同，在一定时期内通过与债务人（订立合同的当事人）订立一种承担合同而取得合同之债权债务关系，即成为合同之当事人，使该合同实际上成为公司的合同。公司对于公司成立前，以公司名义的债务承担无须合同相对人同意，只需通知债权人即可，公司一旦接收发起人即能免去个人责任。

　法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其他情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。可见，在法国只有公司不能成立时，发起人应对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下，由成立后的公司承担发起人合同责任。[27]

　在英美法系中，发起人在公司成立以前以公司名义所订的合同对公司无效。英国对发起人的所有行为后果归属严格地采用“契约更新”原则。1972年欧共体法（the european  communities act ） 规定，公司发起人在公司成立前订立的合同不论是否以公司之代理人名义所为，均由个人负责，发起人对发起过程中的一切合同均应负个人责任，公司即使成立后也不得追认发起人的一切交易行为并承担相应的责任。但公司可以在成立后通过一个明示的协议解除发起人的个人责任并承受发起人的行为后果，即所谓“契约更新” （novation）。[28]

　美国对发起人在严守权限范围内的行为一概转由公司承受，类似于“自然转移”原则，而对于超越权限的行为则须采用“契约更新”，较之英国大大减轻了公司发起人的责任。美国的《商业公司法（修订版示范文本）》（《revised model business corporation act》）第二章“成立公司”第2.04条规定：“所有知道公司为依照本法规定成立而仍以所谓公司名义或代表所谓公司实施交易之人，对该交易中所发生的所有债务承担连带按份责任”。[29]美国麻萨诸塞州则仍然追随1889年在“阿博特诉哈普古德”案中所确立的原则，必须要在公司成立之后，公司与第三方当事人重新订立明示的协议，以追认以前由创办人订立的合同。[30]

　不难发现，大陆法系和英美法系所建立的责任移转模式，不管是“公司接收”还是“契约更新”，都安排了一个转换器以巧妙的衔接发起人和公司的责任：公司通过利益选择作出对于交易行为是否接受的判断。这种制度设计不仅充分体现了民法中私法自由的理念，笔者认为应该对此加以借鉴。

　2、我国应建立的模式构想

　（1）学界观点

　我国台湾学界有代表性的观点认为，发起人的权限范围应以公司设立必要的行为为限，反之，其非必要的行为，由于不属于设立中公司机关之发起人的权限，其行为效果并不当然地归属于成立后的公司。并且，归属于公司的权利义务所依赖之必要行为，以其行为系使用设立中公司名义者为限，如其行为仅使用发起人合伙名义或发起人名义，则由此所产生的权利义务仅归属于该发起人合伙或个人，非经债务承担等特别之转移行为，不归属于成立后之公司。

　我国大多者主张同时采用“自然转移”和“批准认可”原则，即在法人设立过程中的民事行为所产生的法律后果应分两种情形，由不同的主体承担：如果设立中的组织的业务活动仅限于与法人成立有关的行为，并且通过这些行为使该组织在设立过程中逐渐具备法人条件，最后取得法人资格，则其民事责任当然得不附任何条件的由成立后的法人承担。反之，与设立活动无关的民事行为，即设立范围外的活动，如以设立中法人名义进行，则属于无效的民事行为，原则上由发起人承担相应的民事责任，而不应由成立后的法人承担；但经成立后法人机关追认的，也可以由成立后的法人承担[31].

　笔者认为，按照这种观点建立的责任转移模式比较合理：既从本质上考虑了行为与公司设立的必要性以明确民事责任的承担，并且也考虑到了成立后公司的追认权，因为发起人以设立中公司所为的非必要交易行为并不一定对于设立中公司有所损害，并且往往是为了公司成立后的利益而为，可以将其归为民法理论中的效力待定行为。在公司成立之后，经其权力机关追认的，该行为有效，是有利于公司成立后利益的，也鼓励了发起人对于良好商机的把握。如果公司成立后认为该交易行为对其并无利益甚至有所损害，完全可以通过否认承担合同责任来保护自身利益。

　需要补充的是，如果在公司设立之前，发起人已经将其所要进行的交易行为通知设立中的公司，如在创立大会上告知全体到会股东，并为股东为所接受，则无论该行为是否与设立相关，都视为该设立中公司的行为，在公司成立之后由公司继受由此产生的权利义务。

　该模式还涉及到公司成立后哪个机构有权决定是否对发起人的非必要交易行为进行承担的问题，看似简单，实际操作起来也涉及到价值选择的问题。公司要决定是否承担公司成立前的非必要交易行为，实际上相当于延续公司和发起人之间的交易，属于公司的利益选择问题，对于刚刚成立羽翼尚不丰满的公司来说甚为重要。按照传统公司法理论，股东会是公司最高权力机关，行使对重要事项的决策权，故应该为公司股东会的权力。但是公司普通股东会每年通常只召开一次，而临时股东会的召开在程序上相当繁琐，在董事会的权力范围不断扩大、独立性不断加强的趋势之下，一些原属股东会决策的事项，决策权已转归董事会[32].因此，由公司董事会决议是否承担公司成立前的交易行为，利于迅速的决定是否承担交易合同，以稳定商事交易关系。但实践中可能出现发起人本身又是董事会的成员的情况，此时作为董事会制衡机构的监事会或者监事可以根据《公司法》第一百二十六条第三条规定：“当董事和经理行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正”，如果认为承担或者不承担合同的决定有损于公司的利益的，提出纠正意见，避免发起人兼任董事时为了其自身利益，做出有损于公司利益的决定。

　为稳定公司与发起人之间的关系，督促公司及时做出是否承担公司成立前的交易行为的决定，该责任承担模式有必要参照民法中关于效力待定民事行为理论中对于追认权行使期限的规定，并考虑商事法迅捷和效率原则，做出适当的短期时效规定。规定公司只有在该期间内做出承担决定才对发起人具有约束力，若超过法定期间，发起人有权拒绝公司的决定。

　（2）模式的完善问题

　如前所述，现行公司立法并没有建立相应的责任分配模式。而《（征求意见稿）》的出台则表现了立法者在一定程度上也准备建立相关的模式[33]，可以尝试对其规定作出分析，提出完善的建议。

　《（征求意见稿）》对于设立中公司行为的权利义务承受问题做出了规定，明确了所谓的“自然转移”原则，一旦该规定正式出台，将使得公司法此处的立法空白得到填补。但是该规定的第四条和第五条似乎欠缺合理性[34].对于发起人在公司设立过程中与他人所签订的合同，这两条规定并没有按照该行为是否和设立公司有关做出区分，而是单纯以签订合同的名义人来作为承担责任的主体，这种仅以形式上的合同当事人作为判断基础的做法，虽然在实践中便于操作和判断，但是并没有考虑到该交易行为实际的权利义务人，因而是不够的。

　另外，第四条第二款规定应由公司举证证明出资人是为自身利益而为交易行为，来请求发起人自己承担责任。忽略了发起人利益与公司利益是息息相关的，尤其在我国目前公司的股权结构存在严重不合理，如上市公司中的股权结构“一股独大”的情况下，大多数公司往往就是由发起人（即公司大股东）控制，如果公司为包庇和维护发起人利益而怠于行使其权利，不对发起人提起诉讼，公司也往往很难取得发起人转嫁债务、损害公司利益的有效证据[35].笔者认为，可以借鉴国外公司法对监事会职权的规定[36]，赋予监事会以公司名义对发起人提起诉讼的权利。

　该条还规定，公司提起诉讼还要以“合同相对人知道或者应当知道”为条件，这是有悖于立法的原意的。如果相对人知道发起人是为了转嫁债务，单纯为了其自身谋利而还与其进行交易的话，属于自甘冒险行为，法律没有必要对于其进行保护。此时应该规定举证责任倒置，即当公司提出发起人订立合同是为了转嫁债务或者损害了公司的利益，则由发起人证明并非如此，若不能证明，则推定其有主观过错。而此时如果交易相对人并不知情，则其可以选择由公司或者发起人承担责任，抑或由两者承担连带责任，以保护善意第三人；若其知情，则由发起人自身对其承担责任。

　由此可见，在构建具体的分配模式时，要考虑到方方面面的因素，尤其是因为涉及到风险承担和责任的分配，则更应该周密地考虑当事人之间的种种关系，以达到公平和效率的平衡。因此，在这个问题上，立法还有很大的完善空间。

　五、公司设立失败时的责任承担模式

　前述分析均是以公司的成功设立为基础的，也只有在这种情况下，设立中公司的行为所产生的权利义务才能顺利地从发起人身上移转至成立后的公司。但是现实中也存在着公司设立失败的情况，此时设立中公司的发起行为和交易行为的责任又该如何分配呢？

　（一）公司设立失败的概念

　公司设立失败，是指在公司设立过程中，由于某种原因导致公司没有注册登记，最终没有获得法人资格。在我国，公司不能成立主要有以下几种情况：1、资金未能按时足额募集。如公司为发起设立时，发起人没有认足公司应发行的全部股份并缴纳股款。公司募集设立时，公司发行的股份未能按期认足，或股份虽已认足，但未能足额缴纳股款。2、创立大会未按期召开。创立大会是股份公司募集设立时特有的也是必经的程序，若不能按法定期限召集，不仅违反法定程序，也使公司机关无法建立，公司也不能成立。3、其他公司设立条件发生重大变化，以致设立公司不能实现发起人之间合同或者章程所要实现的目的，如市场行情发生重大变化等。4、若创立大会认为公司设立成为不必要，也可导致公司设立失败。[37]

　（二）公司设立失败的责任承担模式

　由于公司未能成功设立，失去了由成立的公司对该交易行为进行接收的可能性，发起人代表公司所为的行为也因此转化为了其个人行为，各国的立法均一致规定当公司不能成立时，应由发起人对设立行为承担个人责任。我国《公司法》对股份有限公司在设立中的民事责任作了部分规定，但对有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作相应规定。笔者认为，建立公司成立失败的责任承担模式应以发起人行为是否有过错以及行为侵害对象为基础，以侵权行为法的归责原则为区分，分别构建无过错责任模式和过错责任模式。

　1、无过错责任模式

　《公司法》第九十七条规定：当股份有限公司不能成立时，股份有限公司的发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《（征求意见稿）》第三条第二款也作出了类似的规定。可见，公司不能成立时，发起人对设立中公司的各种行为产生的债务承担连带责任是其模式，而这种模式又是建立在民法合伙理论的基础上的。

　无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是合伙协议，自达成协议之日起即告成立，至公司成立时即告终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任，某一发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。这一责任的承担，不需要以公司发起人有故意或者过失即过错为条件，因此是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种责任。

　这一模式的目的在于维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。发起人相对于债权人、认股人而言处于一种优势地位，在公司设立过程中可以获得较多的，一定程度上具有预防和减小风险的能力。为平衡发起人的权利，使其承担在公司不能成立情况下的风险，是公司法的合理选择。

　《（征求意见稿）》第六条规定：“公司成立后，因设立公司行为发生的必要费用由公司承担。公司未成立的，出资人或者发起人内部按照约定的出资比例负担。设立协议或者公司章程对设立公司行为发生的费用负担有特别约定的，从其约定”。

　虽然并非正式生效的法条，但是该“特别约定”条文还是应该引起我们的注意，它所带来的是一种和谐自治的法律理念。它有利于保护在公司不成立情况下债权人的利益，并且能赋予发起人自行协商费用承担的自主权，便于责任承担的落实。它反映了立法机关越来越注重将私权的自由化还原，让私权的自有力量来解决民商事法律实践问题的趋向。“十年前生效的这部公司法最大的弊端是它给公司的设立及其活动较小的自由空间，国家干预公司的广度和力度都过大”，“当前公司法修改中一条主旋律应该是给公司的设立及其活动以更大的自由空间。”[38]我们将欣喜地看到随着《公司法》修订的推进以及相关司法解释的出台，任意性规范在实践中将充分发挥维护商事主体自由选择权，节约社会和司法成本的积极作用。

　有学者针对“特别约定”条款的真实性和要式性问题，提出了采取德国的做法，将公证机构引入公司设立，代表国家行使证明权，以保证相应的法律行为、事实或者的真实性、合法性和有效性的观点，笔者认为是十分必要的。在合伙人签订合伙协议时，公证机构可以审查合伙协议的合法性，保证协议条款不与法律的禁止性规定相冲突，不得明显有利于一个或者几个发起人，保证发起人之间的权利义务平等，并且可以出具公证书，使得协议的内容具有公信力，便于交易当事人审查，在纠纷发生之后，也便于当事人之间责任的划分。

　2、过错责任模式

　在公司不能成立之时，由于发起人或者设立人的过错，其行为可能损害了设立中公司其他股东和债权人的利益，因此而产生的损害赔偿责任即发起人的过错责任。该模式与发起人的无限连带责任模式并行，才能够完整地约束发起人的行为，保护公司设立过程中小股东和交易第三人的责任。

　（1） 对于其他股东的责任模式

　在公司的设立过程中，发起人的过失情形主要是：（1）发起人未履行出资义务或者虚假出资。如果发起人未依协议出资，则公司资本未募足，公司即不能成立。如果发起人虚假出资，如伪造银行对帐单虚增银行存款，实物出资未办理产权转移手续等，如果验资机构验资不严或与发起人恶意串通，就可能使登记机关作出资本已募足的错误判断而予以登记发照。但实际上此时公司的成立是无效的，一旦国家权力介入，该公司势必被解散，最终导致公司的设立不能。（2）发起人制作虚假材料骗取公司资格。发起人为了其不当目的，可能制作虚假材料骗取公司资格。如前所述的伪造银行对帐单、伪造土地使用证和房屋产权证，以及伪造政府批文或中介机构的报告等都属于此种情况。（3）发起人任意增加设立费用等。[39]

　我国《公司法》第九十七条第三款中对于股份有限公司发起人的责任做出了规定：“在公司设立过程中，由于发起人的过失致公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”其中隐含着股份有限公司成立后，发起人的过错行为（实际上除过失行为外，故意行为也应当包括在内）给公司利益造成损害的，由发起人对公司承担赔偿责任。同样可以推知的是，如果公司设立失败，则对于公司的责任则会转变为对其他股东的责任，在构建责任模式时不能将发起人的责任忽略不计，否则将使得其他的股东因为发起人的过错行为导致的损失无从追偿。需要注意的是，在发起人过错导致公司不能成立的情形下，该责任不再是连带责任，而只追究有过错的发起人，从而加重了发起人的忠诚注意义务，更加有利于公司的成立。

　公司法在股份有限公司发起人责任范围上较之有限公司广泛（不限于出资方面的瑕疵责任），责任方式上扩大至全面赔偿，责任要件上由有限公司的推定过错改为法定过错，减轻了发起人的责任，更趋于合理化。

　（2）对于其他债权人的责任模式

　《公司法》对于当公司不能成立时，由于发起人的过错损害交易相对人利益的过错责任模式仍然欠缺，包括《（征求意见稿）》也没有考虑相关的制度构架。对交易相对人的损害责任，是指发起人由于违反了法律、法规而对交易相对人造成侵权的法律后果。例如，发起人在设立公司过程中因登错广告而给交易方带来损失或者侵犯交易对方的商业秘密等情形。

　此时的应该按照侵权法中过错责任原则来建立责任分配模型，由发起人对该损害应负连带赔偿责任，然后发起人之间按照过错的程度承担相应的赔偿份额，这样才有利于保护交易相对人，维护交易安全。建议最高人民法院正式出台该规定时，做出相应补充，使得设立中公司的责任承担模式更加完善。

　五、结论

　由于立法技术的困难，设立中公司行为的后果归属这一复杂问题的全部内容并非必须见诸立法上的明文，个中某方面已得出的正确结论，不妨体现到立法中去；反之，也可留待司法和理论工作者去形成统一认识并付之于实践，为公司设立行为的规范化提供一个模式。[40]

　笔者认为，解决问题的关键在于建立起完整的责任分配模式体系，以此为基础来判断责任的归属问题。不仅要全面考虑设立中公司行为所面临的各种复杂情况，力求精准、具体，而且要结合民法中关于民事主体权利能力、行为效力和追认权的规定以及侵权行为法中的归责原则和赔偿原则等相关规定，使得模式具有牢固的理论基础和分析时的简便性。在公司成立的情况下，交易模型的构建要以各种行为与公司设立的关系为划分依据，以成立后公司的意愿为判断指标；而在公司设立失败的场合，则以法定的过错责任和无过错责任为依托来划归发起人的行为。

　以民法中相关的理论知识作为基础，来指导商事行为责任归属模式的构建，以这样的思路来分解设立中公司各种行为的责任，将使该问题研究全面化和条理化。本文想要做的努力也只是提供这样一种新的研究视角，使得我们在面对法学研究的复杂问题时，保持清晰的思路，获得系统化的路径，让结论的推导过程更加的理性化和效率化。

　注释：

　[1] （美）伯纳德·施瓦茨。《美国法律史》。北京：中国政法大学出版社，1989：67

　[2] 蔡阴恩。《商事法概要》[m].台湾三民书局，1980：28-29

　[3] 国务院企业法人登记管理条例第三十六条规定，经国务院有关部门或者各级部门批准的新建企业，其筹建期满一年的，应当按照专项规定办理筹建登记，实际上是认可了设立中公司的存在。另外，中外合资经营企业在公司注册资金未全部到位以前，经工商登记部门核准，可以先行发给企业法人营业执照副本，待注册资金到位经过验资以后再发给企业法人营业执照正本，这也说明了我国是承认设立中公司的存在的。  转引自江苏省高级人民法院民二庭。公司设立中的民事责任若干问题。 人民司法2003（1）：37-39

　[4] 叶林。中国公司法[m] .北京 ：审计出版社，1997：78

　[5] 虞政平编译。《美国公司法规精选》[m] .商务印书馆，2004：318

　[6] 我国法律规定了公司名称的预先核准制度。根据《公司登记管理条例》的规定，预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，预先核准的公司名称不得用于经营活动，亦不得转让。

　[7] 同[2]

　[8] 所谓同一体说，是指设立中法人为即将成立之法人的前身，二者关系犹如胎儿之与自然人，超越人格之有无，在实质上属于同一体。

　[9] 江平 孔祥俊。《论股权》[j] .《中国法学》1993（5）

　[10]姜虹 叶俊。《设立中公司的立法研究》[j] .《探索与争鸣》2003（7）：78-79

　[11]毛亚敏。《公司法比较研究》[j] .法制出版社， 2001（11）

　[12]梁宇贤。公司法论[m] .台湾：三民书局，1980：269-270

　[13]杨联明 .《公司设立的法律性质探析》[j] .《探索》今年第1期

　[14]武忆舟。 公司法 [m]. 台湾三民书局，1980年版

　[15]江平 .新编公司法教程[m] . 法律出版社，1994：79

　[16]赵中孚。商法总论。中国人民大学出版社，1999：5

　[17] 窦　玲　张丽燕。试论公司设立中的交易行为。杭州商学院学报2002（3）：41-42

　[18]参见《公司法》第19条第五款

　[19]同[17]：42

　[20] 范键主编 .《商法》[m]. 北京大学出版社 ，2002：10

　[21]王保树。 商事法的理论与理念上的商事法[c] . 法律出版社，1996年：38

　[22]同[12]

　[23] 王利明 崔建远 .《合同法新论。总则》[m].中国政法大学出版社，2000：30

　[24] michael  mdtzger .etal， business law.coepts and cases （6thed） .irwin inc.1986：508

　[25] 同[22]：269

　[26] 正是从这个角度出发，我国学者王保树等也提出了二元论的观点，即发起人

[1]