困境与出路-DVD专利纠纷的法律思考_专利权论文
一纠纷的背景与缘起
在全球化的浪潮下，我国权衡利弊，历经艰险，终于加入了wto，我们也因此面临空前的机遇与挑战。福兮？祸兮？一时间众说纷纭。其实空泛的谈论这一问题意义不大，关键在于我们如何应对。
在wto的框架下，关税壁垒日渐削弱，但技术壁垒与知识产权壁垒却强化。许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式，利用现有的法律框架，另辟蹊径，在走一条“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的道路，以期获得最大化的利润。在此背景下，众多踌躇满志意欲有所作为的中国企业，尤其是那些正在走向世界市场的企业，即将或正在经历一场前所未有的技术壁垒与知识产权风暴的双重洗礼。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级“准入证”。谁拥有了专利，掌握了标准就拥有了最大的王牌，就可以获取最大化的利润。面对这些，我国所拥有的劳动力优势在竞争的天平上就显得不那么重要了。难怪有人感言：“入世后，关税的壁垒降下来了，知识产权的壁垒又高高树起来了，不具备技术优势的我国企业在国际市场上竞争更难了。”
这一现象的一个典型案例就是前一段时间炒的沸沸扬扬的6c、3c与中国dvd生产商之间关于dvd的专利纠纷。1999年6月，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、jvc六大技术开发商结成联盟（简称6c），向全球发表了关于“dvd专利联合许可”的联合声明，称其拥有dvd核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产dvd专利产品的厂商，必须向6c购买专利许可才能从事生产，且允许生产厂家一次性取得6c专利许可证书。针对dvd的生产和消费大国中国，今年2月，6c推出今年激励，期限为3月31日以前。今年4月1日，中国电子音像工业协会代表中国dvd专利许可企业与6c就dvd专利许可费问题达成了初步谅解。①但是问题还远远没有解决，双方围绕许可费的多少所展开的谈判仍在艰苦的进行中。6c此次联合向中国dvd厂家发难，其实质是要利用专利技术这个杀手锏，把中国的dvd产品赶出国际市场，为其即将推向市场的蓝光光盘扫清障碍。这次dvd纠纷，其实质是两种比较优势的对决——发达国家技术优势与发展中国家成本优势的较量。
在整个过程中，我们发现中国企业始终处于被动地位。似乎他们一直处于盲目状态：一开始不分青红皂白，将别人的技术拿来就用，而一旦遭遇到权利人的相关权利诉求就乱了阵脚，无所适从。据上海市知识产权局钱永铭局长在“2002上海知识产权论坛”上介绍，许多国内dvd生产厂商对于6c、3c的专利权利范围、自己组装dvd有多少技术落入其权利范围中、我国专利法及国际条约中的相关规定等关键问题不甚明了，难免会陷入被动挨打甚至束手就擒的尴尬境地。同时，由于批露不足，理论准备欠缺，许多相关问题的探讨和评述也是“雾里看花”“云中望月”，难以切中要害。
凡此种种，为我们敲响了警钟。“前车之鉴，后事之师”，我们应进行深刻反思，找寻出路。在全球经济一体化的浪潮中，在wto的游戏规则面前，除了宏观的审视之外，我们更需要技术性思维，充分把握直至灵活运用规则，最大限度的谋求国家利益、企业利益。
笔者将尝试从法律角度对这一问题进行分析，找寻6c权利要求的破绽，探寻专利规避的方式，并最终探讨我国在新形势下应采取的对策。
二燃眉之急：我国dvd企业的因应之策
1、关于专利的异议据称，6c拥有dvd相关专利2000余项。然而这2000项所谓“专利”都符合新颖性、先进性和实用性的高标准吗？以这三条标准去衡量，可能我们会去伪存真，大大缩小付费范围。由于实用性在实务上已趋于形式审查，新颖性和先进性是我们对专利提出异议时真正的着力之处。我们在置疑新颖性时必需检验书面上（包括世界各国专利资料、科技期刊和会议）以及市面上已公开的技艺，最好能查出该项专利已为在先技术所涵盖。关于先进性的异议则必须明确提出该项专利与先前的技术差别并不显著。通常差异是否显著，除了技术上必须判断在该领域的专业人士是否可以轻易推知外，也可以借助大量的在先存在的相关技术，说明已授权的技术其实并没有明显的进步。在我国，由于新修订的《专利法》去掉了异议程序和撤销程序，无效宣告程序将是我们可以利用的程序。
经过这两方面的异议，可以想见6c的所谓2000多项专利中会有相当多的一部分已进入公有领域。这样我们需要支付专利许可费的范围也会缩小很多。
事实上，飞利浦于5年前提出的dvd专利申请，至尽尚未获得批准。根据专利法第22条规定，授予专利权的技术须“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”作为“20世纪最后一朵玫瑰”的dvd早在1997年就在中国开始生产，即使主张国际优先权也可能丧失新颖性。知识产权局有关人员就说：“根据我国《专利法》的创新原则，这几家的dvd专利技术仍然存在有异议的地方。”②因而目前在中国国内的dvd的生产与销售根本不需交什么专利许可费。
2、对dvd专利技术权利范围的审查与回避即使对于6c所拥有的符合专利三标准已被授予专利权的技术，我们还可以认真分析你的产品是否全部落入了其专利的“权利要求”之中。因为专利不同于版权与商标，不存在“部分侵权”。如果你的产品只包含其专利中的部分技术特征而不是全部，那就仍然不能定为侵权。这就是专利的全要件原则。
我们在回避6c的dvd相关专利时，大致可以遵循下列过程：
（1）充分掌握，列出所有的专利范围，并依其范围由宽到窄排列起来（这是目前我国企业所欠缺的方面）；
（2）逐项剔除非授予专利（过宽）的范围；
（3）依据全要件原则，看看是否可以用其他的元件特别是外观上差别显著的元件加以替代；或者就其专利所必备的功能（function）、方式（way）结果（result）三方面使至少一个实质条件不同；或是尝试把不重要的元件除去。总之，应尽力使得产品与专利权利范围描述的要件有差别，避免全部落入其权利范围的全部要件中。③经过这一系列的剔除、替代与回避，相信我国应付专利费的范围又会缩小不少。
3、关于专利地域性的探讨及dvd企业可采取的策略尽管6c和3c声称其在全世界范围都有dvd核心技术的专利权吗，但是事实上果真如此吗？我们知道，专利权具有地域性，在一国拥有专利权并不意味着在另一国也当然的具有专利权。在没有实施专利法或没有在该国申请专利权的国家或虽已申请但尚未获得批准的国家，该项专利就处于公有领域中。因此，我国的dvd企业应弄清6c和3c所掌握的核心技术究竟在哪些享有专利权，然后根据情况采取不同措施，从而最大程度的保护自己的利益。下面进行简单的分析：
（1）在我国境内的生产与销售如前所述，6c虽然在中国就dvd的某些技术申请了专利，但这些专利申请还处在审查阶段，尚未获得专利权。据此，在我国境内生产并销售的dvd显然不需要交专利许可费。当然，依据《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”中国dvd厂家可能应支付适当的费用，但这不是专利许可费。该费用如何支付在我国专利法中并未做具体规定，但目前法院在处理这类纠纷时一般都等待该专利申请被授予或正式驳回后再做处理。①（2）向有专利权的国家出口据报道，中国生产的dvd的各项核心元器件如解码芯片、机芯、ic、激光头等均是从国外的厂家进口来的。这里就涉及到一个平行进口与权利用尽的问题。
所谓平行进口，是指未经知识产权所有人授权的进口商，以生产经营为目的，将权利人（包括知识产权所有人及其许可人）在国（境）外投放市场的产品向国内进口，而该产品带有权利人在进口国享有知识产权。它区别于权利人自己或其授权进口商的进口行为，故称之为平行进口，但所进口的产品却完全是合法生产并投放市场的真品，从而区别于侵权生产的产品或冒牌货。平行进口通常发生的动机与原因，是由于同一产品在出口国的价格显著的低于其在进口国的价格。
权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。其基本含义是经知识产权热闹或其授权的人许可的知识产品第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。反合法地取得该产品的热闹只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权权利用尽原则，即可自由使用、拍卖、处置该产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负面效应，避免产生过度垄断而设置的。②地域性原则是反对平行进口的理论支柱。其含义是依据不同法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律。知识产权人依据不同国家的法律分别付出了不同的代价才取得了其权利，显然这样的权利也是相互独立的。从这个角度讲，权利的国际用尽是站不住脚的，毕竟我们的世界还不是“大同世界”。权利国际用尽的理论，是平行进口的一个最重要的理论依据，既然这个理论依据不存在，那么平行进口的作为一个违法的行为是没有疑问的。
在过去的几十年中，这两大理论的对立始终存在着，但地域性原则占据了主导地位。权利用尽问题在乌拉圭回合的trips协议框架下讨论过，但由于各国知识产权权利用尽原则的理论与司法实践存在很大分歧，最终trips协议第6条回避了这问题，采取了中立的态度，它规定：“在符合上述第3条与第4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，本协议的任何条款，均不得用于解决知识产权权利用尽问题”。由此，成员国可以根据本国的经济利益与考量自行阐发知识产权权利用尽原则。但是trips协议在有关具体条款中对平行进口问题作了一些规定。在《保护工业产权巴黎公约》第10条列举的不正当竞争行为中，内含有禁止平行进口的精神。③基于上述理论，如果中国生产的dvd出口到6c拥有专利权的国家和地区，则构成了平行进口，应当支付专利许可费，否则就构成侵权行为。
（3）出口到6c不享有专利权的国家和地区如果出口到6c不拥有专利权的国家和地区，因为该技术在该国处于公有领域，则也不构成平行进口。而且根据我国《技术引进合同管理条例》第9条规定，技术供方不得不合理地的限制受方的销售渠道或出口市场，但应把下列情况除外：第一、供方已签订独占许可合同的国家和地区；第二、供方已签订独家代理合同的国家和地区。同时《技术进出口管理条例》（今年1月1日施行）第29条：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（七）不合理的限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”因此，dvd元件出口商只要没有上述合理理由，不得限制我国厂家向无专利权的国家出口dvd整机。所以供方没有理由阻止中国dvd整机向无专利权的国家和地区出口。6c不可能在全球都有专利权，至少中南美及非洲的相当一些国家是没有的。据称，我国有相当一批dvd经美国转口销至中南美，如果我们不经美国直接销至该地，就可以节省一笔花费。
4、关于专利权产品贸易的权利保证问题中国的dvd生产商是在外国购得解码芯片、机芯、ic、激光头等核心元器件后，组装成整机后又再次出口的。这些元器件的生产商大多数应当已经交过专利许可费。因而6c所采取的累计提成的做法显然是值得商榷的。这里就涉及贸易的权利保证问题。
从法理上讲，供方应当向受方提供没有瑕疵的技术或产品。而根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条规定“（1）卖方所交付的货物，必须是第三人不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律，或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（2）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（a）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（b）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。因此，只要不在公约规定的除外情形下，一旦出现平行进口侵犯第三人专利权的情况，买方可依据该条请求卖方承担责任。如果中国dvd厂家与国外的元器件出口商的合同适用该公约的话，可以要求出口商支付这笔费用。如果早在缔结合同时，供方就明知有损害他人专利技术的隐患，但仍故意向受方隐瞒以致签定合同的话，那么受方完全可以根据国际商业合同中所谓的”缔约过失原则“提出索赔。
所以，我们无须就进口元器件的专利许可费问题与6c纠缠，这根本与我国dvd生产商无关。当然，或许这些元器件的组装、搭配与结构本身也是6c专利权的组成部分，那么我国dvd生产商只需就此部分缴费。而6c不加区分声称其在在任何一个环节都可以收取专利费的说法是站不住脚的。据最新报道，6c已经接受了我们这一抗辩理由。
同时上述事实也提醒我国企业在签定进口合同及发生侵权纠纷时要特别注意权利保证条款，充分维护自身权益。
5、创新——突破困境的关键如前所述，在竞争日趋激烈的今天，技术创新的意义越来越大。谁拥有了专利，掌握了标准就拥有了最大的王牌，从而在竞争中赢得主动。种种迹象表明，依靠技术创新，在更高层次上打破核心技术被跨国公司所垄断的局面，成为中国企业振兴的关键。我们必须对之给以充分重视，加大要素投入，尽快突破这一瓶颈。
具体到dvd而言倘若我国能开发出拥有自主知识产权的解码视听作品，并能实现对dvd格式的兼容，那我们就完全突破了6c的束缚。如果把这种技术优势与我国的劳动力比较优势结合起来，我们将会所向披靡！据dvd生产商之一的上广电介绍，他们已经和相关部门联合开发出了拥有自主知识产权的evd，将清晰度提高到了1080线，远远超过dvd的780线。如果这项技术为世界市场所接受，那将是中国民族企业的幸事。我们期待那一天。
然而事实上我国的研发力量相当薄弱，研发投入非常不足，要在高精尖技术领域执世界之牛耳，乃至支撑起一系列标准，实在是勉为其难。然而我们还有变通的办法-“选择发明”。这就是在别人原有的先进技术的基础上，我们可以寻找一个最佳点或在更小的范围内进一步研究，如果取得了突出的效果，我们就可以申请一个新的专利。虽然此专利在他人的专利之内，只是改进专利，不能单独实施，但别人要追求最佳效果也得来找我。这样双方谈条件，交叉许可，这就避免了单独给人交钱，受制于人的尴尬境地。站在他人先进基础上，利用后发优势，开展新的研发，可以节省资金与时间，更易取得突破。
据报道，6c对于专利许可费的收取是分不同档次的。对于标准组成员，由于他们相互许可核心技术，自然享受最优待遇。第二档次是准成员待遇，即对那些虽不掌握核心技术但有点的突破的企业，给予较为优惠的条件。而第三档次非成员待遇则苛刻得多，主要针对单纯的专利使用者。①建立自己的标准体系或加入第一档次无疑是我国企业的上上之选。倘不能如此，加入第二档次也是不错的变通之举。而处于第三档次就只能任人宰割了。
6、灵活运用相关法律之规定，打拖延战不要说这是有些无赖的一招。在经济发展日趋全球化的今天，在不违反国际规则的前提下维护本国的利益，利用专利制度为本国产业政策服务，是许多国家的既定方针。例如，j国为了保护自己的电子工业，其专利局在拖延了30年后才批准m国某公司的集成电路发明专利权。⑧诸如此类的例子在国际上不胜枚举。在某些技术领域中，如果某一项新技术完全被国外公司所垄断，有可能对一国的民族产业代按理沉重打击。而在新技术日新月异的情况下，一项专利技术很可能在10年甚至更短的时间便失去保护价值，取而代之的将是更新的技术。如果能利用专利制度提供的一些合法手段，便可以使国内的企业暂时避开来自国外的巨大压力，获得稍许喘息的机会。
综上所述，面对6c咄咄逼人的攻势，我们完全没有必要惊慌失措，更不能束手就擒。拿起法律与技术的双重武器，利用规则留下的空间，我们还是有很大的抗辩余地的。尽了人力，理清了专利许可费该不该交，向谁交，交多少，如何交等等这些事实，再面对此类情况时就可以清清楚楚明明白白而且心平气和了，在产业政策的调整方面也会由盲目走向理性。
三任重道远：在新的竞争形势下我国应采取的策略6c的发难向我们敲响了警钟。问题决不仅仅在dvd这一产业领域，放眼看去，家电业、制药业、机械制造业等等诸多关系国计民生的重要行业都存在陷入外国专利包围圈的现实危险。痛定思痛，我们应该进行深刻的反思，为我们在未来的发展道路上赢得主动。笔者认为，我们至少应在以下几方面痛下苦功：
1、锐意创新，开发自主知识产权我国企业主要是走的仿制的道路，据统计，建国以来，我国生产的西药有3000多种，但99％都是仿制药。摩托车行业也大量仿制日本的车型。以前不出口，倒也相安无事，现在一出口就可能侵权。外国大量的知识产权申请和注册已进入我国，战略性专利圈地运动，对我国自主知识产权的形成构成了激烈的竞争。所以不出口的仿制，仍然可能构成侵权。
根据《国家知识产权局2000年度统计报告》显示，当年度，国外企业累计申请中国发明专利逾17万件，占全国发明专利申请总量的52％。从1998年到2000年，在华申请电子信息技术的发明专利，有88.5％来自国外，在我国百强电子企业中，拥有专利的只有40多家，而50多家企业的专利拥有量为零。以前像ibm公司将自己众多的专利看作是公司技术领先世界的体现，后来，ibm逐渐把它视作商务战略的重要组成部分，并成功的将它转变为公司的利润源泉，ibm年度利润的81亿美元中，专利转让就占了17亿美元。像德国西门子公司在全球的专利申请在2000年达到上万件，所以，要认识到专利的重要性。在成都和绵阳两个国家级高新技术开发区，聚集了大量的高新技术企业，便约有60％的企业没有一件专利申请，有75％的企业没有知识产权管理制度，有80％的企业没有一名经过培训的专利工作人员，很多年销售收入逾亿元的企业只是靠几件非核心专利支撑。要素投入不足已经成为制约我国工业进一步腾飞的基本环节。
在专利方面，我们研发力量的确薄弱，面临着被跨国公司的专利技术包围之势，但我们要奋起直追，加大基础研究与开发，积极作好市场调研，针对多层次的需求，发挥自己的长项，研制出自己的产品并尽快申报专利。我们尤其要注重核心技术的研发和生产，这是一个国家拥有完全自主知识产权的具体体现。除了企业的努力之外，国家更应起到积极的引导与促进作用。国家产业政策应在产业产品结构调整中，向核心技术产品与应用技术产品方向倾斜，使之趋向合理化。
为了发展我国的经济，我们不能拒绝他人的创新成果。但我们最终能够依靠的还是我国人民自己的创新精神。中国人的聪明才智是毋庸置疑的，关键在于用一种有效的机制激发和利用这种智力资源。
2、培植知识产权意识知识产权是世界发展的知识经济的必然产物，从本质上说，它也是国内工商业发展的要求。因此我们要以积极的心态去对待，把它作为促使自己发展的需要。不要有抵触情绪，冲动解决不了问题，要认识它、适应它，学会利用知识产权发展自己、保护自己。在dvd纠纷中我们在知识产权方面准备不足这一软肋暴露无疑。除了技术上落后以外，我们在法律意识上的落后也是显而易见的，而这也是制约我国发展的瓶颈之一。鲁迅说过拯救国民的精神远胜有拯救其肉体，毕竟解决不了思想意识层面的问题，再多宏伟目标也是空谈。
首先我们要尊重别人的知识产权，建立知识产权管理部门。不尊重别人的权利，就会受到权利人的侵权指控。而且成本没有计入知识产权费用的低价产品也容易受到反倾销指控。国外巨型企业都具有专门的知识产权部门，往往达上百人甚至300人以上，微软公司全球约25000名员工中，有近1/5是做知识产权的，专门处理知识产权事宜，甚至在产品研发前就已经申请了商标。同样可以为公司创造利润。有一种误解，认为法务人员又不创造生产价值，所以可有可无。但是一旦出现法律上的纠纷可能损失更大。
如何避免无意识的侵犯别人的知识产权呢？及时检索专利文献就显得十分重要了。根据wipo的资料，每年的发明成果有90-95%回出现在专利文献上，其中有80%不会在其他刊物中出现。由此我们可以知道是一个庞大的技术资料库，产品研发人员通过专利检索，可掌握产品最新技术，提供产品研发的观念进而进行专利回避设计，以缩短研发所需的时间、降低风险并增加产品专利化的可能性。而且由于专利资料库的资料有其他技术资料缺乏的特征，诸如技术内容记述客观而具体，技术报道速度快，可预测企业的开发动向、技术动向，可了解技术的发展过程等等，可以直接促进企业的创新。①企业可以通过应用专利资料库的信息，发掘尚待开发的技术；也可以通过运用创新方法，借鉴其他专利技术的创意和观念改进现有技术。有的企业像恒和顿数据科技公司引入了eid（enterprise intellectual database）企业知识产权数据库。eid由企业专利信息数据库、企业专利信息数据库计算机管理系统和专家分析系统。企业专利信息数据库是eid的基础，它根据企业产品特点，为其量身定制了世界上各个国家同类相关产品使用的所有专利信息，以及可能用于技术改造与创新的最新专利信息的总和。这样可以使中国企业有效避免误入专利的“地雷阵”。目前这个数据库中已收集了4400万条全球专利信息，成为世界上容量最大的专利信息库。企业专利信息数据库计算机管理系统进行统一检索、浏览和分析的工具，它实现了在一个计算机的同界面下对世界各国的专利以所见即所得的方式检索、浏览和管理。专家分析系统是在企业具备了数据与管理的基础上，对数据进行分析的模块，通过高级智能分析，可向企业提供使用专利的有效方式。
传统查询方式能获得的专利信息有限，国内申请者没有专利信息的参照，在国内批准的专利很可能在其他国家已经被注册，一旦出现此项专利被企业应用而引发知识产权国际纠纷，中国企业的国际信誉与商业利益都将遭到巨大损失，国内大部分无法有效利用专利信息，有的更是对国际专利一无所
在全球化的浪潮下，我国权衡利弊，历经艰险，终于加入了wto，我们也因此面临空前的机遇与挑战。福兮？祸兮？一时间众说纷纭。其实空泛的谈论这一问题意义不大，关键在于我们如何应对。
在wto的框架下，关税壁垒日渐削弱，但技术壁垒与知识产权壁垒却强化。许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式，利用现有的法律框架，另辟蹊径，在走一条“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的道路，以期获得最大化的利润。在此背景下，众多踌躇满志意欲有所作为的中国企业，尤其是那些正在走向世界市场的企业，即将或正在经历一场前所未有的技术壁垒与知识产权风暴的双重洗礼。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级“准入证”。谁拥有了专利，掌握了标准就拥有了最大的王牌，就可以获取最大化的利润。面对这些，我国所拥有的劳动力优势在竞争的天平上就显得不那么重要了。难怪有人感言：“入世后，关税的壁垒降下来了，知识产权的壁垒又高高树起来了，不具备技术优势的我国企业在国际市场上竞争更难了。”
这一现象的一个典型案例就是前一段时间炒的沸沸扬扬的6c、3c与中国dvd生产商之间关于dvd的专利纠纷。1999年6月，日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、jvc六大技术开发商结成联盟（简称6c），向全球发表了关于“dvd专利联合许可”的联合声明，称其拥有dvd核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产dvd专利产品的厂商，必须向6c购买专利许可才能从事生产，且允许生产厂家一次性取得6c专利许可证书。针对dvd的生产和消费大国中国，今年2月，6c推出今年激励，期限为3月31日以前。今年4月1日，中国电子音像工业协会代表中国dvd专利许可企业与6c就dvd专利许可费问题达成了初步谅解。①但是问题还远远没有解决，双方围绕许可费的多少所展开的谈判仍在艰苦的进行中。6c此次联合向中国dvd厂家发难，其实质是要利用专利技术这个杀手锏，把中国的dvd产品赶出国际市场，为其即将推向市场的蓝光光盘扫清障碍。这次dvd纠纷，其实质是两种比较优势的对决——发达国家技术优势与发展中国家成本优势的较量。
在整个过程中，我们发现中国企业始终处于被动地位。似乎他们一直处于盲目状态：一开始不分青红皂白，将别人的技术拿来就用，而一旦遭遇到权利人的相关权利诉求就乱了阵脚，无所适从。据上海市知识产权局钱永铭局长在“2002上海知识产权论坛”上介绍，许多国内dvd生产厂商对于6c、3c的专利权利范围、自己组装dvd有多少技术落入其权利范围中、我国专利法及国际条约中的相关规定等关键问题不甚明了，难免会陷入被动挨打甚至束手就擒的尴尬境地。同时，由于批露不足，理论准备欠缺，许多相关问题的探讨和评述也是“雾里看花”“云中望月”，难以切中要害。
凡此种种，为我们敲响了警钟。“前车之鉴，后事之师”，我们应进行深刻反思，找寻出路。在全球经济一体化的浪潮中，在wto的游戏规则面前，除了宏观的审视之外，我们更需要技术性思维，充分把握直至灵活运用规则，最大限度的谋求国家利益、企业利益。
笔者将尝试从法律角度对这一问题进行分析，找寻6c权利要求的破绽，探寻专利规避的方式，并最终探讨我国在新形势下应采取的对策。
二燃眉之急：我国dvd企业的因应之策
1、关于专利的异议据称，6c拥有dvd相关专利2000余项。然而这2000项所谓“专利”都符合新颖性、先进性和实用性的高标准吗？以这三条标准去衡量，可能我们会去伪存真，大大缩小付费范围。由于实用性在实务上已趋于形式审查，新颖性和先进性是我们对专利提出异议时真正的着力之处。我们在置疑新颖性时必需检验书面上（包括世界各国专利资料、科技期刊和会议）以及市面上已公开的技艺，最好能查出该项专利已为在先技术所涵盖。关于先进性的异议则必须明确提出该项专利与先前的技术差别并不显著。通常差异是否显著，除了技术上必须判断在该领域的专业人士是否可以轻易推知外，也可以借助大量的在先存在的相关技术，说明已授权的技术其实并没有明显的进步。在我国，由于新修订的《专利法》去掉了异议程序和撤销程序，无效宣告程序将是我们可以利用的程序。
经过这两方面的异议，可以想见6c的所谓2000多项专利中会有相当多的一部分已进入公有领域。这样我们需要支付专利许可费的范围也会缩小很多。
事实上，飞利浦于5年前提出的dvd专利申请，至尽尚未获得批准。根据专利法第22条规定，授予专利权的技术须“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”作为“20世纪最后一朵玫瑰”的dvd早在1997年就在中国开始生产，即使主张国际优先权也可能丧失新颖性。知识产权局有关人员就说：“根据我国《专利法》的创新原则，这几家的dvd专利技术仍然存在有异议的地方。”②因而目前在中国国内的dvd的生产与销售根本不需交什么专利许可费。
2、对dvd专利技术权利范围的审查与回避即使对于6c所拥有的符合专利三标准已被授予专利权的技术，我们还可以认真分析你的产品是否全部落入了其专利的“权利要求”之中。因为专利不同于版权与商标，不存在“部分侵权”。如果你的产品只包含其专利中的部分技术特征而不是全部，那就仍然不能定为侵权。这就是专利的全要件原则。
我们在回避6c的dvd相关专利时，大致可以遵循下列过程：
（1）充分掌握，列出所有的专利范围，并依其范围由宽到窄排列起来（这是目前我国企业所欠缺的方面）；
（2）逐项剔除非授予专利（过宽）的范围；
（3）依据全要件原则，看看是否可以用其他的元件特别是外观上差别显著的元件加以替代；或者就其专利所必备的功能（function）、方式（way）结果（result）三方面使至少一个实质条件不同；或是尝试把不重要的元件除去。总之，应尽力使得产品与专利权利范围描述的要件有差别，避免全部落入其权利范围的全部要件中。③经过这一系列的剔除、替代与回避，相信我国应付专利费的范围又会缩小不少。
3、关于专利地域性的探讨及dvd企业可采取的策略尽管6c和3c声称其在全世界范围都有dvd核心技术的专利权吗，但是事实上果真如此吗？我们知道，专利权具有地域性，在一国拥有专利权并不意味着在另一国也当然的具有专利权。在没有实施专利法或没有在该国申请专利权的国家或虽已申请但尚未获得批准的国家，该项专利就处于公有领域中。因此，我国的dvd企业应弄清6c和3c所掌握的核心技术究竟在哪些享有专利权，然后根据情况采取不同措施，从而最大程度的保护自己的利益。下面进行简单的分析：
（1）在我国境内的生产与销售如前所述，6c虽然在中国就dvd的某些技术申请了专利，但这些专利申请还处在审查阶段，尚未获得专利权。据此，在我国境内生产并销售的dvd显然不需要交专利许可费。当然，依据《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”中国dvd厂家可能应支付适当的费用，但这不是专利许可费。该费用如何支付在我国专利法中并未做具体规定，但目前法院在处理这类纠纷时一般都等待该专利申请被授予或正式驳回后再做处理。①（2）向有专利权的国家出口据报道，中国生产的dvd的各项核心元器件如解码芯片、机芯、ic、激光头等均是从国外的厂家进口来的。这里就涉及到一个平行进口与权利用尽的问题。
所谓平行进口，是指未经知识产权所有人授权的进口商，以生产经营为目的，将权利人（包括知识产权所有人及其许可人）在国（境）外投放市场的产品向国内进口，而该产品带有权利人在进口国享有知识产权。它区别于权利人自己或其授权进口商的进口行为，故称之为平行进口，但所进口的产品却完全是合法生产并投放市场的真品，从而区别于侵权生产的产品或冒牌货。平行进口通常发生的动机与原因，是由于同一产品在出口国的价格显著的低于其在进口国的价格。
权利用尽原则是支持平行进口的理论基础。其基本含义是经知识产权热闹或其授权的人许可的知识产品第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。反合法地取得该产品的热闹只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权权利用尽原则，即可自由使用、拍卖、处置该产品。权利用尽原则是为了平衡知识产权人的专用权所产生的负面效应，避免产生过度垄断而设置的。②地域性原则是反对平行进口的理论支柱。其含义是依据不同法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律。知识产权人依据不同国家的法律分别付出了不同的代价才取得了其权利，显然这样的权利也是相互独立的。从这个角度讲，权利的国际用尽是站不住脚的，毕竟我们的世界还不是“大同世界”。权利国际用尽的理论，是平行进口的一个最重要的理论依据，既然这个理论依据不存在，那么平行进口的作为一个违法的行为是没有疑问的。
在过去的几十年中，这两大理论的对立始终存在着，但地域性原则占据了主导地位。权利用尽问题在乌拉圭回合的trips协议框架下讨论过，但由于各国知识产权权利用尽原则的理论与司法实践存在很大分歧，最终trips协议第6条回避了这问题，采取了中立的态度，它规定：“在符合上述第3条与第4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，本协议的任何条款，均不得用于解决知识产权权利用尽问题”。由此，成员国可以根据本国的经济利益与考量自行阐发知识产权权利用尽原则。但是trips协议在有关具体条款中对平行进口问题作了一些规定。在《保护工业产权巴黎公约》第10条列举的不正当竞争行为中，内含有禁止平行进口的精神。③基于上述理论，如果中国生产的dvd出口到6c拥有专利权的国家和地区，则构成了平行进口，应当支付专利许可费，否则就构成侵权行为。
（3）出口到6c不享有专利权的国家和地区如果出口到6c不拥有专利权的国家和地区，因为该技术在该国处于公有领域，则也不构成平行进口。而且根据我国《技术引进合同管理条例》第9条规定，技术供方不得不合理地的限制受方的销售渠道或出口市场，但应把下列情况除外：第一、供方已签订独占许可合同的国家和地区；第二、供方已签订独家代理合同的国家和地区。同时《技术进出口管理条例》（今年1月1日施行）第29条：“技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：（七）不合理的限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。”因此，dvd元件出口商只要没有上述合理理由，不得限制我国厂家向无专利权的国家出口dvd整机。所以供方没有理由阻止中国dvd整机向无专利权的国家和地区出口。6c不可能在全球都有专利权，至少中南美及非洲的相当一些国家是没有的。据称，我国有相当一批dvd经美国转口销至中南美，如果我们不经美国直接销至该地，就可以节省一笔花费。
4、关于专利权产品贸易的权利保证问题中国的dvd生产商是在外国购得解码芯片、机芯、ic、激光头等核心元器件后，组装成整机后又再次出口的。这些元器件的生产商大多数应当已经交过专利许可费。因而6c所采取的累计提成的做法显然是值得商榷的。这里就涉及贸易的权利保证问题。
从法理上讲，供方应当向受方提供没有瑕疵的技术或产品。而根据《联合国国际货物销售合同公约》第42条规定“（1）卖方所交付的货物，必须是第三人不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律，或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（2）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（a）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（b）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、款式或其他规格。因此，只要不在公约规定的除外情形下，一旦出现平行进口侵犯第三人专利权的情况，买方可依据该条请求卖方承担责任。如果中国dvd厂家与国外的元器件出口商的合同适用该公约的话，可以要求出口商支付这笔费用。如果早在缔结合同时，供方就明知有损害他人专利技术的隐患，但仍故意向受方隐瞒以致签定合同的话，那么受方完全可以根据国际商业合同中所谓的”缔约过失原则“提出索赔。
所以，我们无须就进口元器件的专利许可费问题与6c纠缠，这根本与我国dvd生产商无关。当然，或许这些元器件的组装、搭配与结构本身也是6c专利权的组成部分，那么我国dvd生产商只需就此部分缴费。而6c不加区分声称其在在任何一个环节都可以收取专利费的说法是站不住脚的。据最新报道，6c已经接受了我们这一抗辩理由。
同时上述事实也提醒我国企业在签定进口合同及发生侵权纠纷时要特别注意权利保证条款，充分维护自身权益。
5、创新——突破困境的关键如前所述，在竞争日趋激烈的今天，技术创新的意义越来越大。谁拥有了专利，掌握了标准就拥有了最大的王牌，从而在竞争中赢得主动。种种迹象表明，依靠技术创新，在更高层次上打破核心技术被跨国公司所垄断的局面，成为中国企业振兴的关键。我们必须对之给以充分重视，加大要素投入，尽快突破这一瓶颈。
具体到dvd而言倘若我国能开发出拥有自主知识产权的解码视听作品，并能实现对dvd格式的兼容，那我们就完全突破了6c的束缚。如果把这种技术优势与我国的劳动力比较优势结合起来，我们将会所向披靡！据dvd生产商之一的上广电介绍，他们已经和相关部门联合开发出了拥有自主知识产权的evd，将清晰度提高到了1080线，远远超过dvd的780线。如果这项技术为世界市场所接受，那将是中国民族企业的幸事。我们期待那一天。
然而事实上我国的研发力量相当薄弱，研发投入非常不足，要在高精尖技术领域执世界之牛耳，乃至支撑起一系列标准，实在是勉为其难。然而我们还有变通的办法-“选择发明”。这就是在别人原有的先进技术的基础上，我们可以寻找一个最佳点或在更小的范围内进一步研究，如果取得了突出的效果，我们就可以申请一个新的专利。虽然此专利在他人的专利之内，只是改进专利，不能单独实施，但别人要追求最佳效果也得来找我。这样双方谈条件，交叉许可，这就避免了单独给人交钱，受制于人的尴尬境地。站在他人先进基础上，利用后发优势，开展新的研发，可以节省资金与时间，更易取得突破。
据报道，6c对于专利许可费的收取是分不同档次的。对于标准组成员，由于他们相互许可核心技术，自然享受最优待遇。第二档次是准成员待遇，即对那些虽不掌握核心技术但有点的突破的企业，给予较为优惠的条件。而第三档次非成员待遇则苛刻得多，主要针对单纯的专利使用者。①建立自己的标准体系或加入第一档次无疑是我国企业的上上之选。倘不能如此，加入第二档次也是不错的变通之举。而处于第三档次就只能任人宰割了。
6、灵活运用相关法律之规定，打拖延战不要说这是有些无赖的一招。在经济发展日趋全球化的今天，在不违反国际规则的前提下维护本国的利益，利用专利制度为本国产业政策服务，是许多国家的既定方针。例如，j国为了保护自己的电子工业，其专利局在拖延了30年后才批准m国某公司的集成电路发明专利权。⑧诸如此类的例子在国际上不胜枚举。在某些技术领域中，如果某一项新技术完全被国外公司所垄断，有可能对一国的民族产业代按理沉重打击。而在新技术日新月异的情况下，一项专利技术很可能在10年甚至更短的时间便失去保护价值，取而代之的将是更新的技术。如果能利用专利制度提供的一些合法手段，便可以使国内的企业暂时避开来自国外的巨大压力，获得稍许喘息的机会。
综上所述，面对6c咄咄逼人的攻势，我们完全没有必要惊慌失措，更不能束手就擒。拿起法律与技术的双重武器，利用规则留下的空间，我们还是有很大的抗辩余地的。尽了人力，理清了专利许可费该不该交，向谁交，交多少，如何交等等这些事实，再面对此类情况时就可以清清楚楚明明白白而且心平气和了，在产业政策的调整方面也会由盲目走向理性。
三任重道远：在新的竞争形势下我国应采取的策略6c的发难向我们敲响了警钟。问题决不仅仅在dvd这一产业领域，放眼看去，家电业、制药业、机械制造业等等诸多关系国计民生的重要行业都存在陷入外国专利包围圈的现实危险。痛定思痛，我们应该进行深刻的反思，为我们在未来的发展道路上赢得主动。笔者认为，我们至少应在以下几方面痛下苦功：
1、锐意创新，开发自主知识产权我国企业主要是走的仿制的道路，据统计，建国以来，我国生产的西药有3000多种，但99％都是仿制药。摩托车行业也大量仿制日本的车型。以前不出口，倒也相安无事，现在一出口就可能侵权。外国大量的知识产权申请和注册已进入我国，战略性专利圈地运动，对我国自主知识产权的形成构成了激烈的竞争。所以不出口的仿制，仍然可能构成侵权。
根据《国家知识产权局2000年度统计报告》显示，当年度，国外企业累计申请中国发明专利逾17万件，占全国发明专利申请总量的52％。从1998年到2000年，在华申请电子信息技术的发明专利，有88.5％来自国外，在我国百强电子企业中，拥有专利的只有40多家，而50多家企业的专利拥有量为零。以前像ibm公司将自己众多的专利看作是公司技术领先世界的体现，后来，ibm逐渐把它视作商务战略的重要组成部分，并成功的将它转变为公司的利润源泉，ibm年度利润的81亿美元中，专利转让就占了17亿美元。像德国西门子公司在全球的专利申请在2000年达到上万件，所以，要认识到专利的重要性。在成都和绵阳两个国家级高新技术开发区，聚集了大量的高新技术企业，便约有60％的企业没有一件专利申请，有75％的企业没有知识产权管理制度，有80％的企业没有一名经过培训的专利工作人员，很多年销售收入逾亿元的企业只是靠几件非核心专利支撑。要素投入不足已经成为制约我国工业进一步腾飞的基本环节。
在专利方面，我们研发力量的确薄弱，面临着被跨国公司的专利技术包围之势，但我们要奋起直追，加大基础研究与开发，积极作好市场调研，针对多层次的需求，发挥自己的长项，研制出自己的产品并尽快申报专利。我们尤其要注重核心技术的研发和生产，这是一个国家拥有完全自主知识产权的具体体现。除了企业的努力之外，国家更应起到积极的引导与促进作用。国家产业政策应在产业产品结构调整中，向核心技术产品与应用技术产品方向倾斜，使之趋向合理化。
为了发展我国的经济，我们不能拒绝他人的创新成果。但我们最终能够依靠的还是我国人民自己的创新精神。中国人的聪明才智是毋庸置疑的，关键在于用一种有效的机制激发和利用这种智力资源。
2、培植知识产权意识知识产权是世界发展的知识经济的必然产物，从本质上说，它也是国内工商业发展的要求。因此我们要以积极的心态去对待，把它作为促使自己发展的需要。不要有抵触情绪，冲动解决不了问题，要认识它、适应它，学会利用知识产权发展自己、保护自己。在dvd纠纷中我们在知识产权方面准备不足这一软肋暴露无疑。除了技术上落后以外，我们在法律意识上的落后也是显而易见的，而这也是制约我国发展的瓶颈之一。鲁迅说过拯救国民的精神远胜有拯救其肉体，毕竟解决不了思想意识层面的问题，再多宏伟目标也是空谈。
首先我们要尊重别人的知识产权，建立知识产权管理部门。不尊重别人的权利，就会受到权利人的侵权指控。而且成本没有计入知识产权费用的低价产品也容易受到反倾销指控。国外巨型企业都具有专门的知识产权部门，往往达上百人甚至300人以上，微软公司全球约25000名员工中，有近1/5是做知识产权的，专门处理知识产权事宜，甚至在产品研发前就已经申请了商标。同样可以为公司创造利润。有一种误解，认为法务人员又不创造生产价值，所以可有可无。但是一旦出现法律上的纠纷可能损失更大。
如何避免无意识的侵犯别人的知识产权呢？及时检索专利文献就显得十分重要了。根据wipo的资料，每年的发明成果有90-95%回出现在专利文献上，其中有80%不会在其他刊物中出现。由此我们可以知道是一个庞大的技术资料库，产品研发人员通过专利检索，可掌握产品最新技术，提供产品研发的观念进而进行专利回避设计，以缩短研发所需的时间、降低风险并增加产品专利化的可能性。而且由于专利资料库的资料有其他技术资料缺乏的特征，诸如技术内容记述客观而具体，技术报道速度快，可预测企业的开发动向、技术动向，可了解技术的发展过程等等，可以直接促进企业的创新。①企业可以通过应用专利资料库的信息，发掘尚待开发的技术；也可以通过运用创新方法，借鉴其他专利技术的创意和观念改进现有技术。有的企业像恒和顿数据科技公司引入了eid（enterprise intellectual database）企业知识产权数据库。eid由企业专利信息数据库、企业专利信息数据库计算机管理系统和专家分析系统。企业专利信息数据库是eid的基础，它根据企业产品特点，为其量身定制了世界上各个国家同类相关产品使用的所有专利信息，以及可能用于技术改造与创新的最新专利信息的总和。这样可以使中国企业有效避免误入专利的“地雷阵”。目前这个数据库中已收集了4400万条全球专利信息，成为世界上容量最大的专利信息库。企业专利信息数据库计算机管理系统进行统一检索、浏览和分析的工具，它实现了在一个计算机的同界面下对世界各国的专利以所见即所得的方式检索、浏览和管理。专家分析系统是在企业具备了数据与管理的基础上，对数据进行分析的模块，通过高级智能分析，可向企业提供使用专利的有效方式。
传统查询方式能获得的专利信息有限，国内申请者没有专利信息的参照，在国内批准的专利很可能在其他国家已经被注册，一旦出现此项专利被企业应用而引发知识产权国际纠纷，中国企业的国际信誉与商业利益都将遭到巨大损失，国内大部分无法有效利用专利信息，有的更是对国际专利一无所
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