第二讲 合同法分则中的一般问题（二）_合同论文
三、就合同法分则的立法体例而言，采取了民商合一的立法体例。
现行的合同法采取了民商合一的立法体例。这一点与我国以往的专门合同立法有所不同。无论是经济合同法、还是涉外经济合同法和技术合同法，都侧重商事合同，即发生在生产经营领域内的合同关系的法律调整。至于发生在生活消费领域内的合同关系，则欠缺相应的法律调整。这一点通过《经济合同法》第2条对于经济合同所作的定义界定，即经济合同是“平等互利事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经济户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”、《涉外经济合同法》第2条对于涉外经济合同所作的概念界定，即涉外经济合同是“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同”以及技术合同标的物效用的特殊性，既可清楚看到。
当然，由于我国合同法总则大量参考、吸收、借鉴了美国统一商法典以及国际商事合同通则中的相关规定，所以尽管是民商合一的合同法总则，但从整体上看，商法的色彩更浓一些。因此，民商合一的立法体例，在合同法分则中就比合同总则中表现得更加充分一些。
合同法，尤其是合同法的分则，采取民商合一的立法体例，给人民法院的合同审判工作提出了挑战。当法官面对一个合同纠纷的时候，首先需要判定这个纠纷是商事合同纠纷，还是民事合同纠纷。区分两者的标准前面已经涉及到了，关键是看合同关系是发生在生产经营领域内还是发生在生活消费领域内。依据这一标准，我们大致可以将合同法所规定的一些独立有名合同作一归类。如买卖合同既包括商事买卖合同，又包括民事买卖合同；赠与合同一般属于合同，一般为商事合同，自然人与自然人之间所订立的借款合同一般为民事合同；租赁合同既包括商事租赁合同又包括民事租赁合同又包括民事承揽合同；建设工程合同一般属于商事合同；运输合同中的货运合同和多式联运合同属于商事合同；技术合同属于商事合同；保管合同一般属于民事合同；仓储合同属于商事合同；委托合同一般属于民事合同；行纪合同和居间合同属于商事合同。当然，这一归类不是绝对的。现实经济生活中，有的合同兼涉及生产经营与生活消费两个领域。如服务于消费信贷目的所订立的金融机构借款合同，就不好笼统地讲是商事合同，还是民事合同。
其次需要判断合同法所设置的法律规范中哪能些主要是用来规范商事合同关系的，哪些主要是用来规范民事合同关系的，下面我们准备结合合同法所赋予商事合同和民事合同的没法律特征，来介绍一下这两种类型的合同在法律适用上的一些重要区别。
1、商事合同的双方当事人为商事主体，而民事合同则至少有一方当事人为消费者。由于民事合同至少有一方当事人属消费者，因此，对于该类合同所进行的调整，需要注意存在一项法律适用的规则，即当合同法的规定与消费者权益保护法以及其他保护消费者权益的法律的规定出现不一致时，应优先适用保护消费者权益的立法。
2、商事合同属于有偿合同，而民事合同大多属于无偿合同。有偿合同和无偿合同属于合同的两种类型。所谓有偿合同是指合同双方当事人在同一合同关系中相互负担合同义务，而且双方所负担的合同义务具有对价性。无偿合同是指在同一合同关系中，仅合同的一方当事人负担合同义务或合同双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。所谓商事合同属于有偿合同，民事合同一般属于无偿合同，并不是说商事合同只能是有偿合同、民事合同只能是无偿合同，因为有些民事合同，如民事的买卖、租赁合同依据其交易性质就应当是有偿合同。而是说在一般情形下，根据交易行为的性质无法确定，当事人也没有特别约定或特殊的交易惯例时，法官应运用一项事实确定规则：将商事合同确定为有偿合同，而将民事合同确定为无偿合同。商事合同与民事合同的这一区别，导致法律适用上的以下区别：
1）《合同法》第62条第2项的适用问题。考虑到合同从本质上来讲是服务于特定的目的，就将来的事项提前作出的安排，法律既不应该也无法要求当事人在订立合同的当时，就充分协商确定合同的各项条款。因此，现行《合同法》通过第14条对于要约构成条件的要求，即要约的内容要具体确定，表明合同成立所应当具备的必要条款，只需达到使合同内容具体确定的程度即可。因此一般情况下，合同只要具体确定了合同的当事人以及合同的标的和数量，即可成立。对于合同中其他影响当事人利益的合同条款，尽管其中的某些条款，属于合同的重要条款，仍不需要在合同订立的当时，就作出具体明确的规定。当事人既可以在协议订约时，将暂时无法达成一致意见的条款（即交易条件）予以搁置，待事后确定；也可以将双方由于预见能力、交易水平、掌握方面制约暂时无法确定的条款， 留待将来确定。此时，只要当事人之间没有特别的约定，合同关系应当认为成立，符合合同生效要件的，就可生效。对于合同成立、生效当时尚未予以确定的内容，《合同法》通过第61条、第62条的规定，提供了补充确定的具体途径。根据《合同法》第61条，当事人之间可以进行协议补充，无法达成补充协议的，可以按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍然不能够确定的，依据第62条的相关规定予以确定。可见，《合同法》第62条属于合同法上的补充性规范，可以运用其来补充当事人意思表示的不足。对于该条第2项关于价款和报酬确定方法的规定，一般就只运用于商事合同纠纷的处理中。因为就商事合同而言，在法律特征上属于有偿合同，除非当事人在合同中明确约定排除报酬和价款的支付，即明确约定该合同为无偿合同，否则即确定为有偿合同。民事合同则有所不同，除非交易行为的性质已经决定，或者当事人之间有明确的约定，或者有交易的惯例，否则即应将其确定为无偿合同。以行纪合同和委托合同为例。甲和乙之间订立一行纪合同，甲接受乙的委托，以自己的名义为乙进行证券的买卖，甲在完成证券的买卖后，向乙提出报酬的支付，乙则以合同中并未约定报酬的支付为由，拒绝甲的请求，遂发生纠纷。此时对于当事人之间的纠纷，法官应确定，只要当事人在合同中没有明确将行纪合同约定为无偿合同，排除甲的报酬请求权该合同就应认定为有偿合同。所以尽管合同中没有约定报酬，委托人乙仍应支付报酬。这个时候，就存在一个报酬数额的确定问题。就有可能动用《合同法》第62条第2款的规定。但委托合同就不一样了。甲和乙之间订立了委托合同，甲委托乙为自己进行事务的处理，双方当事人在委托合同工没有约定报酬，事务处理完毕后，乙要求甲支付报酬， 甲以合同工没有约定报酬的支付为，上，拒绝支付。此时除非根据交易惯例，委托人应当向受托人支付报酬，否则合同应当认定为无偿合同，自然也就不存在《合同法》第62条第2款的适用问题。
2）《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条的适用问题。这一次合同法的制定，借鉴了德国民法典、意大利民法典、日本民法典、我国台湾地区现行“民法典”以主联合国国际销售合同公约和国际商事合同通则的有关规定，通过《合同法》第66条、第67条、第68条、第69条确立了合同履行的抗辩权制度。合同履行的抗辩权制度是公平原则的具体体现包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种类型。当然大家也注意到了，其中的先履行抗辩权也可以视为是同时履地抗辩权的一种特殊存在的方式。合同履行的抗辩权制度给合同的当事人提供了“防患于未然”的有效法律途径。但是该制度的适用有一项基本前提，那就是它只能适用于双务合同关系，而且一般还要求当事人双方所负担的合同义务具有对价性。 当然这并不是绝对的，比如说一方当事人从合同义务不履行或者不完全履行，直接影响到对方当事人合同目的的实现。此时，尽管双方当事人的合同义务不具有对价性，仍应认可债权人得行使合同履行的抗辩权。或者一方当事人主合同义务不履行或者不完全履行，另一方当事人就其从合同义务的履行行使合同履行的抗辩权。当然这种例外毕竟只是例外，为数较少。
考虑到这样的前提，我们法官在处理商事合同纠纷与民事合同纠纷的区分，能否适用合同法中关于合同履行抗辩权的规定，就应有所区别。这主要是因为商事合同一般是有偿合同。有偿合同中，合同的双方当事人互相具有对价性的合同义务，具备合同履行抗辩权的基本适用前提。民事合同就不同了，民事合同一般是无偿合同。无偿合同包括两种，一种是单务无偿合同，如一般的赠与合同；另一种是双务无偿合同，如保管合同、委托合同等。单务无偿合同只有合同的一方当事人负担合同义务，自然不存在合同履行抗辩权制度的适用问题。双务无偿合同中，尽管合同的双方当事人都负担合同义务，但双方当事人所负担的合同义务不具有对价性。比如保管合同，寄存人所负担的支付保管费的义务，与保管人所负担的为保管行为的义务，并不互为对价。委托合同也是如此，委托合同中，委托人所负担的预付及偿还处理委托事务的费用及其利息的义务，并非付给受托人的报酬，与受托人所负担的处理委托事务的义务也不具有对价性。这时，一般也不存在合同履行抗辩权的适用问题。
当然我们这里谈的，仅是一般原则。如果商事合同的当事人在合同中明确约定无须支付报酬和价款的，则商事合同也可以因为当事人之间的特别约定，成为无偿合同。此时自然在合同履行抗辩权的适用上，与一般的民事合同没有差别。反过来，民事合同也是这样。如果民事合同的双方当事人在合同中明确约定需要支付价款或报酬的，该合同即成为有偿合同，在合同履行抗辩权的适用上，与一般的商事合同没有区别。
3）违约责任的归责原则问题。违约责任的归责原则，是违约责任构成中需要重点考虑的因素。所谓违约责任的归责原则，简单来说，就是指让违约的当事人一方承担违约责任的依据。关于违约责任的归责原则，我国法律的规定有一个发展的过程。1981年颁行的经济合同法中，采取一般的过错责任原则，《经济合同法》第29条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这种规定，需要债权人承担举证证明违约当事人有过错的责任，为违约的当事人逃脱责任承担大开方便之间，不利于保护债权人的利益，不利于营造良好的交易信用，也增加了合同纠纷处理的难度。1986年颁布的民法通则就改变了这一做法，这部立法就违约责任采取了过错推定责任原则，实行举证责任倒置，让违约的当事人自己举证证明自己没有过错，不能证明这一点，就应当承担违约责任。这样的规定，就增加了债权人获得违约补救的机会。在起草《中华人民共和国合同法》的过程中，对于违约责任的归责原则如何规定，存在争议。从颁行的立法来看，一般采取了严格责任原则，但并不排除过错责任。这里的过错责任既包括一般过错责任，又包括过错推定责任。
那么，违约责任的归责原则与商事合同的有偿性和民事合同的无偿性有什么关系呢？通过对合同法法条的分析，大概可以发现：对于作为无偿合同的民事合同，我们的合同法主要采取了过错责任原则。这一结论，通过《合同法》第189条、第303条、第374条、第406条等法律条文的规定就可以看得很清楚。这表明，严格责任主要是适用于作为有偿合同的商事合同的，当然对于我们前面提到的几种作为有偿合同的民事合同，也主要适用严格责任。有偿合同与无偿合同在归责原则上的这一区别是有道理的。有偿合同中，特别是商事交易中，订立商事合同的双方当事人一般均为商人，正如清华大学法学院的崔建远所言，商人一般都具有相当的交涉能力和注意能力，他们最关心的是风险的负担而不是过错的有无，所追求的是利润的最大化，而不是对过错的惩罚，所需要的是交易的安全、便捷以及纠纷的迅速处理，采取严格责任迎合了商人在订立、履行商事合同时的需要。而且从实证的观点来看，目前世界范围内采取严格责任的合同立法或国际示范法，如联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则以及欧洲合同法原则等， 要也是针对商事交易所设置的法律规则。作为无偿合同的民事合同就不同了，民事合同中，交易的当事人中至少有一方是普通民众，而且他们所订立的合同大多服务于生活消费目的，与商业利益的追逐不同，服务于基本生活需求的合同关系中，交易的安全、便捷、迅速就要让位于分清事理、明辨是非。更何况无偿合同中债权人并不需要付出相应的代价，就可获利益，如对债务人要求过于苛刻，动辄得咎，也难免有失公道。
其实在我国合同法中，不仅仅作为无偿合同的民事合同主要适用过错责任原则，在一些商事合同关系中，有时也采用过错责任原则。比如买卖合同中买受人所负担一暂时保管出卖人所交付的不合格标的物的义务，如果买受人违反了该项义务，就应当仓储合同的第394条，有过错才承担责任。合同法在建设工程合同、运输合同、仓储合同中还有相似的适用过错责任的规定。
4）《合同法》第174条、第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条的适用问题。《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”这一规定表明，合同法针对买卖合同的有偿性所设置的法律规范，确立了对有偿合同进行法律调整的一般规则。那么，在合同法中，究竟哪些法律规范是针对买卖合同的有偿性所设置的法律规则？我想主要是第150条、第151条、第152条、第153条、第154条、第155条、第159条、第160条、第161条规定。其中第150条、第151条、第152条是关于出卖人权利的瑕疵担保义务的规定；第153条、第154条、第155条是关于出卖人的物的瑕疵担保义务的规定；第159条、第160条、第161条是关于买受人支付价款义务的规定。这些规定，一般情况下，仅在有偿合同中具有法律适用的效力。在无偿合同中，除非法律有特别规定，如赠与合同的第191条，除非当事例有特别约定，否则不能适用。结合我们前面所提到的商事合同一般所具有的有偿性，以及民事合同一般所具有的无偿性，这些关于瑕疵担保义务以及支付价款义务的规定，一般也就主要适用于商事合同，而不适用于民事合同。
3、合同法中所规定的实践合同都是民事合同，商事合同则为诺成合同。所谓诺成合同，是指只要双方当事人协商一致，合同关系就可以成立的合同；实践合同则不同，它是指除了双方协商一致以外，还需要有一方当事人交付标的物或为一定的行为，合同关系方可成立的合同。合同法中，明确认可为实践合同的是客运合同与保管合同。对于客运合同，依据《合同法》第293条的规定“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”说明经由法律的任意性（补充性）规范，将客运合同认定为实践合同。对于保管合同，依据《合同法》第367条的规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”同样经由法律的任意性（补充性）规范，将保管合同认可为实践合同。其他的民事合同，如赠与合同，尽管在我国合同法中被规定为诺成合同，但与一般的商事合同相比，在稳定性上就大打折扣。因为合同法赋予了合同的一方当事人，也就是赠与人在特定情形下以任意解除权。再如自然人与自然人之间的借贷合同，尽管对于该借款合同的成立法律未作特别要求，但通过《合同法》第210条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”对于这一合同的生效，有特殊生效要件的要求。在实际的法律效果上，与将该合同规定为实践合同，并没有什么区别。
商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在这两类合同成立和生效的时间及地点的认定上，以及法院管辖权的确定上，遵循不同的认定标准。
4、合同法中所规定的要式合同一般是商事合同，民事合同一般为不要式合同。要式合同是指当事人之间的合同关系，依据法律或行政法规的规定应当采用特定形式，尤其是书面形式。不要式合同则是指对于当事人之间的合同关系，法律或行政法规不作特定形式的要求。从我国合同法的规定来看，要求采用书面形式的合同大多为商事合同。如金融机构作为贷款人一方所订立的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同等就属于这种类型。民事合同在合同法中一般没有形式要求，而是遵循合同自由原则，当事人自己决定。
商事合同与民事合同的这一区别，就要求法官在处理商事合同纠纷的进修，首先要注意法律和行政法规对于特定合同关系特定形式的要求，比如书面形式的要求，有何法律效力。换一句话，如果合同当事人没有按照法律和行政法规的规定，采用书面形式，对当事人之间的合同关系有何影响？以前针对这个问题有成立要件说以及生效要件说。我认为，这两种观点都站不住脚。我们先分析一下成立要件说。成立要件说的观点就是，当事人之间的合同关系没有依照法律和行政法规的规定，采用书面形式，合同关系就不成立，但实际上，且不说我国《合同法》第36条的例外规定，即使当事人之间的交易关系不符合该条的规定，但合同的双方当事人对于合同关系的存在没有异议的，合同关系当然也不成立。只有在当事人之间的合同关系既没有采取书面形式，当事人对于合同关系是否存在又有争议时，我们才能够认定合同关系不成立。但此时认定合同关系不成立，，并非因为当事人之间的合同没有采用书面形式，而是因为无法证明合同关系已经发生。这就表明成立要件说无法成立。我们再看一下生效要件说，该说的观点是当事人之间的合同关系，没有依照法律和行政法规的规定采用 书面形式的尽管合同关系可以成立，但合同不能生效。这一观点将法律和行政法规对于合同关系的书面形式要求理解为合同的生效要件，不但于法无据，而且也不符合合同生效要件的一般要求。合同的生效要件，承担着从国家利益和社会公共利益出发，对当事人之间业已成立的合同关系作出价值评判的功能。关于合同关系的形式要求明显没有这样的意图。
法律和行政法规，对于特定合同关系所作出的书面形式的要求，既非合同的成立要件，又非合同的生效要件，那么，它有什么功能？我认为，它主要有两项功能：一是证据功能；二是督促当事人谨慎交易的功能。只要我们考察一个合同法中作出形式要求的几类商事合同，不难发现他们具有以下几个特点：要么是履行期限较长，要么是交易规则比较复杂，要么是交易的金额较商，要么是二者或三者兼具。这些合同，为避免当事人之间的争议，也为了保护当事人的利益，有保存证据的必要，也有必要让当事人经由书面合同的订立，对交易条件进行进一步的审视。这就表明，对于合同的形式所设置的法律规范，属于介导性规范，纯为保护当事人的利益考虑，并不带有国家干预的色彩。
商事合同与民事合同的这一区别，一方面带来了法律规范适用上的差异，另一方面也有表明国家对于商事交易与民事交易，在介入态度上的差异。对于民事交易，更加信奉无为而治。
北京大学·王轶