从法定法官到选择法官_民事诉讼论文
内容提要 为尊重当事人的程序主体地位和当事人的程序选择权，台湾地区制定了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》，从而修正了传统的法定法官原则，确立了民事诉讼当事人合意选定法官审判的制度。这一制度对于提升民众对司法的信赖度、疏减讼源、减少讼累、促进司法的民主化都有重要意义。台湾地区的当事人合意选定法官制度的背后，隐含着对当事人程序主体地位及程序选择权的尊重。这一现代司法理念是值得我国大陆在民事司法改革中借鉴和吸收的。
关键词 民事诉讼 法定法官 选择法官 程序选择权
今年6月5日，我国台湾地区颁布了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》（以下简称《条例》），并自今年9月5日起实施。今年6月9 日，台湾地区公布了《修正民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》（以下简称《修正条例》），对该《条例》进行了修订。①《条例》改变了台湾地区向来的分配案件的做法。过去，台湾地区在案件分配上实行“法定法官”原则，当事人向法院提起诉讼，是不能选择法官的。《条例》赋予了当事人双方合意选择法官的权利，当事人可以选择自己信赖的法官审理其涉讼的案件。这一立法例不仅是中国民事诉讼立法史上第一例，也是全球民事诉讼立法史上第一例。台湾地区的这一立法以及这一立法的立法理念，值得我国大陆民事诉讼理论界和实务界充分关注。②我们应当深入探讨当事人合意选定法官审判制度的法理基础以及这一制度对我国大陆的民事司法改革、民事诉讼立法和实践的启示与借鉴意义。
当事人合意选定法官制度的法理基础
（一）当事人合意选定法官制度的理论背景
在大陆法系的民事诉讼中，普遍实行“法定法官”（Ｇｅｓｅｔｚｌｉｃｈｅｒ Ｒｉｃｈｔｅｒ）原则。“法定法官”是指在某一法律纠纷诉诸法院后，法院按照预先确定的案件分配的一般规则将案件分配给主管法官，法院不得专门任命某一法官来审理。“法院的院长或其他任何人都不得按照对案件的审查而决定由某一法官主审，即使他认为（可能是正确的），该法官比其他法官更适合审理这一案件。”③法定法官原则的实施，有助于保障当事人接受平等审判的权利，也有助于确保法官的独立。台湾地区的民事诉讼以往也一直贯彻法定法官原则，据此，原则上，所有的民事案件都按照法院预先确定的规则，通过电脑抽签分案的方式将案件分配给具体的法官受理（在台湾地区高等法院，某些案件可以不经抽签而直接按照收案顺序分案），绝对不允许当事人选择自己认为值得信赖的或满意的法官。台湾法学界以往普遍认为，纠纷的诉讼解决乃是因法院所作出的裁判是源于法的强制力所致，故不必考虑诉讼当事人或关系人是否满足裁判内容，判决本身总能发挥其解决纠纷的功能；何况，法院的裁判本来就是以双方当事人存在对立的、互不相容的主张为前提的，在此制度构造下，即使产生一方当事人对裁判不满的现象，也是人之常情，不足为奇，无须为此多费心思探究如何消除程序制度的使用者对裁判不满等等。④因此，长期以来，在台湾地区，传统的“法定法官”原则不会也确实没有受到挑战和批判，没有学者提出应当像仲裁那样允许民事诉讼当事人双方合意选择裁判者的主张。然而，学界的这种见解自台湾民事诉讼法研究会成立并运作以后发生了变化。自20世纪80年代以来，该研究会所召开的研讨会再三强调，基于程序主体性原则，应当尊重当事人的程序主体地位，程序制度的设计和运作应当平衡兼顾当事人的实体利益（因客观真实的确定、系争的实体法上的权利、地位的实现所可获得的利益）和程序利益（因简速化程序的利用或避免使用烦琐、缺乏实益的程序，所可节省的劳力、时间或费用），给予当事人充分的程序保障，并赋予当事人程序选择权，从而提升人民对司法的信赖度。在1992年12月13日台湾民事诉讼法研究会第46次研讨会上，台湾著名的民事诉讼法学者邱联恭教授根据程序选择权理论提出了在一定范围内允许当事人合意选择职业法官组成法庭审判案件的构想。邱教授指出：“假使人民认为法官、律师及仲裁人都可以同样信赖的话，那么选择由其中何者来裁判或运作纷争解决制度，将无何大异，就没有什么大问题。但是，今天社会的需求并非如此，而且人民今后的需求将趋向于多样化，在法官越来越不受信赖的社会，程序选择权的法理应该越有发挥其作用的余地。……程序选择权理论的提出，对提升司法的威信并厚植人民对司法的信赖感，有非常重要的助益。”⑤邱教授的关于民事诉讼当事人合意选定法官审判的改革构想提出以后，在台湾地区理论界和实务界引起了不同的反响。⑥最后，经台湾地区司法改革会议与会者多次讨论达成了基本统一的认识。在1999年7月8日，台湾地区司法改革会议作成了“建请司法院着手研究容许民事诉讼两造当事人合意选定法官审理其涉讼事件之可行性”的决议。台湾地区司法院民事诉讼法研究修正委员会于2000 年7月4日拟成了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例草案（初稿）》，今年6月5日台湾正式公布了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》，在该《条例》实施将近一年以后，台湾地区对该《条例》进行了修正与完善。
（二）当事人合意选定法官制度的法理根据
当事人合意选定法官制度的法理根植于宪法上的价值理念。依据宪法关于国民基本权保障之规定，在一定范围内，应肯定国民的法的主体性，并应对于当事人及程序的利害关系人赋予程序主体权（程序主体地位）。这就是所谓的程序主体性原则。基此，立法者从事立法活动、法官运用现行法以及程序关系人（含诉讼当事人）为程序上行为时， 都必须遵循这一指导原理。⑦依据程序主体性原理，当事人是程序的主体，在涉及当事人的权利、义务和责任的时候，都应当赋予当事人充分参与程序的机会，给予当事人充分的程序保障；作为程序的主体，当事人不仅有实体处分权，而且有程序处分权，即不仅有对系争的实体权利进行处分的权利，而且对程序也有一定的处分权，也即当事人可以“在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因其程序的使用、进行招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权的结果。”⑧通过处分权的行使，使当事人有平衡追求实体利益和程序利益的机会。尊重当事人的程序主体地位和尊重当事人的处分权，就应当承认当事人的程序选择权，即当事人在一定范围内有选择程序的权利。台湾地区的立法者认为，为尊重当事人的程序主体地位和当事人的程序选择权，应当赋予当事人双方有合意选择法官的权利，《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》第1条规定，为尊重当事人的程序主体地位及程序选择权，……特制定本条例。在当事人的程序主体地位没有得到肯定、当事人的程序选择权没有得到承认的情况下，是绝对不可能赋予当事人选择法官的权利的。《条例》对当事人合意选定法官的承认，从根本上说，是对人的尊严的尊重，从而有助于构建起温暖而富有人性的司法制度。
当事人合意选定法官制度的基本内容及机能
（一）当事人合意选定法官制度的基本内容
现行《修正条例》共有10个条文，对当事人合意选定法官制度适用的范围、合意选定法官的时间、方式、合意选定法官的效力等问题作了明确的规定。
第一，当事人合意选定法官制度的适用范围。
在2003 年颁布《条例》时，当事人合意选定法官制度只适用于地方法院的小额诉讼程序、简易诉讼程序、普通诉讼程序（含人事诉讼程序）的第一审民事案件。现行《修正条例》扩大了这一制度的适用范围，高等法院管辖的第一审案件、地方法院管辖的小额、简易诉讼程序的第二审上诉案件、高等法院管辖的普通诉讼程序的上诉案件均可适用合意选定法官制度。
第二，当事人合意选定法官的时间和方式。
在第一审程序中，当事人双方可以在起诉时或第一次言词辩论期日前合意选定受诉法院的一名可以独任审判的法官审理其第一审案件；⑨对于应当或者可以合议审判的案件，当事人双方可以合意选定受诉法院的三名法官组成合议庭审判，当然，对于可以合意审判的案件，当事人也可以合意选定一人独任审判；对于合意审判的案件，如果当事人不能合意选定三名法官时，可以由当事人各选一名法官，再由被选定的法官共同推选其他的一名法官。当然，此时，法院应当通知当事人于10日内作出是否同意的表示，如果不同意，则视为撤回合意， 逾期不作出意思表示的，视为其同意。案件合议审判时的审判长，按照台湾地区法院组织法的第4条第1项规定确定，即在合意审判时，以庭长充任审判长；无庭长或庭长有事故时，以庭员中资深者充任审判长。资历相同的，以年长者充任审判长。当事人双方合意选定三名法官进行合议审判时，如果法院认为该案不符合议审判的规定，应当通知当事人双方于20日内选定其中一名法官独任审判，逾期未选定者视为撤回其合意。在第二审程序中，当事人可以于提起上诉时或者第一次言词辩论期日前，合意选定第二审法官审判；如果进行准备程序的，则于第一次期日前，合意选定第二审法院的法官审判。
当事人合意选定法官应当以书面的形式进行，订立书面的合意书、联名共同书面申请。在委托诉讼代理人合意选定法官时，当事人应当进行特别授权。
法官每月受理的案件的数量，以民事审判庭法官前一个月受理的平均案件数量为限。如果在一个月中某一法官被选的次数太多，超过了该法官该月受理的案件数量，那么，法院应当将超过的选定的案件依序顺延，并通知当事人。为使当事人能够选上自己满意的法官，法院应当公告法官的姓名及相关资料。
第三，当事人合意选定法官的效力。
当事人在起诉时合意选定法官的，法院应将该案件分配给该法官受理；如果当事人在起诉时未合意选定法官，而于第一次准备期日或第一次言词辩论期日前合意选定的，原受理该案件的法官，应即将该案件交出，由法院分配给受选定的法官审理，不得再进行原定的程序。
当事人合意选定法官后，应当受其选定的约束，但有法官应当自行回避的原因时，法官应当自行回避，当事人也可以申请法官回避。受选定的法官在该案审理终结之前，有离职或者其他原因不能继续审判的，法院应当通知当事人，当事人可以合意另行选定，当事人在接到通知后20日内未另行选定的，视为撤回其合意。
原来《条例》规定，当事人在选定法官审判以后，不得再向第二审法院提起上诉或者抗告，⑩但在符合向台湾地区最高法院上诉或抗告的条件时，当事人可以向台湾地区最高法院提起上诉或者抗告。《修正条例》对此进行了修正，《修正条例》第8条规定，对于合意选定法官的案件，其上诉或者抗告，除法律另有规定外，依照台湾地区《民事诉讼法》的规定进行，上诉和抗告被驳回后，当事人仍然可以选定原法官审判。
（二）当事人合意选定法官制度的机能
当事人合意选定法官制度的构建，具有提升人民对司法的信赖度，疏减讼源、减轻讼累，促进司法的民主化等多重机能。
第一，当事人合意选定法官制度有助于提升人民对司法的信赖度。
在台湾地区进行民事司法改革之前，台湾的司法虽然力求革新，但多非以人民观点及诉讼当事人的权益为取向，人民感受不到司法的进步。
司法程序过于复杂冗长，欠缺效率，使人民权益不能及时获得保障。司法人员间有欠缺敬业精神，学养不足，以至司法工作品质常为人民所诟病。○11 实行当事人合意选定法官以后，当事人双方可以选择自己信赖的法官进行公正审判，这就使得当事人信服法官的裁判过程，更能够接纳裁判结果，从而提升当事人对司法的信赖度，同时也将提升司法的权威。
第二，当事人合意选定法官制度有助于疏减讼源、减轻讼累。
依照台湾地区现行民事诉讼法的规定，当事人请求给付的金额超过新台币150万元以上的，依法采行三级三审制，即当事人在向地方法院起诉后，对地方法院所作的判决不服的，可以向高等法院提起上诉，再对高等法院作出的判决不服的，可以上诉至最高法院。在司法实务中，由于当事人对司法的不信任，只要有上诉的机会当事人都会提起上诉， 从而增加了上级法院的负担。在实施合意选定法官制度以后，由于当事人对审判过程和结果的信服，会减少上诉的发生，从而疏减了法院的讼源，同时也减轻了当事人的讼累。
第三，当事人合意选定法官制度有助于促进司法的民主化。
当事人合意选择法官制度的实施，将原来由法院向法官分配案件的做法，改为由当事人自己决定自己案件的审判法官，反映了当事人在某种程度上对司法活动的参与，体现了对当事人主体权利的尊重。这一制度的实施，推进了司法民主化的进程。
另外，当事人合意选定法官制度还具有评鉴法官的功能，能够促使法官（无论是被当事人选上的法官还是没有被当事人选上的法官）认真地、勤勉地工作，让社会公众信赖。
当事人合意选定法官制度对我国大陆的启示
探讨台湾地区的当事人合意选定法官制度，并不意味着笔者主张在我国大陆民事诉讼中也马上实行当事人合意选择法官的做法。鉴于法官独立的观念在我国大陆尚未普遍形成，更没有根深蒂固，如果我国大陆在今天实行当事人合意选择法官制度，很可能会产生弊大于利的后果。在今天，我们应当着重关注的是台湾地区民事诉讼当事人合意选定法官审判制度背后所隐含的立法理念。台湾地区的这一制度是以当事人的程序主体性原理为指导原理的，充分体现了对当事人的程序主体地位的尊重。我们的民事司法改革也应当以当事人的程序主体性原理为指导原理，保障和强化当事人的程序主体地位，承认和保障当事人的程序选择权，以提升民众对司法的信赖度。为此，我们应当进一步完善我国的民事诉讼法：第一，完善国内民事诉讼的协议管辖制度。一方面，应当扩大协议管辖制度适用的范围，协议管辖应当不仅适用于合同纠纷案件，也应当适用于其他财产权益纠纷案件；另一方面，应当承认默示的协议管辖，即使对合同纠纷或其他财产权益纠纷，当事人双方没有达成管辖协议的，在原告向无法定管辖权的法院（当然，没有违反专属管辖和级别管辖的规定）起诉后，被告不提出异议，并应诉答辩的，应承认该人民法院为有管辖权的法院。第二，对于适用普通程序审理的案件，应当赋予当事人有选择适用简易程序审理的权利。对于本来适用普通程序审理的案件，为减少系争财产以外的财产利益的消耗，并尽快解决纠纷，当事人双方合意选择适用简易程序审理的，原则上法院应当准许。最高人民法院于今年9月10日公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条规定，基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。这一司法解释充分体现了对当事人的程序选择权的尊重。第三，赋予当事人对审理原则有选择权。对于某些案件，在不损害社会公益的前提下，当事人应当既有合意决定不公开审理的权利又有合意决定不开庭审理的权利。关于当事人合意决定不公开审理或合意义决定不开庭审理情况，国外立法早有所规定，如《德国民事诉讼程序法》第128条（该条是1976年12月3日《简易诉讼程序法》新订的，于1977年7月1日生效）第2项规定：“法院在得到双方当事人同意后，可以不经言词辩论而为裁判；但如诉讼情况有重大变更的，当事人可以撤回其同意。不经言词辩论时，法院应即规定提出书状截止的时刻与宣示判决的期日。当事人同意后已逾三个月时，不得再为言词辩论的裁判。”台湾学者邱联恭先生认为，依程序主体权及程序选择权之法理，在不特别有害于公益之范围内，应允许当事人得合意选择不公开审理方式。日本学者上原敏夫、竹下守夫虽然不是基于选择权法理，但在结论上也认为应允许当事人合意放弃公开审理。○12 在考虑我国关于当事人合意决定不公开审理或不开庭审理的立法时，我们应注意到，司法公开原则有其特殊的社会意义。司法公开可以起法制的宣传功能，同时还可以保障公民对司法活动进行民主监督，司法公开或开庭审理内含着社会公共利益。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理或者采取书面审理的形式；另一方面，又要对当事人协议不公开审理或不开庭审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则的社会功能的发挥，即使在当事人选择不公开审理或不开庭审理时，是否不公开或不开庭审理也应当由法院审查决定。第四，赋予当事人就上诉程序中的反诉请求法院审理的权利。根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，如果原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人的自愿原则就反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”我们认为，对于二审期间的反诉，在调解不成的情况下，要求当事人一律另行起诉，实际上意味着在上诉阶段法院不对当事人提出的反诉进行审理。这一司法解释忽视了当事人的程序选择权。因为，在调解不成的情况下，提起反诉的一方不一定愿意另行起诉，而被反诉的一方也希望在二审阶段一次性解决纠纷，即双方都愿意通过审判解决一方提起的反诉。换句话说，当事人为了提高诉讼效率，双方都愿意放弃一个事实审审级的审理，放弃审级利益。台湾地区的《民事诉讼法》规定，在第二审提起的反诉，非经他方同意不得为之，此种同意既可以采取书面形式也可以通过口头形式。如果对他方提起反诉无异议而进行本案的言词辩论，视为同意。这种规定充分体现了对当事人程序主体地位的尊重。我们认为，在上诉审期间，原审被告未经他方同意提起反诉，法院就此进行审判的话，将会损害当事人的审级利益，因为，对反诉进行审理所作出的判决，当事人是不能再上诉的。上诉法院对原审被告提起的反诉是否应当进行审理，应尊重当事人双方的选择， 如果当事人愿意放弃审级利益，同意他方提起反诉的，那么，法院应当尊重当事人的程序选择权，对反诉进行审理。上诉法院对经他方同意的反诉进行审理，有助于扩大民事诉讼制度解决纠纷的功能，节省法院的审判成本和当事人的诉讼成本。○13
注释
①《修正条例》第10条规定，该条例自公布日起施行，施行期间至今年9月5日。
②在今年11月中旬在广西南宁展开的全国诉讼法学研究会今年年会上，在笔者和另外一位学者提出了当事人合意选定法官这一议题以后，引起了与会的民事诉讼法学者的热烈讨论。参见《法制日报》今年1月29日，第5版。
③傅德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第28页。
④⑦⑧参见邱联恭《程序选择权论》，台湾三民书局有限公司2000年版，第28、30、34页。
⑤参见台湾民事诉讼研究基金会《民事诉讼法之研讨（四）》，台湾三民书局有限公司1993年版，第630页。
⑥ 在邱教授提出容许当事人合意选定法官的设想以后，台湾地区司法院曾一度持保留态度，他们认为，在现有仲裁制度下，无须将民事诉讼仲裁化，且如果承认人民得合意选择法官，将破坏随机分案机制，影响民众公平、均等使用司法资源之机会。参见沈冠伶《“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例” 评析》，载《月旦法学》第101期（今年10月）。
⑨当事人于起诉后发现法官不适合审理其案件，当事人也应当有机会合意选择其他法官，故《条例》第2条规定当事人可以在第一次言词辩论期日前合意选定法官。
⑩ 台湾地区有学者认为，《条例》对于合意选定法官审判的案件限制上诉的正当化基础，一方面是本于当事人的选择和处分，也即对于第一审法官及其裁判的信赖，而愿意放弃第二审的审级利益；另一方面是本于司法资源的合理分配，换言之，在诉讼制度中有几个审级，或各个审级的功能是什么（事实审还是法律审），涉及立法政策，乃立法者决定的事项，而无违宪可言。参见沈冠伶《“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”评析》，载《月旦法学》第101期（今年10月）。
○11 参见刘立宪、谢鹏程《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，第190页。
○12 参见邱联恭《程序制度机能论》，台湾三民书局有限公司1996年版，第243页。
○13参见刘敏《当代中国的民事司法改革》，中国法制出版社今年版，第318页。
刘敏