张来生非法持有枪支、弹药案 ——非法持有枪支、弹药罪的认定_
一、基本案情
被告人张来生，男，1960年2月19日出生，河北省人，农民。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，2000年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
2000年9月3日11时许，被告人张来生到本市海淀区牤牛桥3号，为找到自己的儿子，持一支小口径手枪对李娜、李芸慧、李英男、李然等人进行威胁，后被群众抓获，并当场起获该手枪及小口径子弹57发。经鉴定，该手枪系自制的非军用枪支，和子弹均可以正常击发，对人体有杀伤力。张来生供认，手枪及子弹是在甘肃兰州从一男子处花1500元钱买的。
我院以张来生涉嫌非法持有枪支、弹药罪，于2000年12月14日将此案诉至海淀法院。
海淀法院认为，被告人张来生违反国家枪支管理规定，明知是非法拥有之枪支、弹药，仍藏匿不缴，其行为已构成私藏枪支、弹药罪，应予惩处。海淀检察院指控其犯有非法持有枪支、弹药罪定性不准。非法持有枪支、弹药罪是指行为人主要违反了《中华人民共和国枪支管理法》中有关枪支配备的规定，即未依法取得公务用枪持枪证件或者民用枪支持枪证件的任何单位或者个人，不得持有枪支。本案中，被告人张来生既无购枪证明亦无持枪证件，检察院亦未提供相应之证据，其所藏匿之枪支、弹药纯属国家枪支管理法中明文禁止私人拥有之枪支、弹药。因此，起诉书指控其犯有持有枪支、弹药罪，不能成立。但其明知是非法拥有之枪支、弹药，应上缴而拒不上缴，其行为符合私藏枪支、弹药罪的构成要件，故本院予以更改。被告人张来生藏匿枪支、弹药期间，因琐事持枪对他人进行威胁一节，应酌予从重处罚。据此，今年1月19日判决如下：被告人张来生犯私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑1年。
我院认为，海淀法院对本案定性错误，遂提起抗诉。北京市人民检察院第一分院支持我院抗诉。
北京市第一中级人民法院对本案审理后认为，被告人张来生违反《中华人民共和国枪支管理法》的规定，非法持有枪支和弹药，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院，关于被告人张来生的行为构成非法持有枪支罪的抗诉理由和出庭意见成立，本院予以采纳，但认为张来生的行为构成持有弹药罪的意见不当；原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实、审判程序合法，但认定张来生犯私藏枪支、弹药罪的定性不准，适用法律有误，量刑不当，应予改判。据此，今年5月21日判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2001）海刑初字第191号刑事判决。
二、被告人张来生犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑2年。
二、争议问题
如何认定非法持有枪支、弹药罪？
三、评析意见
我国1979年刑法没有规定非法持有枪支、弹药罪，仅规定了私藏枪支、弹药罪。1996年颁布的《枪支管理法》规定，非法持有枪支的，以私藏枪支罪定罪处罚。1997年刑法增设了非法持有枪支、弹药罪。本案就涉及非法持有枪支、弹药罪的认定问题。对该罪的正确理解，需要从持有型犯罪的立法价值入手。
（一）持有型犯罪的立法价值
非法持有枪支、弹药罪在刑法理论上属于持有型犯罪。持有型犯罪最大的特点，是在构成要件和证明责任上与以往的犯罪有所不同。持有型犯罪的立法价值在于：在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有些案件难以用传统罪名（犯罪构成）治罪，持有型罪名便成为唯一的选择，例如非法持有毒品罪的设立。在司法中，减轻公诉机关的证明责任。罪名是证明的核心。“持有”是现在事实状态，现状是容易证明的。在作为或不作为形式构成的种种罪名，公诉机关要证明的则是现在事实的来源或去向，当然比证明现在事实要困难得多。例如，发现某人手头或住所存有一定数量毒品，要以制造毒品治罪，则必须证明这些毒品的来源；要以贩卖毒品治罪，则须证明这些毒品的去向；如果以非法持有毒品治罪，只需证明他没有合法资格掌握毒品即可，持有事实，发现这个事实就等于证明了这个事实。法律上所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源和去向的情况下以便不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力。j设立持有型犯罪，还可以惩治早期的犯罪预备行为，以防止严重犯罪的发生。实践中，非法持有枪支、弹药，往往是实施非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药犯罪的结果犯，或者是准备故意杀人、伤害等实行行为的预备犯。因此，将非法持有违禁品的行为犯罪化，对于打击犯罪，是非常必要的。
（二）非法持有枪支、弹药罪的主要特征
1.犯罪对象是枪支、弹药。根据《枪支管理法》的规定，所谓枪支，是指以火药或压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。所谓弹药，是指各种军用枪支、民用枪支的弹药，包括子弹、炸弹、手榴弹等。
2.犯罪客观方面表现为违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药。客观方面可以从两个要素来把握：
（1）违反枪支管理规定。是指违反《枪支管理法》的规定，该法第3条规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”该法对公务用枪的配备和民用枪支的配置范围均作了严格的规定。第5条规定：“公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察，人民法院的司法警察，人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员，海关的缉私人员，在依法履行职责时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。国家重要的军工、金融、仓储、科研等单位的专职守护、押运人员在执行守护、押运任务时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。”第6条规定：“下列单位可以配置民用枪支：经省级人民政府体育行政主管部门批准专门从事射击竞技体育运动的单位、经省级人民政府公安机关批准的营业性射击场，可以配置射击运动枪支；经省级以上人民政府林业主管部门批准的狩猎场，可以配置猎枪；野生动物保护、饲养、科研单位因业务需要，可以配置猎枪、麻醉注射枪。猎民在猎区、牧民在牧区，可以申请配置猎枪。猎区和牧区的区域由省级人民政府划定。”该法对配备公务用枪和配置民用枪支的程序也作了严格规定。第7条规定：“配备公务用枪，由国务院公安部门统一审批。配备公务用枪时，由国务院公安部门或者省级人民政府公安机关发给公务用枪持枪证件。”第26条规定：“配备公务用枪的人员不再符合持枪条件时，由所在单位收回枪支和持枪证件。配置民用枪支的单位和个人不再符合持枪条件时，必须及时将枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关；未及时上缴的，由公安机关收缴。”
（2）非法持有枪支、弹药。如何界定“非法持有”，以及“非法持有”与“私藏”有何区分。理论界及实务界对此有不同的理解：
有人认为，非法持有，是指行为人对枪支、弹药随身携带或者处于实际的支配、控制状态；私藏，是指行为人将枪支、弹药隐藏在不易被人发现的地方，从广义上讲，非法持有包括私藏在内。j
有人认为，非法持有表现为拥有、携带、佩带或者其他方式公然拥有、持有枪支、弹药的行为，私藏表现为私自藏匿枪支、弹药的行为。前者行为是公开的方式，后者行为则是秘密的方式。k
有人认为，非法持有，是指没有合法根据而实际占有或控制枪支、弹药。私藏，是指没有合法根据地私自隐藏枪支、弹药，应交而藏匿不交的行为。私藏与非法持有的不同之处在于：私藏枪支、弹药具有秘密性，而非法持有作为私藏的并列行为，往往具有公开性。l
有人认为，非法持有枪支、弹药，是指不具备配枪资格而持有枪支、弹药。私藏枪支、弹药，是指不具备配枪、用枪资格，应当上交而私自藏匿枪支、弹药的行为。两者的主要区别是：持有的行为，强调对枪支、弹药的非法控制、支配关系，而私藏的行为，强调对枪支、弹药暗中实施的藏匿行为；持有行为的表现可以具有公开性，如随身携带、公开佩带枪支等，而私藏行为，主要表现为将枪支、弹药藏匿在不为他人知悉之处。m
有人认为，非法持有枪支，是指所持枪支系合法枪支且有持枪证件，但被无权持有者而持有之行为。海淀法院对本案的判决就持这种观点。
之所以出现上述众多的观点，是由于“非法持有”与“私藏”在语义上没有太大的差异。对两者的理解，我们同意如下观点：持有的实质是对法定违禁品进行某种形式的有效控制，私藏是持有的表现方式之一。私藏与持有不是并列关系，而是种属关系，持有当中已包含了私藏的含义。因而第128条将私藏与持有并列是不妥的，应去掉私藏一词。j
但是，在刑法未修改之前，仍然需要对两者进行区分。为了统一司法，最高人民法院今年5月15日颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。《解释》对“非法持有”、“私藏”作了明确界定：非法持有，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。私藏，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。可见，《解释》是从犯罪主体上对两者进行区分的。
至此，如何区分非法持有枪支、弹药与私藏枪支、弹药的争论就告一段落。
实践中，如何把握非法持有呢？我们认为，所谓持有，指对枪支、弹药的事实控制和支配。持有不等于时刻实际握有，并非必须随身携带，只要枪支、弹药的去留可由其决定与控制即为持有。持有的实质是对枪支、弹药进行某种形式的有效控制，在持有行为的持续过程中，持有行为的表现形式可多种多样，如占有、携带、保管等等。k持有行为只能是单纯的持有，如果作为其他犯罪的前提或后续状态的非单纯的持有，则构成非法制造、买卖、运输枪支、弹药等犯罪。持有，既可以是单独持有，也可以是共同持有。如系共同持有，并不要求枪支、弹药为共同持有人分别握有，只要对枪支、弹药有共同的支配力，无论枪支、弹药实际上为其中一人收藏，或者数人分别收藏，均成立共同持有，行为人构成非法持有枪支、弹药罪的共犯。
（三）非法持有枪支、弹药罪的认定
1.非法持有枪支、弹药罪与非罪的界限
刑法对该罪的成立没有作数量及情节的规定，从字面上看，似乎只要实施了非法持有枪支、弹药的行为，就构成犯罪。但从实质上分析，该罪的社会危害性要比其他涉枪犯罪的社会危害性小，因此，在认定该罪时，仍然需要从数量及情节上来综合判定是否构成犯罪。最高人民法院先后颁布了《关于办理非法制造、买卖、运输、私藏钢珠枪犯罪案件适用法律问题的通知》（1993年12月17日）、《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（1995年9月20日）、北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市人民政府劳动教养管理委员会、北京市公安局1994年8月9日联合下发了《关于办理涉枪案件若干问题的通知》，对定罪的标准作了规定。为配合“严打”整治斗争和打击涉枪、涉爆犯罪专项斗争，最高人民法院于今年5月15日发布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。《解释》第5条对非法持有枪支、弹药罪的定罪标准作了明确规定：非法持有军用枪支1支的；非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；非法持有军用子弹20发以上，气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的；非法持有手榴弹1枚以上的；非法持有的弹药造成人员伤亡、财产损失的。据此，实践中，应以上述标准来划定罪与非罪的界限。
2.非法持有枪支、弹药罪与其他相关犯罪的界限
（1）与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪及盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药罪的区分。如果有证据证明行为人非法持有的枪支、弹药是其通过非法制造、买卖、运输、邮寄、储存或者盗窃、抢夺、抢劫得来的，则仅认定行为人构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，或者盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药罪，不能再认定非法持有枪支、弹药罪，实行数罪并罚，因为这种情形属于刑法理论上的吸收犯。非法持有枪支、弹药的行为被非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药的行为吸收，丧失定罪的意义。
（2）与非法出租、出借枪支罪的区分。最高人民检察院1998年11月3日颁布的《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》规定：依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下，严重危害公共安全，是刑法第128条第2款所规定的非法出借枪支行为的一种形式，应以非法出借枪支罪追究刑事责任；对接受枪支质押的人员，构成犯罪的，根据刑法第128条第1款的规定，以非法持有枪支罪追究其刑事责任。
（3）与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的区分。非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指违反有关规定，非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。两罪的主要区别是：j对象范围不尽一致。非法持有枪支、弹药罪的对象仅限于枪支、弹药；而非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的对象除枪支、弹药外，还包括管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品。k客观行为表现不同。非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的非法携带，虽然仍然属于非法持有，但主要表现为直接握持的控制状态，而非法持有枪支、弹药罪强调对于枪支、弹药的非法控制状态，至于以何种方式控制，非其考虑的重点。j我们认为，非法持有枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪存在法条竞合关系。行为人非法携带枪支、弹药，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的情形，属于刑法理论上的法条竞合。规定非法持有枪支、弹药的法条系普通法，规定非法携带枪支、弹药，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的法条系特别法，根据特别法优于普通法的法条适用原则，对行为人应以非法携带枪支、弹药危及公共安全罪定罪处罚。
（4）如果行为人非法持有枪支、弹药，意图以此为工具实施其他犯罪，但由于意志以外的原因，犯罪未能进行下去，或者果真实施了犯罪，应如何处理？我们认为，这种情形属于刑法理论上的想象竞合犯，应以想象竞合犯从一重处的原则，以其中的重罪定罪处罚。
（四）对本案的具体分析
对本案的起诉、一审及提起抗诉，均发生在最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布之前。由于在该《解释》颁布之前，对“非法持有”的含义理解不一，所以，我院主要是依据刑法理论来理解“非法持有”的。
我院认为，非法持有枪支，是指违反《枪支管理法》的规定，没有配枪、用枪资格的人非法公开携带枪支，既包括纯粹没有配枪、用枪资格的人非法公开携带枪支，也包括有配枪、用枪资格的人违反法律规定的时间、区域非法公开携带枪支；犯罪对象既包括合法枪支、也包括非法枪支。
而一审法院却认为，非法持有枪支、弹药，是指行为人主要违反了《中华人民共和国枪支管理法》中有关枪支配备的规定，即未依法取得公务用枪持枪证件或者民用枪支持枪证件的任何单位或者个人，不得持有枪支。可见非法持有枪支、弹药是指所持枪支系合法枪支且有持枪证件，但被无权持有者而持有之行为。本案中，被告人张来生既无购枪证明亦无持枪证件……但其明知是非法拥有之枪支、弹药，应上缴而拒不上缴，其行为符合私藏枪支、弹药罪的构成要件。
我们认为，一审法院将非法持有枪支、弹药罪的犯罪对象狭义地确定为合法枪支，将该罪名的主体狭义地确定为非法持有合法枪支的人，是对刑法第128第1款作了限制性的解释，侵犯了立法权。此外，一审法院曾经对与本案具有类似事实情节的案件定性为非法持有枪支、弹药罪，同一法院对基本相同的犯罪行为却出现了两种判决结论，前后矛盾，有碍审判权的严肃性。因此，一审判决改判我院起诉书定性的依据不足，属于法律适用错误，其认定的罪名不能成立。据此，依法提起抗诉。
二审期间，最高人民法院颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《解释》对何为“非法持有”，何为“私藏”作了明确区分。对照《解释》，可以看出我院对“非法持有”的理解基本上是正确的，故二审法院对本案改判。需要指出的是，二审判决未认定我院指控的非法持有弹药的事实，这是因为，《解释》对非法持有弹药的定罪标准作了修改，规定只有非法持有军用子弹20发以上，气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的，才能定罪处罚。而依据起诉时的的有关规定，非法持有子弹10发以上即可定罪。由于本案被告人张来生非法持有的子弹系非军用子弹，且仅有57发，根据《解释》的规定，其持有子弹的行为不能作为犯罪处理。因此，二审判决将指控的罪名由非法持有枪支、弹药罪改为非法持有枪支罪。
被告人张来生，男，1960年2月19日出生，河北省人，农民。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，2000年9月4日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。
2000年9月3日11时许，被告人张来生到本市海淀区牤牛桥3号，为找到自己的儿子，持一支小口径手枪对李娜、李芸慧、李英男、李然等人进行威胁，后被群众抓获，并当场起获该手枪及小口径子弹57发。经鉴定，该手枪系自制的非军用枪支，和子弹均可以正常击发，对人体有杀伤力。张来生供认，手枪及子弹是在甘肃兰州从一男子处花1500元钱买的。
我院以张来生涉嫌非法持有枪支、弹药罪，于2000年12月14日将此案诉至海淀法院。
海淀法院认为，被告人张来生违反国家枪支管理规定，明知是非法拥有之枪支、弹药，仍藏匿不缴，其行为已构成私藏枪支、弹药罪，应予惩处。海淀检察院指控其犯有非法持有枪支、弹药罪定性不准。非法持有枪支、弹药罪是指行为人主要违反了《中华人民共和国枪支管理法》中有关枪支配备的规定，即未依法取得公务用枪持枪证件或者民用枪支持枪证件的任何单位或者个人，不得持有枪支。本案中，被告人张来生既无购枪证明亦无持枪证件，检察院亦未提供相应之证据，其所藏匿之枪支、弹药纯属国家枪支管理法中明文禁止私人拥有之枪支、弹药。因此，起诉书指控其犯有持有枪支、弹药罪，不能成立。但其明知是非法拥有之枪支、弹药，应上缴而拒不上缴，其行为符合私藏枪支、弹药罪的构成要件，故本院予以更改。被告人张来生藏匿枪支、弹药期间，因琐事持枪对他人进行威胁一节，应酌予从重处罚。据此，今年1月19日判决如下：被告人张来生犯私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑1年。
我院认为，海淀法院对本案定性错误，遂提起抗诉。北京市人民检察院第一分院支持我院抗诉。
北京市第一中级人民法院对本案审理后认为，被告人张来生违反《中华人民共和国枪支管理法》的规定，非法持有枪支和弹药，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。北京市海淀区人民检察院和北京市人民检察院第一分院，关于被告人张来生的行为构成非法持有枪支罪的抗诉理由和出庭意见成立，本院予以采纳，但认为张来生的行为构成持有弹药罪的意见不当；原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实、审判程序合法，但认定张来生犯私藏枪支、弹药罪的定性不准，适用法律有误，量刑不当，应予改判。据此，今年5月21日判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2001）海刑初字第191号刑事判决。
二、被告人张来生犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑2年。
二、争议问题
如何认定非法持有枪支、弹药罪？
三、评析意见
我国1979年刑法没有规定非法持有枪支、弹药罪，仅规定了私藏枪支、弹药罪。1996年颁布的《枪支管理法》规定，非法持有枪支的，以私藏枪支罪定罪处罚。1997年刑法增设了非法持有枪支、弹药罪。本案就涉及非法持有枪支、弹药罪的认定问题。对该罪的正确理解，需要从持有型犯罪的立法价值入手。
（一）持有型犯罪的立法价值
非法持有枪支、弹药罪在刑法理论上属于持有型犯罪。持有型犯罪最大的特点，是在构成要件和证明责任上与以往的犯罪有所不同。持有型犯罪的立法价值在于：在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有些案件难以用传统罪名（犯罪构成）治罪，持有型罪名便成为唯一的选择，例如非法持有毒品罪的设立。在司法中，减轻公诉机关的证明责任。罪名是证明的核心。“持有”是现在事实状态，现状是容易证明的。在作为或不作为形式构成的种种罪名，公诉机关要证明的则是现在事实的来源或去向，当然比证明现在事实要困难得多。例如，发现某人手头或住所存有一定数量毒品，要以制造毒品治罪，则必须证明这些毒品的来源；要以贩卖毒品治罪，则须证明这些毒品的去向；如果以非法持有毒品治罪，只需证明他没有合法资格掌握毒品即可，持有事实，发现这个事实就等于证明了这个事实。法律上所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源和去向的情况下以便不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力。j设立持有型犯罪，还可以惩治早期的犯罪预备行为，以防止严重犯罪的发生。实践中，非法持有枪支、弹药，往往是实施非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药犯罪的结果犯，或者是准备故意杀人、伤害等实行行为的预备犯。因此，将非法持有违禁品的行为犯罪化，对于打击犯罪，是非常必要的。
（二）非法持有枪支、弹药罪的主要特征
1.犯罪对象是枪支、弹药。根据《枪支管理法》的规定，所谓枪支，是指以火药或压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。所谓弹药，是指各种军用枪支、民用枪支的弹药，包括子弹、炸弹、手榴弹等。
2.犯罪客观方面表现为违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药。客观方面可以从两个要素来把握：
（1）违反枪支管理规定。是指违反《枪支管理法》的规定，该法第3条规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”该法对公务用枪的配备和民用枪支的配置范围均作了严格的规定。第5条规定：“公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养机关的人民警察，人民法院的司法警察，人民检察院的司法警察和担负案件侦查任务的检察人员，海关的缉私人员，在依法履行职责时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。国家重要的军工、金融、仓储、科研等单位的专职守护、押运人员在执行守护、押运任务时确有必要使用枪支的，可以配备公务用枪。”第6条规定：“下列单位可以配置民用枪支：经省级人民政府体育行政主管部门批准专门从事射击竞技体育运动的单位、经省级人民政府公安机关批准的营业性射击场，可以配置射击运动枪支；经省级以上人民政府林业主管部门批准的狩猎场，可以配置猎枪；野生动物保护、饲养、科研单位因业务需要，可以配置猎枪、麻醉注射枪。猎民在猎区、牧民在牧区，可以申请配置猎枪。猎区和牧区的区域由省级人民政府划定。”该法对配备公务用枪和配置民用枪支的程序也作了严格规定。第7条规定：“配备公务用枪，由国务院公安部门统一审批。配备公务用枪时，由国务院公安部门或者省级人民政府公安机关发给公务用枪持枪证件。”第26条规定：“配备公务用枪的人员不再符合持枪条件时，由所在单位收回枪支和持枪证件。配置民用枪支的单位和个人不再符合持枪条件时，必须及时将枪支连同持枪证件上缴核发持枪证件的公安机关；未及时上缴的，由公安机关收缴。”
（2）非法持有枪支、弹药。如何界定“非法持有”，以及“非法持有”与“私藏”有何区分。理论界及实务界对此有不同的理解：
有人认为，非法持有，是指行为人对枪支、弹药随身携带或者处于实际的支配、控制状态；私藏，是指行为人将枪支、弹药隐藏在不易被人发现的地方，从广义上讲，非法持有包括私藏在内。j
有人认为，非法持有表现为拥有、携带、佩带或者其他方式公然拥有、持有枪支、弹药的行为，私藏表现为私自藏匿枪支、弹药的行为。前者行为是公开的方式，后者行为则是秘密的方式。k
有人认为，非法持有，是指没有合法根据而实际占有或控制枪支、弹药。私藏，是指没有合法根据地私自隐藏枪支、弹药，应交而藏匿不交的行为。私藏与非法持有的不同之处在于：私藏枪支、弹药具有秘密性，而非法持有作为私藏的并列行为，往往具有公开性。l
有人认为，非法持有枪支、弹药，是指不具备配枪资格而持有枪支、弹药。私藏枪支、弹药，是指不具备配枪、用枪资格，应当上交而私自藏匿枪支、弹药的行为。两者的主要区别是：持有的行为，强调对枪支、弹药的非法控制、支配关系，而私藏的行为，强调对枪支、弹药暗中实施的藏匿行为；持有行为的表现可以具有公开性，如随身携带、公开佩带枪支等，而私藏行为，主要表现为将枪支、弹药藏匿在不为他人知悉之处。m
有人认为，非法持有枪支，是指所持枪支系合法枪支且有持枪证件，但被无权持有者而持有之行为。海淀法院对本案的判决就持这种观点。
之所以出现上述众多的观点，是由于“非法持有”与“私藏”在语义上没有太大的差异。对两者的理解，我们同意如下观点：持有的实质是对法定违禁品进行某种形式的有效控制，私藏是持有的表现方式之一。私藏与持有不是并列关系，而是种属关系，持有当中已包含了私藏的含义。因而第128条将私藏与持有并列是不妥的，应去掉私藏一词。j
但是，在刑法未修改之前，仍然需要对两者进行区分。为了统一司法，最高人民法院今年5月15日颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。《解释》对“非法持有”、“私藏”作了明确界定：非法持有，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。私藏，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。可见，《解释》是从犯罪主体上对两者进行区分的。
至此，如何区分非法持有枪支、弹药与私藏枪支、弹药的争论就告一段落。
实践中，如何把握非法持有呢？我们认为，所谓持有，指对枪支、弹药的事实控制和支配。持有不等于时刻实际握有，并非必须随身携带，只要枪支、弹药的去留可由其决定与控制即为持有。持有的实质是对枪支、弹药进行某种形式的有效控制，在持有行为的持续过程中，持有行为的表现形式可多种多样，如占有、携带、保管等等。k持有行为只能是单纯的持有，如果作为其他犯罪的前提或后续状态的非单纯的持有，则构成非法制造、买卖、运输枪支、弹药等犯罪。持有，既可以是单独持有，也可以是共同持有。如系共同持有，并不要求枪支、弹药为共同持有人分别握有，只要对枪支、弹药有共同的支配力，无论枪支、弹药实际上为其中一人收藏，或者数人分别收藏，均成立共同持有，行为人构成非法持有枪支、弹药罪的共犯。
（三）非法持有枪支、弹药罪的认定
1.非法持有枪支、弹药罪与非罪的界限
刑法对该罪的成立没有作数量及情节的规定，从字面上看，似乎只要实施了非法持有枪支、弹药的行为，就构成犯罪。但从实质上分析，该罪的社会危害性要比其他涉枪犯罪的社会危害性小，因此，在认定该罪时，仍然需要从数量及情节上来综合判定是否构成犯罪。最高人民法院先后颁布了《关于办理非法制造、买卖、运输、私藏钢珠枪犯罪案件适用法律问题的通知》（1993年12月17日）、《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（1995年9月20日）、北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市人民政府劳动教养管理委员会、北京市公安局1994年8月9日联合下发了《关于办理涉枪案件若干问题的通知》，对定罪的标准作了规定。为配合“严打”整治斗争和打击涉枪、涉爆犯罪专项斗争，最高人民法院于今年5月15日发布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。《解释》第5条对非法持有枪支、弹药罪的定罪标准作了明确规定：非法持有军用枪支1支的；非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支2支以上的；非法持有军用子弹20发以上，气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的；非法持有手榴弹1枚以上的；非法持有的弹药造成人员伤亡、财产损失的。据此，实践中，应以上述标准来划定罪与非罪的界限。
2.非法持有枪支、弹药罪与其他相关犯罪的界限
（1）与非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪及盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药罪的区分。如果有证据证明行为人非法持有的枪支、弹药是其通过非法制造、买卖、运输、邮寄、储存或者盗窃、抢夺、抢劫得来的，则仅认定行为人构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药罪，或者盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药罪，不能再认定非法持有枪支、弹药罪，实行数罪并罚，因为这种情形属于刑法理论上的吸收犯。非法持有枪支、弹药的行为被非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药的行为吸收，丧失定罪的意义。
（2）与非法出租、出借枪支罪的区分。最高人民检察院1998年11月3日颁布的《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》规定：依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下，严重危害公共安全，是刑法第128条第2款所规定的非法出借枪支行为的一种形式，应以非法出借枪支罪追究刑事责任；对接受枪支质押的人员，构成犯罪的，根据刑法第128条第1款的规定，以非法持有枪支罪追究其刑事责任。
（3）与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的区分。非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，是指违反有关规定，非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的行为。两罪的主要区别是：j对象范围不尽一致。非法持有枪支、弹药罪的对象仅限于枪支、弹药；而非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的对象除枪支、弹药外，还包括管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品。k客观行为表现不同。非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的非法携带，虽然仍然属于非法持有，但主要表现为直接握持的控制状态，而非法持有枪支、弹药罪强调对于枪支、弹药的非法控制状态，至于以何种方式控制，非其考虑的重点。j我们认为，非法持有枪支、弹药罪与非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪存在法条竞合关系。行为人非法携带枪支、弹药，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的情形，属于刑法理论上的法条竞合。规定非法持有枪支、弹药的法条系普通法，规定非法携带枪支、弹药，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全的法条系特别法，根据特别法优于普通法的法条适用原则，对行为人应以非法携带枪支、弹药危及公共安全罪定罪处罚。
（4）如果行为人非法持有枪支、弹药，意图以此为工具实施其他犯罪，但由于意志以外的原因，犯罪未能进行下去，或者果真实施了犯罪，应如何处理？我们认为，这种情形属于刑法理论上的想象竞合犯，应以想象竞合犯从一重处的原则，以其中的重罪定罪处罚。
（四）对本案的具体分析
对本案的起诉、一审及提起抗诉，均发生在最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布之前。由于在该《解释》颁布之前，对“非法持有”的含义理解不一，所以，我院主要是依据刑法理论来理解“非法持有”的。
我院认为，非法持有枪支，是指违反《枪支管理法》的规定，没有配枪、用枪资格的人非法公开携带枪支，既包括纯粹没有配枪、用枪资格的人非法公开携带枪支，也包括有配枪、用枪资格的人违反法律规定的时间、区域非法公开携带枪支；犯罪对象既包括合法枪支、也包括非法枪支。
而一审法院却认为，非法持有枪支、弹药，是指行为人主要违反了《中华人民共和国枪支管理法》中有关枪支配备的规定，即未依法取得公务用枪持枪证件或者民用枪支持枪证件的任何单位或者个人，不得持有枪支。可见非法持有枪支、弹药是指所持枪支系合法枪支且有持枪证件，但被无权持有者而持有之行为。本案中，被告人张来生既无购枪证明亦无持枪证件……但其明知是非法拥有之枪支、弹药，应上缴而拒不上缴，其行为符合私藏枪支、弹药罪的构成要件。
我们认为，一审法院将非法持有枪支、弹药罪的犯罪对象狭义地确定为合法枪支，将该罪名的主体狭义地确定为非法持有合法枪支的人，是对刑法第128第1款作了限制性的解释，侵犯了立法权。此外，一审法院曾经对与本案具有类似事实情节的案件定性为非法持有枪支、弹药罪，同一法院对基本相同的犯罪行为却出现了两种判决结论，前后矛盾，有碍审判权的严肃性。因此，一审判决改判我院起诉书定性的依据不足，属于法律适用错误，其认定的罪名不能成立。据此，依法提起抗诉。
二审期间，最高人民法院颁布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《解释》对何为“非法持有”，何为“私藏”作了明确区分。对照《解释》，可以看出我院对“非法持有”的理解基本上是正确的，故二审法院对本案改判。需要指出的是，二审判决未认定我院指控的非法持有弹药的事实，这是因为，《解释》对非法持有弹药的定罪标准作了修改，规定只有非法持有军用子弹20发以上，气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上的，才能定罪处罚。而依据起诉时的的有关规定，非法持有子弹10发以上即可定罪。由于本案被告人张来生非法持有的子弹系非军用子弹，且仅有57发，根据《解释》的规定，其持有子弹的行为不能作为犯罪处理。因此，二审判决将指控的罪名由非法持有枪支、弹药罪改为非法持有枪支罪。