论器官移植的法律问题_医疗纠纷论文
在代表现代医学最高成就的基因疗法、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世公认的重大进展。所谓器官移植，是指摘除一个身体的器官并把它置于同一个体（自体移植），或同种另一个体（同种异体移植），或不同种个体（异体移植）的相同部位（常位）或不同部位（异位）。邱仁宗：《生命伦理学》，上海人民出版社，1987年版第215页。19今年，卡雷尔（a.carrl）和古斯里（c.guthrie）发展了血管缝合技术，奠定了器官移植临床技术的基础。以后，美国、前苏联和欧洲一些国家相继进行过一些肾移植手术，均因无法解决人体的免疫排斥反应而告失败。1954年，第一例同卵双生子之间的肾移植在美国波士顿的一家医院获得成功，从而为器官移植技术带来了新的曙光和希望。过去几十年间，由于新的免疫抑制药物的研制和应用、组织配型能力的提高以及外科手术的改进，器官移植取得了很大的成就。1963斯塔茨尔（t.starzi）做了第一例常位肝移植。1967年12月3日，南非医生巴纳德经过5个小时的手术，成功地将因车祸死亡的25岁青年的心脏移入55岁的路易斯。瓦沙康斯基的体内，尽管病人于18天后死亡，但这一首例心脏移植手术立即轰动了整个世界。甚至有人将此成就与人类首次登上月球相提并论，巴纳德一夜之间成为全球新闻人物。《环球》，1998年1月22日。
目前，肾脏移植的临床应用最为广泛，存活率也最高。据统计，世界上肾移植5年以上存活率已接近90%，许多病人已存活20年。美国肝脏移植5年以上存活率为70%，有一位肝移植病人已存活了24年，心脏移植以美国斯坦福大学医学中心的成功率最高，5年以上的存活率为60%.截至到1990年，全世界胰脏移植手术已达2639例次，一年以上存活率为50%，个别先进的移植中心已超过80%，并开始出现已存活10年以上的病例。相对而言，肺脏的器官移植进展缓慢，到1991年为止，全球有75个医学中心开展心肺移植1600例，55个医学中心开展单纯肺移植（单，双肺）1184例，其中1年以上存活率分别为59%、67%，57%，心肺合并移植5年存活率为41%.黄丁全：《现代医疗与医事法制》，1997年版第43-47页。角膜移植的病人有95%恢复了视力。我国的器官移植技术也有了长足进步，除较为成熟的肾移植以外，近年来也陆续开展了一些心脏，肝脏和肺脏移植手术，取得了可喜的成就。
目前的技术对人体内除了神经系统以外的几乎所有器官和组织都可以移植。美国《》杂志日前披露，1996年初瑞士曾进行过一次换头术，当时一对恋人遭遇一起车祸，巧合的是，男方除头部外，身体其他部位被碾得粉碎，而女方的头部被碾掉，但身体完好。于是，医生就将这名男性的头颅移植到他的女朋友身上，手术获得成功，但病人于一个月后因心情沮丧而去世。美国凯斯大学的伯特。怀特博士一直致力于大脑移植的研究，最近新设计了一套人体换头程序理论，并且耸人听闻地表示：“我不敢说，换头术明天就能成功，但今年内获得成功几乎是肯定的事。”
1990年瑞士诺贝尔奖委员会，将生理学和医学奖授予了1954年第一个肾移植手术医生默里和60年代中期第一例骨髓移植医生托马斯，以嘉奖他们对这门新兴的巨大贡献，这表明器官移植是一门已颇见成效，前景广阔而又深得伦理认同的医学技术。1990年美国盖洛普民意调查表明，有60%的人愿意捐献自己的器官，1991年澳大利亚和1994年瑞典的报告显示，有61%的人可能捐献自己的器官。我国1995年对北京、上海和武汉的问卷调查表明，70%的人表示可以接受器官移植，并且捐献自己的器官。日本和东南亚国家的情况也大体如此。支持器官移植的人认为，它符合治病救人的人道主义，体现了人类的崇高献身精神。天主教徒则认为，器官移植体现了基督教的博爱精神。对于病人而言，广泛开展的器官移植技术，无疑为他们带来了延长生命的福音。
尽管如此，反对器官移植的也大有人在，主要认为器官移植有太多的功利主义色彩，违反了传统的道德观念。特别是对于像多器官联合移植，大脑移植，异种移植这些尚待开发和改进的领域，公众接受的程度更低。例如前面提到的瑞士进行的换头术，那个“合并人”的性别该如何确定呢？按照“性器官特征决定性别”这个当今无可怀疑的学定理，“合并人”毫无疑问当属女性。然而根据“性行为和性意识的支配和调节中心是大脑性中枢”这一不容置疑的现代“性医学原理”，“合并人”又应是男性。那么，“合并人”到底是男性还是女性呢？而且更进一步的问题是，躯干和大脑到底谁是供体，谁是受体？社会关系的主体资格和法律关系的主体资格应由新生命的那一部分来决定？脑决定个性，生殖系统决定遗传，子代将具有生殖系统遗传的特征，究竟应以身体的哪一部分为新生命确定身份呢？所有这些问题的模糊性和歧义性，使大脑移植的伦理认同变得非常困难。世界移植协会道德伦理委员会已明确表示，反对人脑移植的临床研究。
除了上述情况以外，器官移植的高费用引起的社会不公正也是一个争论的焦点。众所周知，器官移植的费用很高。肾移植约需3万美元，心脏移植10万美元，肺脏移植8万美元，肝移植10—29万美元。如果加上术后的护理费，监测费，康复费和随访费，实际上远远超出这个数目。这牵涉到卫生资源的宏观分配问题。在世界经济普遍紧缩的情况下，如果需要接受器官移植的病人过多，需要数十亿乃至上百亿的费用，这对任何一个国家都是一个沉重的负担。同时，如果在器官移植上所花费用过多，就会影响到其它医学研究领域，如对癌症和艾滋病的研究，新的疫苗的研制等等。的确，需要接受器官移植的病人是如此之多，终将使社会不堪重负，尤其是对于不发达国家来说，放弃器官移植可使社会将有限的资源用于其他急需之处，这有利于社会的发展。这些都是客观情况。但是，这些考虑能否成为反对器官移植的理由呢？我认为不能。理由很简单。社会的发展、繁荣和富强终究是为了人，而且不是为了哪一个人或哪一部分人，而是为了每一个人或所有的人。为了一些人的利益（哪怕是最大多数）而使另一些人（哪怕是极少数人）得不到应有的合理治疗，永远不能得到道德上的证明。我们甚至不可能有正当理由用监狱中的犯人来做实验以促进大多数人的利益。
实践表明，器官移植是挽救脏器衰竭病人的行之有效的手段。当一个人生命垂危，而器官移植是挽救病人的唯一方法时，考虑器官移植是适宜的，也是充分的和可行的。病人的生命是第一位的，其他的考虑都在其次，只有这样才能促进社会的稳定和发展。迄今为止，全球各类器官移植手术进行了几十万次，挽救病人于濒亡，功不可没。现在世界上大多数国家都能开展某种器官移植手术，并没有因为费用昂贵或害怕道德阻力而裹足不前，就是最好的证明。可以预言，在未来的岁月里，器官移植技术将得到稳步地发展，为促进人类幸福做出应有的贡献。あ虼统的刑法不足以应付器官移植中出现的新问题，使器官移植的研究和临床应用都受到极大的限制。另外，由于法律规定的不明确，人体器官也有被滥用的危险。这就需要制定一些新的有约束力的法律文件，使所有从这种新技术中可能得到的利益都必须局限在正当目的和法律程序所要求的限度之内。就目前而言，器官移植至少应遵守以下条件：
1被钐迤鞴俚牟杉必须得到捐赠人的明确同意。
器官采集涉及供体及其亲属和医生三方之间的关系。为了最大限度的保护捐赠人的利益，保证同意是在真实自愿的基础上做出的，“知情同意”应成为器官移植中的一项必经程序。知情包括对捐献目的和器官摘除手术的危险以及摘除器官后对健康的可能损害的一系列后果的明晓。对于不可再生的器官或物质的移植，以及（或者）其丧失足以导致生命危险或者严重健康损害的器官或物质的移植，必须进行特殊的危险和效益的评估。医生有告知捐赠人全部真实情况的义务，如果违反告知义务而导致非真实的自愿捐献行为且严重损害其健康时，应当受到刑事处罚。因为从活的供体中摘除一只健康的器官，显然会给供体造成很大的伤害甚至引起死亡。对于捐献者来说，他除了因提供器官而救活一个人得到精神上的满足以外，得不到其他任何好处。况且即使捐献了一只器官，也不能保证受体一定存活和健康地生活下去。在这种情况下，对器官移植的风险与效益作出正确的评估就显得尤为重要。
为了使自愿易于理解和便于执行，法律应对自愿同意的表示方法做出具体的规定。凡是活体捐献的、捐献人必须亲自表达捐献意愿，任何人包括他的最近亲属都不能代其做出决定。对于未成年人和其他具有限制行为能力的人，必须取得其法定代理的人同意。由于未成年人和限制行为能力人的特殊性，根据国际刑法学协会第十四次代表大会的决议，即使已取得其法定代理人的同意，也必须是为了挽救捐赠人的一名近亲或挚友免于明显而现实的危险。并且是在没有其他符合医学标准的适宜的捐赠人时，才能允许未成年人和其他限制行为能力人捐献其器官和组织。这项规定也适用于监狱里的犯人。但是，法定代理人的同意，应经主管机关的复议和批准。杨敦先：《刑法发展与司法完善》，吉林大学出版社1990年版，第557页。捐赠人自愿捐献器官的意愿一般应以书面的形式做出。为了防止在临危状态下无法作出捐献器官的决定，可以采取“生前预嘱”的方式，记载病人的捐献要求，并指定一个或一个以上的代理人作为预嘱的执行人。至于以口头方式表示的同意，一般仅限于弥留时刻而不便创立文件的情况下，并且至少应有两名证人在场作证，否则不许摘除其身体器官。只有这样才能最大限度地保护捐赠人的利益，减少纠纷的发生。
2痹诰龆ㄋ勒叩哪骋黄鞴倩蜃橹是否可以移植时，死者生前所作出的明确的或可推定的意思表示具有最大的决定性。
这就是说，对于尸体的捐献也应首先采取自愿的方式，例如填写卡片，履行登记，书立临终遗嘱等。但是，由于尸体捐献者大多数为意外死亡，而器官组织应在死后立即摘除，如果死者没有随身佩戴捐献卡，又不在他登记的那个医疗中心的范围之内，则摘取器官的程序往往很难进行下去。在这种情况下，不仅可能使许多可供器官白白浪费，而且会导致许多正在等待器官移植的病人因此而立即死亡，严重影响到器官移植这项崭新技术的前途和命运。
为此，应在法律上明确规定，当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，应尊重其最近亲属的决定。因为从亲情关系上讲，只有死者的最近亲属最了解其生前的真实意愿，最能体现他的最佳利益。从法律关系上讲，最近亲属具有合适的代表资格。他们和死者生前死后具有最多的权利义务关系。一般来说，最近亲属主要是指死者的配偶、成年子女、父母、成年兄弟姐妹、（外）祖父母和死亡时的监护人。当他们的意见不一致时，应按亲属关系排序，上一顺序的亲属具有优先权，同一顺序的意见相左时，以大多数人的意见为准。亲属的决定也应以书面的形式记录在案，送医疗机构保存并谨防公开。
亲属同意可以在一定程度上缓解供体器官不足的问题，但在实际操作时也会遇到许多困难。当潜在的器官供体死亡地，其亲属处在震惊和悲伤之中，他们很难有充裕的时间作出正确的选择，也没有心情去回答医务人员关于是否允许摘取器官的询问。许多医务人员也不愿意在忙碌的医院走廊里向陷于悲伤中的亲属询问捐献器官的问题，因为这毕竟不是一件令人愉快的事情。所以，另外一种可行的替代办法是，如果死者生前并未明示反对这一移植，其最近亲属也无一人表示相反意见时，便推定为允许进行器官和组织的移植。这个规则可以在增加器官的供给和尊重家庭的权利之间建立某种平衡，而侧重点是增加器官供给。但是，推定同意的缺陷是显而易见的，它容易导致医疗机构滥用自己的权利，而忽视了死者和亲属的利益。由于这一原因，尽管推定同意只有在“紧急情形”下方可行使，也可能遭遇广泛的抵制。
3蔽了避免过早地移取器官，应当遵循具有普遍约束力的关于死亡标准的法律规则和确定死亡应遵循的程序。这些规定必须与国际上一致同意的标准和实践相符合。
生与死作为所有生命的终极存在方式，一直是哲学和医学上的命题，随着现代医学技术的发展，生的方式和死的标准也日益引起法律界的高度关注。传统意义上的死亡标准是心肺呼吸说。美国布莱克法律词典和英国牛津法律大词典都认为，死亡的最主要标准是心跳、脉搏和呼吸的停止。《牛津法律大词典》，光明日报出版社，1988年版，第244页。我国出版的《辞海》也将心跳和呼吸的停止作为死亡的主要标准。医学临床上也一直是以心跳停止、呼吸和血压消失以及体温下降作为宣告死亡的依据。这个标准非常直观，它不仅是医学院和医院里的标准，也是大众的标准，人们对此深信不疑。但是，这一传统观念现在受到了日益严重的挑战、先进的高效复活技术和人工呼吸机可以使心跳、呼吸停止数小时，乃至10余小时的病人重新苏醒，再加上人工营养维持，能使许多病人“起死回生”。可是随着时间的推移，尤其是危重症监护病房增多，医生们敏感地意识到，虽然大多数病人可救治成功，也还有为数不少的人只能靠人工器械勉强维持心跳呼吸，已完全失去了生命的活力。与此同时，却有许多终末期病人由于丧失了可供移植的器官，不得不在苦苦地等待之后遗憾地告别了人间。尖锐的矛盾迫使人们开始重新思考“生”与“死”的界限。1968年国际医学组织和美国哈佛大学医学院先后提出了新的死亡标准，即脑死亡定义。其基本点是，只要人处于没有感受性和反应性，没有自主呼吸和自主运动，没有对光反应和生理反射，脑电图平坦的状态下，并且在24小时内经反复测试结果无变化，就可以宣告死亡［南非］克里斯坦。博纳德：《安乐生。安乐死》，楚东平译，工人出版社，1988年……目前，世界上已有30多个国家采用了脑死亡标准。主要包括欧洲、北美以及亚洲一些国家，日本1998年也通过了脑死亡立法。
新标准的临床应用，为器官移植打开了方便之门，挽救了成千上万个用其它医疗手段难以治愈的垂危病人的生命。但是其功利主义色彩也是显而易见的。反对的人称其是为器官移植而设立的法律，当病人处在弥留状态时，他面对的不是临终救治的慈容，而是等待死亡的目光，这是极不人道和违反医学伦理的。支持的人则认为，从医学发展前景看，将死亡时间提前是的和经济的，推迟死亡宣布只能意味着医疗资源的浪费。以死救生虽然有悖传统，但从整个人类的立场看，它体现的恰恰是崇高的人道主义精神。由于存在上述分岐，当我们希望以新标准取代旧标准时，就不能采取过于强硬的立场，如果违反了社会大众普遍接受的价值观，只能带来灾难性的后果。就目前而言，采用选择性标准是适宜的，即当一个人的循环和呼吸功能不可能停止，或者整个脑，包括脑干一切功能不可逆停止时，都可以宣告死亡。尽管选择性标准有一定的局限性，但易于取得社会的理解和认同。随着社会的进步和观念的转变，脑死亡标准必将逐步深入人心，为器官移植提供法律上的有力保证。
至于死亡的确定，应该由两个或两个以上不参与器官的移取和植入工作的医生进行，病人的临终医护小组的成员也不得参与死亡的确定。如果赋予这些医生确定死亡的权力，他们就很有可能将这一权力过早地运用到救护过程中，使病人得不到应有的抢救和治疗，从而成为器官移植技术的牺牲品。然而，不论规则多么严格，都代替不了医生的判断，加强医护人员的自律，才是防止任意出入病人于生死之间的关键。如果医生滥用职权，故意宣布非死亡病人为死亡，应以故意杀人罪论处；如果医生主观上没有故意，而是由于判断错误宣布病人死亡，应以行政法规中的医疗事故论处，而不能援引过失杀人的刑法条款。对于医疗行业的过错责任给予极大的宽容，是世界各国的通行做法，因为技术上的错误与故意行为有着本质的区别。
4比颂迤鞴俸妥橹的商业化行为应予防止，特别是要采取措施防止利用捐赠人或其亲属的经济困难而取得的器官和组织，必要时以刑事法律加以制裁。近年来，器官移植中的商业化倾向越来越令人担忧。据英国《星期日泰晤士报》报道，美国一个叫做“国际健康促进协会”的机构和英国莱斯特大学秘密达成协议，准备在该大学的医学院建立一个“人体器官超级市场”，商品达75种之多，可以说应有尽有。《南方周末》1995年5月5日。美国早就有血液和精子市场，报纸上也可见到出售肾脏的广告，但禁止心脏和肝脏等要害器官的买卖。允许出售器官虽然可以增加供应，缓和医生和供体家属之间的矛盾，但弊端更多。经验证明，市场上出售的器官比自愿捐献的质量低，出卖者为了钱常常隐瞒自己的病史和遗传史，结果将疾病传染给接受器官移植的人。同时，器官市场加剧了两极分化，有钱人可以任意购买器官，享受器官移植的好处，而穷人则为生活所迫出售自己和亲属的器官，不可能做到真正的自愿同意。因此，世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。对于带有商业性质的器官转让行为，对于为有偿移植或有偿转让而为自己或他人制作或发送广告的行为，对于医疗机构或个人未经合法授权而进行器官存储以图牟利的行为，均应作为犯罪论处。
除了上述几点之外，对于性腺（卵巢或睾丸）的移植，对于未经同意或合法授权而移取和重新使用人工器官的行为，都应予以禁止。对于拟议的器官移植或人工器官的使用被视为治疗性试验的，除当事人“明示同意”外，还要对受研究人的危险程度和研究目的的效益进行评估。
器官移植涉及供体、受体、双方亲属及社会等多种利益的交叉和冲突，只有赋予严格的法律保障，才能使器官移植技术得到健康的发展。
目前，肾脏移植的临床应用最为广泛，存活率也最高。据统计，世界上肾移植5年以上存活率已接近90%，许多病人已存活20年。美国肝脏移植5年以上存活率为70%，有一位肝移植病人已存活了24年，心脏移植以美国斯坦福大学医学中心的成功率最高，5年以上的存活率为60%.截至到1990年，全世界胰脏移植手术已达2639例次，一年以上存活率为50%，个别先进的移植中心已超过80%，并开始出现已存活10年以上的病例。相对而言，肺脏的器官移植进展缓慢，到1991年为止，全球有75个医学中心开展心肺移植1600例，55个医学中心开展单纯肺移植（单，双肺）1184例，其中1年以上存活率分别为59%、67%，57%，心肺合并移植5年存活率为41%.黄丁全：《现代医疗与医事法制》，1997年版第43-47页。角膜移植的病人有95%恢复了视力。我国的器官移植技术也有了长足进步，除较为成熟的肾移植以外，近年来也陆续开展了一些心脏，肝脏和肺脏移植手术，取得了可喜的成就。
目前的技术对人体内除了神经系统以外的几乎所有器官和组织都可以移植。美国《》杂志日前披露，1996年初瑞士曾进行过一次换头术，当时一对恋人遭遇一起车祸，巧合的是，男方除头部外，身体其他部位被碾得粉碎，而女方的头部被碾掉，但身体完好。于是，医生就将这名男性的头颅移植到他的女朋友身上，手术获得成功，但病人于一个月后因心情沮丧而去世。美国凯斯大学的伯特。怀特博士一直致力于大脑移植的研究，最近新设计了一套人体换头程序理论，并且耸人听闻地表示：“我不敢说，换头术明天就能成功，但今年内获得成功几乎是肯定的事。”
1990年瑞士诺贝尔奖委员会，将生理学和医学奖授予了1954年第一个肾移植手术医生默里和60年代中期第一例骨髓移植医生托马斯，以嘉奖他们对这门新兴的巨大贡献，这表明器官移植是一门已颇见成效，前景广阔而又深得伦理认同的医学技术。1990年美国盖洛普民意调查表明，有60%的人愿意捐献自己的器官，1991年澳大利亚和1994年瑞典的报告显示，有61%的人可能捐献自己的器官。我国1995年对北京、上海和武汉的问卷调查表明，70%的人表示可以接受器官移植，并且捐献自己的器官。日本和东南亚国家的情况也大体如此。支持器官移植的人认为，它符合治病救人的人道主义，体现了人类的崇高献身精神。天主教徒则认为，器官移植体现了基督教的博爱精神。对于病人而言，广泛开展的器官移植技术，无疑为他们带来了延长生命的福音。
尽管如此，反对器官移植的也大有人在，主要认为器官移植有太多的功利主义色彩，违反了传统的道德观念。特别是对于像多器官联合移植，大脑移植，异种移植这些尚待开发和改进的领域，公众接受的程度更低。例如前面提到的瑞士进行的换头术，那个“合并人”的性别该如何确定呢？按照“性器官特征决定性别”这个当今无可怀疑的学定理，“合并人”毫无疑问当属女性。然而根据“性行为和性意识的支配和调节中心是大脑性中枢”这一不容置疑的现代“性医学原理”，“合并人”又应是男性。那么，“合并人”到底是男性还是女性呢？而且更进一步的问题是，躯干和大脑到底谁是供体，谁是受体？社会关系的主体资格和法律关系的主体资格应由新生命的那一部分来决定？脑决定个性，生殖系统决定遗传，子代将具有生殖系统遗传的特征，究竟应以身体的哪一部分为新生命确定身份呢？所有这些问题的模糊性和歧义性，使大脑移植的伦理认同变得非常困难。世界移植协会道德伦理委员会已明确表示，反对人脑移植的临床研究。
除了上述情况以外，器官移植的高费用引起的社会不公正也是一个争论的焦点。众所周知，器官移植的费用很高。肾移植约需3万美元，心脏移植10万美元，肺脏移植8万美元，肝移植10—29万美元。如果加上术后的护理费，监测费，康复费和随访费，实际上远远超出这个数目。这牵涉到卫生资源的宏观分配问题。在世界经济普遍紧缩的情况下，如果需要接受器官移植的病人过多，需要数十亿乃至上百亿的费用，这对任何一个国家都是一个沉重的负担。同时，如果在器官移植上所花费用过多，就会影响到其它医学研究领域，如对癌症和艾滋病的研究，新的疫苗的研制等等。的确，需要接受器官移植的病人是如此之多，终将使社会不堪重负，尤其是对于不发达国家来说，放弃器官移植可使社会将有限的资源用于其他急需之处，这有利于社会的发展。这些都是客观情况。但是，这些考虑能否成为反对器官移植的理由呢？我认为不能。理由很简单。社会的发展、繁荣和富强终究是为了人，而且不是为了哪一个人或哪一部分人，而是为了每一个人或所有的人。为了一些人的利益（哪怕是最大多数）而使另一些人（哪怕是极少数人）得不到应有的合理治疗，永远不能得到道德上的证明。我们甚至不可能有正当理由用监狱中的犯人来做实验以促进大多数人的利益。
实践表明，器官移植是挽救脏器衰竭病人的行之有效的手段。当一个人生命垂危，而器官移植是挽救病人的唯一方法时，考虑器官移植是适宜的，也是充分的和可行的。病人的生命是第一位的，其他的考虑都在其次，只有这样才能促进社会的稳定和发展。迄今为止，全球各类器官移植手术进行了几十万次，挽救病人于濒亡，功不可没。现在世界上大多数国家都能开展某种器官移植手术，并没有因为费用昂贵或害怕道德阻力而裹足不前，就是最好的证明。可以预言，在未来的岁月里，器官移植技术将得到稳步地发展，为促进人类幸福做出应有的贡献。あ虼统的刑法不足以应付器官移植中出现的新问题，使器官移植的研究和临床应用都受到极大的限制。另外，由于法律规定的不明确，人体器官也有被滥用的危险。这就需要制定一些新的有约束力的法律文件，使所有从这种新技术中可能得到的利益都必须局限在正当目的和法律程序所要求的限度之内。就目前而言，器官移植至少应遵守以下条件：
1被钐迤鞴俚牟杉必须得到捐赠人的明确同意。
器官采集涉及供体及其亲属和医生三方之间的关系。为了最大限度的保护捐赠人的利益，保证同意是在真实自愿的基础上做出的，“知情同意”应成为器官移植中的一项必经程序。知情包括对捐献目的和器官摘除手术的危险以及摘除器官后对健康的可能损害的一系列后果的明晓。对于不可再生的器官或物质的移植，以及（或者）其丧失足以导致生命危险或者严重健康损害的器官或物质的移植，必须进行特殊的危险和效益的评估。医生有告知捐赠人全部真实情况的义务，如果违反告知义务而导致非真实的自愿捐献行为且严重损害其健康时，应当受到刑事处罚。因为从活的供体中摘除一只健康的器官，显然会给供体造成很大的伤害甚至引起死亡。对于捐献者来说，他除了因提供器官而救活一个人得到精神上的满足以外，得不到其他任何好处。况且即使捐献了一只器官，也不能保证受体一定存活和健康地生活下去。在这种情况下，对器官移植的风险与效益作出正确的评估就显得尤为重要。
为了使自愿易于理解和便于执行，法律应对自愿同意的表示方法做出具体的规定。凡是活体捐献的、捐献人必须亲自表达捐献意愿，任何人包括他的最近亲属都不能代其做出决定。对于未成年人和其他具有限制行为能力的人，必须取得其法定代理的人同意。由于未成年人和限制行为能力人的特殊性，根据国际刑法学协会第十四次代表大会的决议，即使已取得其法定代理人的同意，也必须是为了挽救捐赠人的一名近亲或挚友免于明显而现实的危险。并且是在没有其他符合医学标准的适宜的捐赠人时，才能允许未成年人和其他限制行为能力人捐献其器官和组织。这项规定也适用于监狱里的犯人。但是，法定代理人的同意，应经主管机关的复议和批准。杨敦先：《刑法发展与司法完善》，吉林大学出版社1990年版，第557页。捐赠人自愿捐献器官的意愿一般应以书面的形式做出。为了防止在临危状态下无法作出捐献器官的决定，可以采取“生前预嘱”的方式，记载病人的捐献要求，并指定一个或一个以上的代理人作为预嘱的执行人。至于以口头方式表示的同意，一般仅限于弥留时刻而不便创立文件的情况下，并且至少应有两名证人在场作证，否则不许摘除其身体器官。只有这样才能最大限度地保护捐赠人的利益，减少纠纷的发生。
2痹诰龆ㄋ勒叩哪骋黄鞴倩蜃橹是否可以移植时，死者生前所作出的明确的或可推定的意思表示具有最大的决定性。
这就是说，对于尸体的捐献也应首先采取自愿的方式，例如填写卡片，履行登记，书立临终遗嘱等。但是，由于尸体捐献者大多数为意外死亡，而器官组织应在死后立即摘除，如果死者没有随身佩戴捐献卡，又不在他登记的那个医疗中心的范围之内，则摘取器官的程序往往很难进行下去。在这种情况下，不仅可能使许多可供器官白白浪费，而且会导致许多正在等待器官移植的病人因此而立即死亡，严重影响到器官移植这项崭新技术的前途和命运。
为此，应在法律上明确规定，当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，应尊重其最近亲属的决定。因为从亲情关系上讲，只有死者的最近亲属最了解其生前的真实意愿，最能体现他的最佳利益。从法律关系上讲，最近亲属具有合适的代表资格。他们和死者生前死后具有最多的权利义务关系。一般来说，最近亲属主要是指死者的配偶、成年子女、父母、成年兄弟姐妹、（外）祖父母和死亡时的监护人。当他们的意见不一致时，应按亲属关系排序，上一顺序的亲属具有优先权，同一顺序的意见相左时，以大多数人的意见为准。亲属的决定也应以书面的形式记录在案，送医疗机构保存并谨防公开。
亲属同意可以在一定程度上缓解供体器官不足的问题，但在实际操作时也会遇到许多困难。当潜在的器官供体死亡地，其亲属处在震惊和悲伤之中，他们很难有充裕的时间作出正确的选择，也没有心情去回答医务人员关于是否允许摘取器官的询问。许多医务人员也不愿意在忙碌的医院走廊里向陷于悲伤中的亲属询问捐献器官的问题，因为这毕竟不是一件令人愉快的事情。所以，另外一种可行的替代办法是，如果死者生前并未明示反对这一移植，其最近亲属也无一人表示相反意见时，便推定为允许进行器官和组织的移植。这个规则可以在增加器官的供给和尊重家庭的权利之间建立某种平衡，而侧重点是增加器官供给。但是，推定同意的缺陷是显而易见的，它容易导致医疗机构滥用自己的权利，而忽视了死者和亲属的利益。由于这一原因，尽管推定同意只有在“紧急情形”下方可行使，也可能遭遇广泛的抵制。
3蔽了避免过早地移取器官，应当遵循具有普遍约束力的关于死亡标准的法律规则和确定死亡应遵循的程序。这些规定必须与国际上一致同意的标准和实践相符合。
生与死作为所有生命的终极存在方式，一直是哲学和医学上的命题，随着现代医学技术的发展，生的方式和死的标准也日益引起法律界的高度关注。传统意义上的死亡标准是心肺呼吸说。美国布莱克法律词典和英国牛津法律大词典都认为，死亡的最主要标准是心跳、脉搏和呼吸的停止。《牛津法律大词典》，光明日报出版社，1988年版，第244页。我国出版的《辞海》也将心跳和呼吸的停止作为死亡的主要标准。医学临床上也一直是以心跳停止、呼吸和血压消失以及体温下降作为宣告死亡的依据。这个标准非常直观，它不仅是医学院和医院里的标准，也是大众的标准，人们对此深信不疑。但是，这一传统观念现在受到了日益严重的挑战、先进的高效复活技术和人工呼吸机可以使心跳、呼吸停止数小时，乃至10余小时的病人重新苏醒，再加上人工营养维持，能使许多病人“起死回生”。可是随着时间的推移，尤其是危重症监护病房增多，医生们敏感地意识到，虽然大多数病人可救治成功，也还有为数不少的人只能靠人工器械勉强维持心跳呼吸，已完全失去了生命的活力。与此同时，却有许多终末期病人由于丧失了可供移植的器官，不得不在苦苦地等待之后遗憾地告别了人间。尖锐的矛盾迫使人们开始重新思考“生”与“死”的界限。1968年国际医学组织和美国哈佛大学医学院先后提出了新的死亡标准，即脑死亡定义。其基本点是，只要人处于没有感受性和反应性，没有自主呼吸和自主运动，没有对光反应和生理反射，脑电图平坦的状态下，并且在24小时内经反复测试结果无变化，就可以宣告死亡［南非］克里斯坦。博纳德：《安乐生。安乐死》，楚东平译，工人出版社，1988年……目前，世界上已有30多个国家采用了脑死亡标准。主要包括欧洲、北美以及亚洲一些国家，日本1998年也通过了脑死亡立法。
新标准的临床应用，为器官移植打开了方便之门，挽救了成千上万个用其它医疗手段难以治愈的垂危病人的生命。但是其功利主义色彩也是显而易见的。反对的人称其是为器官移植而设立的法律，当病人处在弥留状态时，他面对的不是临终救治的慈容，而是等待死亡的目光，这是极不人道和违反医学伦理的。支持的人则认为，从医学发展前景看，将死亡时间提前是的和经济的，推迟死亡宣布只能意味着医疗资源的浪费。以死救生虽然有悖传统，但从整个人类的立场看，它体现的恰恰是崇高的人道主义精神。由于存在上述分岐，当我们希望以新标准取代旧标准时，就不能采取过于强硬的立场，如果违反了社会大众普遍接受的价值观，只能带来灾难性的后果。就目前而言，采用选择性标准是适宜的，即当一个人的循环和呼吸功能不可能停止，或者整个脑，包括脑干一切功能不可逆停止时，都可以宣告死亡。尽管选择性标准有一定的局限性，但易于取得社会的理解和认同。随着社会的进步和观念的转变，脑死亡标准必将逐步深入人心，为器官移植提供法律上的有力保证。
至于死亡的确定，应该由两个或两个以上不参与器官的移取和植入工作的医生进行，病人的临终医护小组的成员也不得参与死亡的确定。如果赋予这些医生确定死亡的权力，他们就很有可能将这一权力过早地运用到救护过程中，使病人得不到应有的抢救和治疗，从而成为器官移植技术的牺牲品。然而，不论规则多么严格，都代替不了医生的判断，加强医护人员的自律，才是防止任意出入病人于生死之间的关键。如果医生滥用职权，故意宣布非死亡病人为死亡，应以故意杀人罪论处；如果医生主观上没有故意，而是由于判断错误宣布病人死亡，应以行政法规中的医疗事故论处，而不能援引过失杀人的刑法条款。对于医疗行业的过错责任给予极大的宽容，是世界各国的通行做法，因为技术上的错误与故意行为有着本质的区别。
4比颂迤鞴俸妥橹的商业化行为应予防止，特别是要采取措施防止利用捐赠人或其亲属的经济困难而取得的器官和组织，必要时以刑事法律加以制裁。近年来，器官移植中的商业化倾向越来越令人担忧。据英国《星期日泰晤士报》报道，美国一个叫做“国际健康促进协会”的机构和英国莱斯特大学秘密达成协议，准备在该大学的医学院建立一个“人体器官超级市场”，商品达75种之多，可以说应有尽有。《南方周末》1995年5月5日。美国早就有血液和精子市场，报纸上也可见到出售肾脏的广告，但禁止心脏和肝脏等要害器官的买卖。允许出售器官虽然可以增加供应，缓和医生和供体家属之间的矛盾，但弊端更多。经验证明，市场上出售的器官比自愿捐献的质量低，出卖者为了钱常常隐瞒自己的病史和遗传史，结果将疾病传染给接受器官移植的人。同时，器官市场加剧了两极分化，有钱人可以任意购买器官，享受器官移植的好处，而穷人则为生活所迫出售自己和亲属的器官，不可能做到真正的自愿同意。因此，世界卫生组织明确宣布，人体器官交易不符合人类的基本价值观，违反了世界人权宣言和该组织的最高准则。对于带有商业性质的器官转让行为，对于为有偿移植或有偿转让而为自己或他人制作或发送广告的行为，对于医疗机构或个人未经合法授权而进行器官存储以图牟利的行为，均应作为犯罪论处。
除了上述几点之外，对于性腺（卵巢或睾丸）的移植，对于未经同意或合法授权而移取和重新使用人工器官的行为，都应予以禁止。对于拟议的器官移植或人工器官的使用被视为治疗性试验的，除当事人“明示同意”外，还要对受研究人的危险程度和研究目的的效益进行评估。
器官移植涉及供体、受体、双方亲属及社会等多种利益的交叉和冲突，只有赋予严格的法律保障，才能使器官移植技术得到健康的发展。