专利、创新与价格_专利权论文
专利是与知识和技术创新联系最密切的一种知识产权保护措施。对专利的保护被许多学者解释成是发明人与社会订立的一个契约；依据这个契约，社会允许发明人对于自己的发明创造享有某种独占的权利并享受因此而带来的经济和其他利益，而发明人则承诺将自己的发明创造适当地加以公布，以惠泽他人，促成技术的进一步创新。然而在实践中，这种公布并不总是符合专利制度设计的预期，因为技术的核心内容和法律对披露内容的要求并不完全一致。发明人公开发明创造的程度只要符合专利法对内容和程序的要求即可，是否完整披露事实上并不是获得专利权的要件之一。“在专利申请的过程中，一个公司的专利律师不用公开太多的内容就足以保护这家公司对专利的所有权了”。
而作为专利保护的价值起点，发明对于创新的促进作用事实上更加令人怀疑。一方面，虽然创新可能促成某项发明的诞生，但发明和创新之间并不存在必然的联系。发明是一种前所未有的创造（知识或技术的，不包括发现），而创新却只意味着某个产品或服务在某个市场或者对某类使用者而言是新的。所以，创新不一定就是发明。由于专利保护的地域差异性，发明与创新的不一致可能导致奇怪的结果甚至因此而创造巨大的商机。例如，在我国，新药是指在国内首次生产的药品，这就是说，在国外但未在中国获得专利的药品，即使已经在中国大面积销售也可以因某个药品生产者的申请而被我国的药品监管机构认定为新药，享受长达五年的监测期保护。
另一方面，尽管我国专利法规定的专利权授予条件要求发明和实用新型必须具备新颖性和创造性，但具有创造性的专利本身却不一定会促进知识和技术的创新。正如经济和发展组织的一份报告所指出的，经济学家和政策制订者在创新的问题上面临着一个共同的难题：如何在知识产权保护和允许人们最大限度地使用具有创新性的知识和技术之间寻求契合点，也就是说，如何既通过限制对专利的任意使用和保护因专利使用而产生的利益，又能靠降低专利使用的价格而保证技术不断得到传播，模仿和提升。因此，这种公、私利益，社会和个人利益之间的适当平衡要求知识产权保护体系必须不仅能使新技术不断产生，而且得保证竞争者有能力使用和提高这些新技术。有关技术革新的经济学理论告诉我们，知识和技术的创新与传播本身是一体的两面； 创新会导致知识和技术的传播，而这种传播最终又会提高知识和技术创新的水平。
八十年代曾有人就专利在不同工业领域对创新的贡献作过一个调查。调查预设的问题是，如果没有专利保护，那么在不同的行业会有多大比例的发明无法被创造出来。结果有点出人意料。尽管调查只是针对十二个行业部门进行的，但却在一定程度上反映了发明与创新之间的若即若离。除了在医药领域，由于专利技术能够得到细致划分、精确描述和因其特殊性而受到的格外保护与监管，发明对创新的作用明显而重要之外（60%），其他的工业部门，如仪器、金属、电器、机械、石油、化工等部门都不太倚仗专利制度来进行技术创新。在许多行业部门，如纺织、橡胶、摩托车和办公设备制造，专利保护对于创新的贡献甚至为零。
既然发明在多数情况下并不是创新的源泉，那么生产者，特别是小企业（大公司往往是专利的集中拥有者和使用者，雄厚的资金和技术实力使专利对于小企业的作用问题显得更为突出）又从哪里获得进行创新的资料和技术呢？1996年英国对此作了两项邮件调查。第一项调查包括了615家小企业，这些企业在1990从英国或欧洲至少获得了一项专利，而另一项调查则针对2000家小型的生产企业。调查结果与调查组织者的预期完全一致：知识产权保护对于小企业的技术创新并不重要，它们主要从消费者、设备供应商和同行们那里获得关于行业和市场最新发展和未来方向的信息，尽管政府主管部门提供的资料和公开的专利信息也并非毫无用处。在接受调查的2000家小企业中，只有8%的企业认为专利信息有点用处，而在获得专利的小企业中，也只有12%的企业认为专利是技术创新的重要来源。虽然在1990年获得专利的小企业在这之后大多又都创造其他的专利技术，但这些技术的数量并不多。只有13%的企业拥有10项以上的专利，而差不多半数的企业并未就那些自己认为可以获得专利的发明提出专利申请。在1990年获得专利之后，2/3的企业都对自己的发明进行了改造，但这些改造几乎全都是在企业内部独立完成的。
尽管接近半数的小企业都承认它们经常进行专利信息的检索，而且几乎所有企业都雇了专利代理人替自己搜索专利信息， 但它们这样做最主要是为了跟踪竞争者的动作，要不就是想查查是否有潜在的专利侵权行为或者为以后的专利申请做准备。需要指出的是，就算这些小企业查询专利的主要目的跟踪同行的动作，它们关注也只是申请专利的行为，而不是技术。正如许多人所说，专利制度的某些最重要的用途只是专利制度本身所要求的。
专利与创新的脱节使社会承受了双重的损失。一方面专利人在公布专利资料后享受对自己专利的独占、排他的权利以及因此产生的任何利益，不管公布的资料是否能为他人所用；另一方面，专利并不一定能促进知识和技术的创新，社会对于专利人的授权并不必然导致社会进步的结果。令问题更加严重的是，专利人凭借对专利的垄断权利可能使专利产品维持高昂的价格，而在专利不足，或者说专利竞争不足的情况下，这种高价会进一步减缓知识和技术的创新速度、降低知识和技术创新的水平。“如果专利政策既排除竞争又欠缺对滥用权力的限制，那就会导致过度垄断的市场格局，拥有新技术的人可以维持高价，限制对技术的继续创新并且使人无法使用具有创新性的产品，特别是那些相对比较贫穷的人。相反，适度的竞争威胁会使企业继续创新和调低价格。创新政策必须鼓励新技术的产生和传播，尤其是应当减少垄断的因素，只有这样，新技术的传播才能创造让他人使用技术的机会，满足社会对技术的基本需求。”[7]
因此，在特定的市场条件下，如果专利匮乏、相关技术缺乏竞争，专利与创新的脱节就会使专利因其垄断性而跃升为决定商品价格的主要因素，而这时，创新与价格就会呈现出一种反相关的关系。也就是说，创新越多，价格越低；创新越少，价格越高；相反，低价也会在一定程度上促进知识和技术更新，因为这种创新又会重新创造新技术的高价格，而高价会使更多的人加入相关行业的经营和竞争，在排除政府对价格和企业创新过程进行干预的可能性的情况下，价值规律使价格走低的趋势同样会自然促进知识和技术的进一步更新。从这个意义上说，专利从高价到低价的循环过程事实上反映了知识和技术不断创新的过程。
我国在药品、电信等“暴利行业”的专利申请和拥有情况在一定程度上证明了创新与价格之间的这种辩证关系。药品价格偏高在长期以来一直是政府价格主管部门关注的问题之一。从1997年到今年，国家计委先后十次降低多达200多个品种的中央管理药品的价格，降价总额累计逾100亿元人民币。[8]而高价格刺激下蓬勃发展的药品行业在专利拥有量上却十分令人尴尬。据统计，从1996年到1998年，在中国申请的药品发明专利分别为2991件、3332件、3610件，申请量呈逐年上升趋势。价格竞争（包括政府价格主管部门减价措施的因素）的作用在专利申请量上可以说得到了一定的体现。而在两个技术含量高、创新性强、影响力大的领域，国外机构具有明显的领先优势：在制药方面，国外机构的申请量为3572件，国内仅有990件。在生物制品、生化药品及技术产品方面，国外的申请量为886件，国内仅为332件。尽管国内机构在传统药物及天然药物领域占有得天独厚的绝对优势，国内在这个领域的申请量为4081件，国外仅有63件。但这种现象并不喜人，原因是该领域的专利申请量虽大，其中涉及剂型种类的很多，且工艺难度不大，所采用的工艺为一般性常用技术，有的只是把片剂改为口服液，或者把丸剂改为散剂，并未带来突出的意外疗效，因此没有被授予专利的不在少数。[9]
我国在信息技术领域的专利拥有情况与药品领域如出一辙。1998年至2000年，在光通信、显示器件、数据存储、集成电路、数字电视、移动通信等重点领域中，虽然国内申请量的逐年增幅比国外大得多，但国内外在申请总量上仍存在较大差距。例如，光通信技术领域专利申请总量为904件，国内外的比例为1：11.9；而在技术的另外一些领域，国内发明专利申请甚至仅占这些领域申请总量的1/10.[10]
显而易见，通过行政手段调控产品的市场价格间接促进技术创新的做法是缺乏效率的，尽管强制平抑的价格对技术革新的作用在短期内可能相当明显。然而知识和技术的创新毕竟不能一蹴而就，对价格强制干预也只能在有一定技术储备的基础上才能产生效果。在市场封闭和专利稀少的情况下，对专利权的严格保护和政府对价格的强制干预只会滋生技术和价格垄断。只有在价值规律作用下，专利竞争形成的价格回归才能促成稳定而持续的知识和技术创新。当然，在特定条件下，政府对价格的干预也是必要的。“…从社会和道德的意义上讲，通过政策措施保证创新的成果为急需的人所用至关重要。这方面一个明显的例子是药品、诊断工具和其他健康用品。”[11]
注释：
k. labich， “the innovators”， fortune， 6 june 1988， pp.30。
《新药：行政保护让位于专利保护》，//www.gzii.gov.cn，今年12月6日。
oecd， technology and the economy： the relationship （paris， 1992）。
e. mansfield， “patents and innovation： an empirical study”， 32 management science 1988， no.2， pp. 173-181。
stuart macdonald， “exploring the hidden costs of patents”， in peter drahos and ruth mayne （ed.）， global intellectual property rights， pp.16-22。
同上，第20页。
[7] carlos m. correa， “pro-competitive measures under trips to promote technology diffusion in developing countries”， in peter drahos and ruth mayne （ed.）， global intellectual property rights， p.40-41。
[8]这10次降价的具体情况是：1997年10月，国家计委公布了15种抗生素类药品和32种生物制品的价格，平均降幅约为15％，年降价总额约20亿元；1998年4月，国家计委公布了中央管理的解热镇痛类等药品38种，平均降幅约10％，年降价总额约15亿元；1999年4月，国家计委发出《关于重新审定头孢类等部分中央管理的药品价格的通知》，降低头孢类等21种中央管理药品的价格，平均降幅约20％，年降价总额约20亿元；1999年6月，国家计委降低了西力欣等150种进口药品的价格，平均降幅约5％，年降价总额约8亿元；1999年8月，国家计委降低了降纤酶等两种生化药品的价格，平均降幅约15％，年降价总额约1.2亿元；2000年1月，国家计委降低了人血白蛋白等12种中央管理制品的价格，平均降幅约10％，年降价总额约3.4亿元；2000年6月，国家计委降低了头孢拉定等9种药品的零售价，平均降幅约为15％，年降价总额约12亿元；2000年10月，国家计委降低了氨苄青霉素等21种药品的零售价，平均降幅约20％，年降价总额约18亿元；今年4月，国家计委制定公布了列入国家基本保险药品目录中69种抗感染类药品的零售价格，零售价格平均降低20％，年降价总额约20亿元；今年7月，国家计委制定公布了列入国家基本保险药品目录中49种中成药的零售价格，零售价格平均降低15％，年降价总额约4亿元。
[9] 伍洪波，《近年中国药品发明专利申请概况与分析》，//www.gy-net.com/yiyaozhengce/index0301h.htm。
[10]《我国技术专利申请日趋活跃》，//www.cnuninet.com/new/keji/kj010622-3.htm。
[11] 前注7，第40页。
而作为专利保护的价值起点，发明对于创新的促进作用事实上更加令人怀疑。一方面，虽然创新可能促成某项发明的诞生，但发明和创新之间并不存在必然的联系。发明是一种前所未有的创造（知识或技术的，不包括发现），而创新却只意味着某个产品或服务在某个市场或者对某类使用者而言是新的。所以，创新不一定就是发明。由于专利保护的地域差异性，发明与创新的不一致可能导致奇怪的结果甚至因此而创造巨大的商机。例如，在我国，新药是指在国内首次生产的药品，这就是说，在国外但未在中国获得专利的药品，即使已经在中国大面积销售也可以因某个药品生产者的申请而被我国的药品监管机构认定为新药，享受长达五年的监测期保护。
另一方面，尽管我国专利法规定的专利权授予条件要求发明和实用新型必须具备新颖性和创造性，但具有创造性的专利本身却不一定会促进知识和技术的创新。正如经济和发展组织的一份报告所指出的，经济学家和政策制订者在创新的问题上面临着一个共同的难题：如何在知识产权保护和允许人们最大限度地使用具有创新性的知识和技术之间寻求契合点，也就是说，如何既通过限制对专利的任意使用和保护因专利使用而产生的利益，又能靠降低专利使用的价格而保证技术不断得到传播，模仿和提升。因此，这种公、私利益，社会和个人利益之间的适当平衡要求知识产权保护体系必须不仅能使新技术不断产生，而且得保证竞争者有能力使用和提高这些新技术。有关技术革新的经济学理论告诉我们，知识和技术的创新与传播本身是一体的两面； 创新会导致知识和技术的传播，而这种传播最终又会提高知识和技术创新的水平。
八十年代曾有人就专利在不同工业领域对创新的贡献作过一个调查。调查预设的问题是，如果没有专利保护，那么在不同的行业会有多大比例的发明无法被创造出来。结果有点出人意料。尽管调查只是针对十二个行业部门进行的，但却在一定程度上反映了发明与创新之间的若即若离。除了在医药领域，由于专利技术能够得到细致划分、精确描述和因其特殊性而受到的格外保护与监管，发明对创新的作用明显而重要之外（60%），其他的工业部门，如仪器、金属、电器、机械、石油、化工等部门都不太倚仗专利制度来进行技术创新。在许多行业部门，如纺织、橡胶、摩托车和办公设备制造，专利保护对于创新的贡献甚至为零。
既然发明在多数情况下并不是创新的源泉，那么生产者，特别是小企业（大公司往往是专利的集中拥有者和使用者，雄厚的资金和技术实力使专利对于小企业的作用问题显得更为突出）又从哪里获得进行创新的资料和技术呢？1996年英国对此作了两项邮件调查。第一项调查包括了615家小企业，这些企业在1990从英国或欧洲至少获得了一项专利，而另一项调查则针对2000家小型的生产企业。调查结果与调查组织者的预期完全一致：知识产权保护对于小企业的技术创新并不重要，它们主要从消费者、设备供应商和同行们那里获得关于行业和市场最新发展和未来方向的信息，尽管政府主管部门提供的资料和公开的专利信息也并非毫无用处。在接受调查的2000家小企业中，只有8%的企业认为专利信息有点用处，而在获得专利的小企业中，也只有12%的企业认为专利是技术创新的重要来源。虽然在1990年获得专利的小企业在这之后大多又都创造其他的专利技术，但这些技术的数量并不多。只有13%的企业拥有10项以上的专利，而差不多半数的企业并未就那些自己认为可以获得专利的发明提出专利申请。在1990年获得专利之后，2/3的企业都对自己的发明进行了改造，但这些改造几乎全都是在企业内部独立完成的。
尽管接近半数的小企业都承认它们经常进行专利信息的检索，而且几乎所有企业都雇了专利代理人替自己搜索专利信息， 但它们这样做最主要是为了跟踪竞争者的动作，要不就是想查查是否有潜在的专利侵权行为或者为以后的专利申请做准备。需要指出的是，就算这些小企业查询专利的主要目的跟踪同行的动作，它们关注也只是申请专利的行为，而不是技术。正如许多人所说，专利制度的某些最重要的用途只是专利制度本身所要求的。
专利与创新的脱节使社会承受了双重的损失。一方面专利人在公布专利资料后享受对自己专利的独占、排他的权利以及因此产生的任何利益，不管公布的资料是否能为他人所用；另一方面，专利并不一定能促进知识和技术的创新，社会对于专利人的授权并不必然导致社会进步的结果。令问题更加严重的是，专利人凭借对专利的垄断权利可能使专利产品维持高昂的价格，而在专利不足，或者说专利竞争不足的情况下，这种高价会进一步减缓知识和技术的创新速度、降低知识和技术创新的水平。“如果专利政策既排除竞争又欠缺对滥用权力的限制，那就会导致过度垄断的市场格局，拥有新技术的人可以维持高价，限制对技术的继续创新并且使人无法使用具有创新性的产品，特别是那些相对比较贫穷的人。相反，适度的竞争威胁会使企业继续创新和调低价格。创新政策必须鼓励新技术的产生和传播，尤其是应当减少垄断的因素，只有这样，新技术的传播才能创造让他人使用技术的机会，满足社会对技术的基本需求。”[7]
因此，在特定的市场条件下，如果专利匮乏、相关技术缺乏竞争，专利与创新的脱节就会使专利因其垄断性而跃升为决定商品价格的主要因素，而这时，创新与价格就会呈现出一种反相关的关系。也就是说，创新越多，价格越低；创新越少，价格越高；相反，低价也会在一定程度上促进知识和技术更新，因为这种创新又会重新创造新技术的高价格，而高价会使更多的人加入相关行业的经营和竞争，在排除政府对价格和企业创新过程进行干预的可能性的情况下，价值规律使价格走低的趋势同样会自然促进知识和技术的进一步更新。从这个意义上说，专利从高价到低价的循环过程事实上反映了知识和技术不断创新的过程。
我国在药品、电信等“暴利行业”的专利申请和拥有情况在一定程度上证明了创新与价格之间的这种辩证关系。药品价格偏高在长期以来一直是政府价格主管部门关注的问题之一。从1997年到今年，国家计委先后十次降低多达200多个品种的中央管理药品的价格，降价总额累计逾100亿元人民币。[8]而高价格刺激下蓬勃发展的药品行业在专利拥有量上却十分令人尴尬。据统计，从1996年到1998年，在中国申请的药品发明专利分别为2991件、3332件、3610件，申请量呈逐年上升趋势。价格竞争（包括政府价格主管部门减价措施的因素）的作用在专利申请量上可以说得到了一定的体现。而在两个技术含量高、创新性强、影响力大的领域，国外机构具有明显的领先优势：在制药方面，国外机构的申请量为3572件，国内仅有990件。在生物制品、生化药品及技术产品方面，国外的申请量为886件，国内仅为332件。尽管国内机构在传统药物及天然药物领域占有得天独厚的绝对优势，国内在这个领域的申请量为4081件，国外仅有63件。但这种现象并不喜人，原因是该领域的专利申请量虽大，其中涉及剂型种类的很多，且工艺难度不大，所采用的工艺为一般性常用技术，有的只是把片剂改为口服液，或者把丸剂改为散剂，并未带来突出的意外疗效，因此没有被授予专利的不在少数。[9]
我国在信息技术领域的专利拥有情况与药品领域如出一辙。1998年至2000年，在光通信、显示器件、数据存储、集成电路、数字电视、移动通信等重点领域中，虽然国内申请量的逐年增幅比国外大得多，但国内外在申请总量上仍存在较大差距。例如，光通信技术领域专利申请总量为904件，国内外的比例为1：11.9；而在技术的另外一些领域，国内发明专利申请甚至仅占这些领域申请总量的1/10.[10]
显而易见，通过行政手段调控产品的市场价格间接促进技术创新的做法是缺乏效率的，尽管强制平抑的价格对技术革新的作用在短期内可能相当明显。然而知识和技术的创新毕竟不能一蹴而就，对价格强制干预也只能在有一定技术储备的基础上才能产生效果。在市场封闭和专利稀少的情况下，对专利权的严格保护和政府对价格的强制干预只会滋生技术和价格垄断。只有在价值规律作用下，专利竞争形成的价格回归才能促成稳定而持续的知识和技术创新。当然，在特定条件下，政府对价格的干预也是必要的。“…从社会和道德的意义上讲，通过政策措施保证创新的成果为急需的人所用至关重要。这方面一个明显的例子是药品、诊断工具和其他健康用品。”[11]
注释：
k. labich， “the innovators”， fortune， 6 june 1988， pp.30。
《新药：行政保护让位于专利保护》，//www.gzii.gov.cn，今年12月6日。
oecd， technology and the economy： the relationship （paris， 1992）。
e. mansfield， “patents and innovation： an empirical study”， 32 management science 1988， no.2， pp. 173-181。
stuart macdonald， “exploring the hidden costs of patents”， in peter drahos and ruth mayne （ed.）， global intellectual property rights， pp.16-22。
同上，第20页。
[7] carlos m. correa， “pro-competitive measures under trips to promote technology diffusion in developing countries”， in peter drahos and ruth mayne （ed.）， global intellectual property rights， p.40-41。
[8]这10次降价的具体情况是：1997年10月，国家计委公布了15种抗生素类药品和32种生物制品的价格，平均降幅约为15％，年降价总额约20亿元；1998年4月，国家计委公布了中央管理的解热镇痛类等药品38种，平均降幅约10％，年降价总额约15亿元；1999年4月，国家计委发出《关于重新审定头孢类等部分中央管理的药品价格的通知》，降低头孢类等21种中央管理药品的价格，平均降幅约20％，年降价总额约20亿元；1999年6月，国家计委降低了西力欣等150种进口药品的价格，平均降幅约5％，年降价总额约8亿元；1999年8月，国家计委降低了降纤酶等两种生化药品的价格，平均降幅约15％，年降价总额约1.2亿元；2000年1月，国家计委降低了人血白蛋白等12种中央管理制品的价格，平均降幅约10％，年降价总额约3.4亿元；2000年6月，国家计委降低了头孢拉定等9种药品的零售价，平均降幅约为15％，年降价总额约12亿元；2000年10月，国家计委降低了氨苄青霉素等21种药品的零售价，平均降幅约20％，年降价总额约18亿元；今年4月，国家计委制定公布了列入国家基本保险药品目录中69种抗感染类药品的零售价格，零售价格平均降低20％，年降价总额约20亿元；今年7月，国家计委制定公布了列入国家基本保险药品目录中49种中成药的零售价格，零售价格平均降低15％，年降价总额约4亿元。
[9] 伍洪波，《近年中国药品发明专利申请概况与分析》，//www.gy-net.com/yiyaozhengce/index0301h.htm。
[10]《我国技术专利申请日趋活跃》，//www.cnuninet.com/new/keji/kj010622-3.htm。
[11] 前注7，第40页。