第十四讲： 以特定的社会技能提供服务的合同（三）_合同论文

　三、居间合同

　在这一类合同里面，我们最后谈一下居间合同。

　（一）居间合同的一般问题

　居间合同，是指双方当事人约定一方为他方提供、报告订约机会或为订合同的媒介，他方给付报酬的合同。报告订约机会之居间，称为报告居间；媒介合同之居间，称媒介居间。在居间合同中，提供、报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。

　居间合同的居间人是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人。居间在希腊时代即已出现。当时无论何人，都可以自由地从事 居间活动。及至中世纪，居间人有所变化，非为居间人团体的成员，不得从事居间活动，于是居间便带有公职这性质。其后居间活动都带有“官营性质”，对于不经允许私自从事居间者，要处以严罚，加以禁止。德国旧商法也以居间人为一种官吏，其他为私居间人。但其新商法则采自由营业主义。其他国家如日本、比利时等国现大都采自由营业主义。

　在我国古代， 居间人被称为“互郎”。是指促进双方成交而从中取酬的中间人。在古汉语中，“互”“东”，后讹传为“牙”，因此民间将居间人称为“牙行”或“牙纪”。旧中国民法对民辜也采且自由营业主义。

　居间业务根据居间人所受委托内容的不同，可分为指示居间和媒介居间。前者指居间人仅为委托人报告订约机会的居间；后者指居间人仅为委托人为订约媒介的居间。无论何种居间，居间人都只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人。在大陆法系国家和地区的立法上，采民商分立的国家，一般有以商法调整媒介居间，以民法调整指示居间的区分。我国为民商合一国家，我国合同法就媒介居间和指示居间一并调整。

　一般认为，居间合同有如下法律特征：

　1、 居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同。

　在居间合同中，居间人为委托人提供服务，但这种服务表现为报告订约的机会或为订约的媒介。所谓报告订约机会，是指受委托人的委托，寻觅及提供可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。所谓为订约媒介，是指介绍双方当事人订立合同，居间人斡旋于双方当事人之间，促进双方交易达成。

　2、 居间合同为有偿合同。居间合同中的委托人需向居间人给付一定报酬，作为对居间人活动的报偿。居间人以收取报酬的居间活动为常业。这一特征使居间合同有别于委托合同。

　3、 居间合同为诺成合同和不要式合同。居间合同只要双方当事人意思表示一致就可成立，不以当事人为一定的行为作为成立要件。只要双方当事人意思表示一致，居间人就负有依委托人的指示进行居间的义务。而一旦居间人的活动达到目的，委托人就应支付报酬， 所以，居间合同为诺成合同。 且其成立也不需采用特定的形式，故为不要式合同。

　4、 居间合同的委托人一方的给付义务的履行有不确定性。在居间合同中，居间人的活动达以居间目的时， 委托人才负给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间能否交易成功，有不确定性，不能完全由居间人的意志所决定。因而，委托人是否付给居间人报酬，也是不确定的。

　5、 居间合同工的主体具有特殊性。居间活动有着二重性，它既可以促进交易，繁荣市场，利于社会主义市场经济的发展。但如果处理不当，也可能会干扰正常经济秩序，造成社会经济秩序混乱、败坏社会风气。因而，法律应当对居间人的资格作出规定，只有具备从事居间活动条件的自然人、法人和其他组织才可以为居间人。可以作如下规定：（1）居间人须具有相应的知识、能力和从业条件，从事 商事居间的并须工商登记；（2）规定机关法人、领导干部等有特殊职权的人不得从事居间活动，以避免他们利用手中权力和社会关系，从中牟取暴利，严重危害社会经济秩序。

　居间合同与委托合同和行纪合同本属一类合同，居间合同最初就是从委托合同发展而来的， 但在进行法律选用时仍应注意他们之间的区别。我们这里就着重介绍居间合同与委托合同、行纪合同的区别。这些区别主要表现在：

　1、 居间人仅为委托人报告订约机会，或为订约媒介，并不能与委托人与第三人之间的关系。而在委托合同，受托人以委托人的名义和费用活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容；在行纪合同，行纪人以自己的名义为委托人与第三人完成交易事务，与第三人发生直接的权利义务关系。

　2、 居间合同为有偿合同， 但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬，并且在为订约媒介居间时可从委托人和其相对人双方取得报酬；而委托合同原则上是无偿合同；行纪合同虽为有偿合同，行纪人却仅从委托人一方取得报酬。

　3、 居间人没有将处理事务的后果移交给委托人的义务；而在委托合同和行纪合同中都有委托人取得事务处理结果的问题。

　（二）居间合同的效力

　居间合同的效力首先可以体现为居间人的义务。

　居间人第一项义务是报告订约机会或媒介订约的义务。此项义务是居间人的主要义务， 居间人应忠实尽力地履行此项义务。在报告居间中，居间人对于订约事项，应就其所知，据实地报告给委托人。居间人对于相对人而言，并不负有报告委托人有关情况的义务。在媒介居间中，居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人。 无论居间人是同时接受主合同当事人双方的委托，还是仅接受委托人一方委托的，居间人都负有向双方报告的义务。

　居间人的第二项义务是忠实和尽力的义务。居间合同的居间人就自己所为的居间活动， 有忠实义务。居间人的忠实义务包括以下几方面的要求：（1）居间人应将所知道的有关订约的情况或商业信息如实告知给委托人。如我国《合同法》第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况， 损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”（2）不得对订立合同实施不利影响，影响合同的订立或者损害到委托人的利益。（3）居间人对于所提供的，成交机会以及后来的订约情况，负有向其他人保密的义务。

　居间人在负有忠实义务的同时， 还负有尽力义务。判断居间人世间是否有尽力义务及其范围如何，应就其合同依照诚实信用原则来解释。报告居间人的任务在于报告订约机会给委托人，媒介居间人的任务除向委托人的报告订约外，应尽力促进将来可能订约的当事人双方达成合意，排除双方所持的不同意见，并依照约定准备合同，对于 相对人与委托人之间所存障碍，加以说合和克服。

　居间人的第三项义务是负担居间活动费用义务。居间人促成合同成立的，居间合同的费用，由居间人负担。居间人作为居间合同的一方主体，若欲为委托方了解相关的订约信息、商业及有关人的资信状况、信誉度、知名度等情况，必定会有一定的费用支出出。对于此费用的支出，若委托方和居间人事先没有明确约定由哪一方负担，那么应当由居间人承担。这是因为在一般情形下，居间人支出的居间活动的费用都已计算在居间报酬内。

　居间合同的效力还要通过委托人的义务来体现。

　委托人的第一项义务是支付报酬的义务。在居间合同中， 委托书的主要义务是支付报酬。就报酬的支付方式，从比较法的角度来看，各个国家和地区主要采约定报酬制。约定报酬制，是指是否给付报酬以及报酬的多少，原则上依委托人与居间人的合同约定。这是各个国家和地区立法上所确立的关于居间人报酬的基本制度。居间报酬完全由当事人自由约定，会产生诸如有失公平、触犯公认的伦理价值等一系列的社会问题。为了克服约定报酬可能存在的弊端，其他国家和地区的立法上一般创设以下3种制度作为补充的纠正机制：（1）约定报酬酌减制度。当约定报酬额大大超过居间人所提供劳务的价值， 导致显失公平时，法院可以据委托人的申请而酌情减低报酬额。（2）婚姻居间约定报酬无效制度。根据《德国民法典》第656条，、《瑞士债务法》第416条和我国台湾地区现行“民法”第573条的规定，当事人就婚姻居间而约定报酬者，约定无效。（3）法定报酬制。其他国家和地区立法有时为了贯彻某项社会政策，也会就居间报酬规定法定报酬标准。

　委托人的第二项义务是支付必要的居间费用的义务。居间人进行居间活动所支出的费用，为居间费用。居间费用一般包含于报酬之中。在居间成功时，即居间人促成合同成立的，居间费用未经约定不得请求委托人偿还，由居间人负担。即使居间人已尽了报告或媒介义务，但仍不能使合同成立，达不到委托人的预期目的，其他国家和地区的立法都认为此时的居间费用不得请求委托人偿还。我国《合同法》第427条则规定，在居间人未促成合同成立的，“可以请求职委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”

　　北京大学·王轶