宪政诠释_学术文章
「摘要」宪政是现代国家的必然选择，其内容可以从下列六个方面进行诠释。一、宪政的主体要件是独立而具有权利意识的公民；二、宪政的社会基础是多元而自治的社会；三、宪政的运作机制是妥协；四、宪政的内在精神是宽容；五、宪政的行为模式是确定化的行为；六、宪政的目的是自由。
「关键词」宪政；妥协；自由
前言
宪政乃现代国家必然选择。近现代以来之先进国家莫不通过逐步分权建立宪政，而致国家强大，民众自由。而未实行宪政的国家，其稳定脆弱，其民众亦难以内心安宁。但对于什么是宪政，中外学者众说纷纭。古典的宪政思想传统上关注于最大限度地“保护社会成员彼此不受侵害，”“同时将政府侵害公民的机会降至最小程度”。他的目标就是“避免暴政”。正如麦基尔韦恩所说的，宪政就是意味着“对政府施加合法的制约，”“（它的）反面是专制统治”。张友渔在《宪法与宪政》一文中说：“所谓宪政就是拿宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样的一种政治状态。”李步云认为，“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。宪政包含三个基本要素，即：民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是宪政的重要条件，人权保障则是宪政的目的。”董和平认为“宪政就是民主政治，就是国家生活和社会生活按照宪法所规定的民主和法制原则健康运行的秩序。”阿兰。s.罗森鲍姆认为，“宪政逐渐引申出这样一种含义：以法律来约束与公民有关的政府的正当权力。它蕴涵的原则是：在基本法的架构内，政府对人民或者人民的合法代表负有责任，以更好地确保公民的权利。这项原则所依据的原理是：对于什么符合（或者不符合）他们自己的利益，作为一个整体的人民是最好的裁断者。”莱斯利。阿穆尔认为，“宪政主义——人们可以安全地过自由生活，只要他们同意把自己的行为控制在某些规范的限度之内。”在《宪政：美国及其它》一文中，格雷格。罗素写道“宪政，或者说法治，意味着国家领导人和政府机构的权力是有限的，并且这些限制可以通成文的程序得到实施。作为一套政治或法律思想，宪政指的是，政府既为社会全体谋利益，也维护个人的权利。”[7]西方学者的观点主要集中在传统的宪政就是有限政府及宪政的目的是保障个人的权利。中国学者对宪政的定义比较分散，基本是用一些专有化的名词，从表面对宪政进行描述。众多的观点会混淆人们的视线，且宪政是活生生的社会现实，以一个概念来表述，总有言不尽意之感。笔者认为对宪政应解而析之，以下是对目前正态宪政的诠释，具体包括下面六个要件。
一、独立而具有权利意识的公民主体――宪政的主体要件
在1935年第150号《独立评论》上，张奚若先生发表了一篇题为《国民人格之培养》的文章，他说，“凡稍有现代政治常识的人大概都听过下面一句似浅近而深刻的话，就是：要有健全的国家须先有健全的人民。。。。。。有怎样的人民就有怎样的国家，有怎样的人民就只能有怎样的国家。举一个极明显的例子，有今日英美德法之人民才有今日英美德法之国家，有今日中国之人民也只能有今日中国之国家。”[8]恰如卢梭所言，国家不外是一个道德人格，其生命全在于成员的结合。[9]公民的素质决定国家的命运。宪政作为现代国家必选的机制，首先需要健全的公民，具体言之即需要独立而具有权利意识的公民主体。
宪政归根到底仍是一种政治制度，是人们对现实社会的一种制度安排，而安排者是那些有资格的公民。政治制度的安排关系到一国之内的所有人的利益，而其合理程度取决于公正的实现度和效率的高低。而这两者需要具有独立意志和权利意识的公民广泛参与政治事务。而独立性是公民参与政治讨论的前提。宪政是在公民充分表达意见基础上的妥协。而妥协是独立主体间的妥协，只有在独立主体间才会有各自的独立意志及各自的独立利益，从而在相互之间以自身的意志为出发点通过协商达成妥协。如果公民不具有独立意志，依附于某种势力，只是某种势力的传声筒，则显然无法建立平等协商的妥协机制，也无必要建立妥协机制。一般而言，人都倾向于个体独立。以理性人的理论而言，个人是自己需求和利益的最佳判断者，每个人因其独特的天赋、经历和对世界的看法而知道自己到底需要什么，自己的利益何在。而宪政的目的在于保障公民的自由，因此独立的主体为宪政所必不可少，反之就不是宪政。埃德蒙。伯克说过，“稳健而安全地享有我们的天赋权利，是文明社会最大和最终目的。那让一种压迫进入这个世界的大通道是一个人自称能决定别人的幸福。”[10]任何自称能决定别人幸福的人最可能做的是强加自己的意志于他人而不顾及他人的感受，宪政则是以个人独立的身份参与协商，排斥专制。权利意识产生于资源有限性和人的需求无限性之间的冲突，权利意识意味着人们之间的利益需要协调，权利意识使人认识到作为独立个体存在的具体性，体会个体的实际而不是聆听宏大的谎言。权利意识是个体参与政治协商的原动力，正是权利意识使一国之人民的利益追求多元化，使个体对社会和国家有所期望，并积极参与协商以使自己的权利在各种冲突中得以保障，从而使各方妥协成为必要。因此可以说个体的权利意识使宪政成为必要。同时，权利意识是人类的美好情感，权利意识所带来的权利保障使个体产生爱国感情而保护宪政，抵御来自国内的破坏和来自国外的侵略。权利意识的存在使专制和独裁无立锥之地，从而为宪政的实现过程提供安全保障。
近代宪政的发端于欧洲的重要原因之一，是欧洲的民众具备了宪政所要求的主体要件。从中世纪到近代，欧洲社会的政府控制比较薄弱，在封建制之下的贵族、骑士、教士都有自己的特权，这些特权是由国王以契约的形式保障的。因此，欧洲封建制下的民众具有较大的独立性，不是纯粹的受压迫者。而且由于欧洲的宗教和世俗社会是分立的，一方面基督教的力量是非常强大的，教皇甚至可以让皇帝行吻脚礼，而另一方面世俗的君主也不是完全屈从于教皇，宗教和世俗社会相抗衡。作为平民，欧洲人在反对教皇时可以寻求君权的保护，在反对国王时，可以寻求教会的庇护，不必如同东方国家的人那样必须依附于一元化的强权，否则就没有安全感，正基于此，欧洲的民众普遍有较好的个体意识，思想的独立性很强。因此，近代意义的宪政才会发端于欧洲。较早形成的美国宪政也是独立主体不断妥协，达成一致的结果。早在殖民地期间，赴美国开拓新大陆的盎格鲁萨克逊人都是不满英国国内的宗教气氛和环境或就业机会而离开英国的，本身具有很强的权利意识与个体的独立性。因此，即使在英国的统治之下，北美各殖民地仍然保持着很强的独立性，形成了各具特色，但理念相近的政体。可以说在殖民地期间，后来美国宪政的雏形已经形成，而这正得益于拓荒者的独立主体意识。
二、多元与自治――宪政的社会结构
宪政所要求的有限政府需要多元而自治的社会结构。古典宪政的理念是有限政府，有限政府其实指的是国家权力的有限性。国家建立后，由于国家需要相应的国家机构才能行使国家权力。按照三权分立原则，将国家权力分为立法权、行政权和司法权，并使之在职能上独立，在人员上无交叉，并在制度层面互相制约。毫无疑问，这是一种的制度，并在许多国家卓有成效。但是，如果我们不被表明所迷惑而是深入背后，我们就会发现三权分立之所以能起作用并不仅仅在于制度本身，还在于相应的社会基础，否则形同虚设。绝对权力导致绝对腐败，阿克顿勋爵的这句经典话语不绝于耳，而由人组成的各国家权力机构必然趋向于集中权力乃至导致腐败，同时由于掌握国家权力的官员们有着更多的共同利益而相互的冲突较少，因此，如果缺乏强有力的外在的社会力量的制约，各国家权力机构完全可能为了自己的部门或部门中的个人利益而相互勾兑，使民众只能眼睁睁看着官僚集团坐地分赃而无可奈何。那么所谓的三权分立也最终会走向集体专制与腐败，有限政府也仅是空中楼阁或骗人的幌子，宪政自然无法生存。而在多元而自治的社会中，社会由于其自治性而具有自身的利益和意志并独立于政府，使政府具有与之相抗衡的对立面――社会力量，多元性意味社会的利益和意志是多样的，政府不能只顾及某种单一的利益，而是需要瞻前顾后，实施有限而非所谓彻底的行为。因此，只有在社会是多元和自治的情形下，宪政所要求的有限政府才会形成。
宪政平等协商的保障也需要多元而自治的社会结构。多元与自治的社会结构表明，社会由各个独立的社会团体组成，社会团体是自治的。宪政作为平等协商的妥协机制，必须要有各种意见参与讨论，而后达成一个多数决定，且使各方利益得以兼顾。而在对话的过程中，如果所有的民众都是发出单个的声音，那么对于有一定规模的国家而言，有效的协商几乎是不可能的。单个声音非常弱小，众多的弱小的单个意见的交换成本极大，而且易被非理性观点迷惑。实际上，要达成真正的平等协商，必须是自治的社会团体集中代表本团体成员的利益而与其他团体进行协商。一方面，这种形式使协商成为可能，因为意见会大大减少，与会人数也会大大减少，从而使充分讨论成为可能。充分讨论是协商的基本要件，如果缺失充分讨论，人们之间的分歧不可能自动消除，人们也无法很好地把握对方的意思以进行沟通。另一方面，团体性的意见无疑较个人更有力，该意见力量增大从而使之在交锋中不致一败涂地，而能与其他相抗衡，以达成妥协。协商的结局是要使各方、各个人的利益都得以保障，而不是“东风压倒西风”式的暴力理念。而各方、各个人的利益保障不是天上掉馅饼，不是依靠别人的恩赐，而是依靠自己的参与，依靠自己或自己一方的意见的表达、证成及与其他意见交锋后的修正。而自己的参与又依靠某个团体。但当团体被某种全体成员以外的力量所控制时，团体决不会代表团体内多数的个人意见，而是其他某种势力的工具而已。而若要团体代表本身的个体的意见和利益，则该团体必须是个体自愿组成并且自治。由于团体是自治的，故团体的意见才能代表个体意见中的大多数，而且也正是由于自治性，所以团体的诉求是多样化的，社会的结构是多元的。多元而自治的社会结构使宪政的协商过程顺利进行，使个人利益真正在宪政的协商妥协机制中得以实现。
美国社会可以看作是宪政所具有的自治与多元的社会结构的一个正面例证。在美国社会中，人们基于自由可以组成各式的团体，从学术性的、公益性的、到政治性的等等，而且各组织团体是相互独立而自治的。由于政党的政见在当代而言并无太大的差别，自治团体因追求自己的利益而进行妥协协商的集中体现是利益团体。中国国内通常批评美国的政治是金钱政治，美国政治是被利益集团操纵的政治。殊不知，恰恰是那些利益集团使各方利益得以平衡的同时，而让政府小心翼翼，忠于职守。美国的利益集团可以分为四大类：（1）寻求成员的经济利益的；（2）寻求成员的、社会权益的；（3）寻求公众利益的；（4）寻求其他目的的。[11]而美国的全国性非盈利社团在1983年时已达到17644个。这些利益集团通过直接游说、法院诉讼、间接游说、影响选举、抗议示威等手段影响政府政策。[12]包括利益集团在内的各种社会力量和社会机构积极参与政策制定，并且发挥重要的乃至决定性的作用。[13]可见在美国宪政的框架内不仅仅有总统、国会、法院的权力分立，还有背后的社会团体。这种自治与多元的社会结构是美国宪政的社会基础。
中国的社会结构几乎不可能自发产生宪政，可以视它为宪政必须具备的社会基础的反证。首先，中国传统社会是高度一元化的社会，一切服从于皇权，李慎之先生把中国的文化传统归结为专制资主义，[14]一语中的。尽管也存在异于正统的学说、思想，但微不足道，其本质仍是专制主义。任何异议被看作是离经叛道，任何形式的结社都被认为是对统治者的威胁。整个治理结构分为家族和国家两块，家族内部的关系完全是尊卑长幼、等级有序，而国家的生活的关系则主要是君臣与上下级，同样是等级森严，基本不存在自由的结社。民众声音难以发出，唯有对官方的服从。实际的理念是“占山为王”，谁打下天下谁就拥有天下。所以尽管中国古代的行政机构只到县一级，但社会仍然无法出现自治组织，而是一种自组织社会，即依靠道德教化强制人的内心所形成的一种社会结构。[15]新中国建立以后，从1949年――1978年，整个社会进一步高度行政化，从中央政府直到村级行政性机构，（尽管行政级别只到乡一级，但实际的控制是到村一级，到每一个人。）都有强有力的行政权。而社会的具体管理也趋向于官方主导的运动化。社会高度一元化，不存在其他真正的非行政序列的自治组织存在的余地。在1978年以后，国家通过一系列的改革，逐步收缩国家权力。就目前而言，中国社会正逐步走向多元化，但是仅仅是单个人的利益追求的多样化、思想的多样化，对作为整体的社会而言，多样化的个人没有生成多元化的社会。由于户籍制度和档案制度，大部分个人仍然依附于单位，单位服从于政府。社会仍然不是自治的，国家干预本应属于社会自治范围的几乎每项事务。而作为社会自治和多元标志的自治团体并未真正出现。尽管目前有很多的社团，但社团的官方性质很强，往往是社团的领导由官方任命，社团行为依据的不是组成团体的个体的意志和利益，而是根据国家政策，因此不是真正的自治团体。故中国目前的局面仍然是单个的公民个体直接面对国家权力，公民仍然是一盘散沙，并未形成多元和自治的社会。国家的政策和法律的形成过程的协商妥协远远不够，仍然为官方意志左右。缺失相应社会结构的宪政不会是真正完善的宪政。但这是无基础的国家走向宪政必须承担的风险，或许是必然之痛。
三、妥协――宪政的运作机制
由于人类需求的共性、资源的稀缺性和人类欲望的无限发展性（此处的资源不仅包括自然资源而且包括社会资源），人们之间的利益冲突是必然存在的。人与人之间的冲突不仅仅表现在利益方面，人天生所具有的思考能力和学习机制使得人因为环境、自身背景、经历和天赋的不同而对事物有不同的看法，对世界的不同看法会使人们在价值观上有差异从而产生理念的冲突。自形成社会以来，人与人之间就必然会具有某种关系，并且人的理性是有限的，从来没有人能够把世上的所有人类事务格式化并使之具有普世性。人类的就在冲突和矛盾中前行，个人之间的冲突，家族之间的冲突，集团之间的冲突都无法避免，国家的产生正是适应了人类的需要，是调和冲突的产物。在非宪政国家，国家往往作为统治阶级的统治工具，人们之间的冲突处于被压制状态，而不是得到有效的解决，随时有剧烈的暴力冲突的可能。宪政框架下的政治不是哪一方的、哪一个人的利益和意志的体现，而是一国之内的所有的团体、个体的意志都在一定程度得以申张但并不绝对化的政治。宪政的核心机制就是妥协，这是人类长期经验积累、理性探索的制度财富。美国学者史密斯曾论证道，在纯粹的个人思辩性领域，妥协没有存在的必要；在很小的并且个人可随意离开的团体里，对妥协的需求也不很大，因为在这样的团体里冲突不很多；但是，随着人的行动范围的增大，他的不妥协的自主性在减少。最后，在其规则是针对所有人的政治生活中，他们所能做的只能是通过某一方面的让与换得另一方面的索取。[16]他还提出一条规则：“社会中需求的妥协的数量直接依行动的范围而变化。”[17]妥协是人类经验的结果，也是社会发展的必然。而如同上文所述，人们在很多问题上的意见各不相同，其利益追求也是各有所好，而对政治制度的见解也大异其趣。政治制度对所有国民起作用，英国国王在召集1295的模范国会时的敕令宣称“涉及所有人的事情应得到所有人的同意”。如果个人的意见得不到表达则政治制度的合法性不足，个人遵守法度的积极性不够，人的主体亦未真正显现。而如果要政治制度完全符合每个人的意愿，则是勉为其难，没有一项政治制度可以满足所有人的的愿望。于是人类在诸般无奈之中，只有选择妥协，选择宪政。个人之间的妥协是人类妥协的基础。妥协的各方在人类共同体中得以共存，尽管他们没有实现绝对的利益，但是他们的基本权利都得以保存，他们生活在一个安全的社会中，而不必担忧自己的权利朝不保夕。妥协是一个双赢的做法，人类必然是生活在社会之中，而社会的构成也决定人必须采取妥协的姿态。政治上的妥协意味着在进行政治安排时，充分考虑每一个个体的利益，意味着所有人都能在此体制下使自己的利益得以保护。科恩认为，“如果对立各方认为不妥协地维护其势不两立的立场，比维护他们同在的社会更为重要，这个社会就必然会毁灭。”[18]显然毁灭不能代表任何人的利益，如果人类在政治制度上不妥协，那么暴力冲突不可避免，一部分人的利益会被侵犯，而另一部分人则高高在上。如此的社会是不稳定的社会，没有人愿意永远作别人的奴隶，无论是精神上，还是身体上。那么受压迫的一方随时准备反击，而既得利益者随时防范，如此的社会运行成本极大。最致命的是整个社会处于不稳定状态，无论是既得利益者还是受压迫者都觉得社会不安全。如此状态下，人们发展的积极性降低，人们的言论不能尽其义，而人们的行为受到极大约束，整个社会的生气势必不足，而且，由于安全隐患始终存在，即使人们发展了经济，那也是犹如建立在沙滩上的碉堡，随时有倾覆的可能。而妥协的人们，在承认别人利益的同时保护了自己的利益。阿克顿说，“妥协是政治的灵魂——如果说不是全部的话”。[19]（西方学者在谈到政治时，有时指的就是宪政，此处即是一例。）制度的安排涉及到一国之内的所有人的利益，只有共同的参与、共同妥协才能使每个人的利益得以保障，从而保持国家这一人类共同体的长期稳定，形成良性循环，社会才会持续稳定发展，人的自由才会得到真正保障。
追溯近代宪法的源头——英国，在著名的自由大宪章的背后是英王和其他的贵族、骑士、平民之间的妥协，正是英王在无奈中不得不认可其他的贵族、骑士、平民的权利，而贵族、骑士、平民也认可英王的统治，如果英王不与其他人妥协，则英王必须打败其对手，使对手的声音发不出来，那就是专制。而同时，如果贵族、骑士、平民不妥协也势必容不下英王，暴力冲突就不可避免。再看近代宪政楷模的美国，美国当初在立宪时，各方的矛盾尖锐，大州和小州、工业州和畜奴州、南方和北方、农场主和资本家等等之间的矛盾十分突出，而在立宪时，各方明确立宪的重要性，尽管55名代表争吵不断，但他们都深知妥协的必要，因此暂时搁置争议，制定了流芳百世的《美利坚合众国宪法》。追求完美是精神世界的是，而面对现实，我们必须选择妥协，宪政正是由此而生。在美利坚合众国宪法制定完以后，富兰克林说：“我支持这部宪法，因为我并不期望得到一部比这更好的宪法，也因为这部宪法就一定不是最好的一部最好的宪法。”[20]可以说宪政的缘起就是穷尽人类可能的妥协而使人们生活在一个共同的体制下。反观其他没有妥协的国家，尽管有革命，有宪法，但却无宪政。法国是一个追求极端自由得国家，法国大革命毁誉各半，但是正如我们的教科书所说，法国大革命是彻底的，不妥协。正因为不妥协，法国大革命所导致的结局是罗伯斯庇尔专政，人民生活在恐惧之中，国家极度混乱，宪政无法产生。就中国而言，宪政无法立足也是不妥协的结果。清末最初是满清皇族不愿与新兴的资本势力妥协，于是戊戌变法失败。随后预备立宪期间，革命者不愿与朝廷妥协。战争期间的各政治势力也不愿互相妥协，于是我们丧失一次又一次的机会。在所谓彻底的革命中，打破了社会的连续发展，也使宪政无容身之地。当一部分人要去打倒另一部分人时，不管是出于什么居心，一个和谐的社会已不可能，有的只是以暴力解决纷争，在中国以阶级斗争为纲的年代里，公民被人为的分成两派，而后一派与另一派相互为了某个无谓的政治立场而斗争，其结果是人们本来相安无事，但由于制度化和自上而下的命令的推动，人们相互的宽容和妥协消失了，取而代之的是打倒其他人。于是，安全失去了，混乱来临了，妥协已是天方夜谭，宪政的基本机制无法建立。亚洲的日本在传统上也没有宪政的基因，但日本在明治维新的转换中，在保存了天皇的同时，吸收了宪政的理念，新势力和旧制度妥协，使社会在稳定中前进，并逐步形成宪政。
民主制度是宪政妥协机制的重要组成部分。在一个社会中，尽管我们在法律和理论中强调人人平等，但现实中，人人是不可能平等的，人基于天赋、家庭背景、程度、信仰、生活圈等等的不同而存在差异。而无论在什么社会中，精英阶层只要他们愿意，那么体制对他们而言不是问题，他们都能保障自己的利益，总能适应社会。关键是普通的民众，他们的利益往往会被无端的剥夺。于是，社会为了平衡发展，在精英和平民之间达成妥协，必须建立起一种对精英进行约束的机制。民主是长期以来最好的选择，民主使多数的普通人掌控权力的来源，使精英们被选择而不是主宰普通人，以此来约束精英阶层，保持社会界的平衡。无疑，从这个角度考虑，民主是内含于宪政的一种妥协机制。因为，如果确有一个上帝在人间的使者可以在人们不费力的情形下，使人们真正自由，那民主就会成为累赘，宪政也是如此。权力分立体制也是一项妥协机制。在权力分立体制下，各个权力是相互制约的，各权力之间相互妥协。没有哪一个权力是不受限制，至高无上的。权力的行使都会有相应的规制，而非为所欲为。二战以后，世界各国的行政权都在膨胀，但并未到一权独大，无法制约的地步。行政权所需的财政，都由议会控制
，而政府的收支都要向议会汇报，并附明细表，例如，美国政府的拨款必须由国会批准，国会设有审计委员会，所有政府的明细帐目都必须经过该委员会的审查。同时，行政行为也要接受法院的司法审查。因此，行政仍然必须与其他权力相妥协，而不是凌驾于其他权力之上。
四、宽容精神――宪政的内在精神
宽容一词，往往让人想到是强势一方对弱势的施予，一种恩惠。应该说这种理解本身没有问题，是恰当的。但是，宪政中的宽容是各主体之间在相互理解基础上的相互宽大对待，而不仅仅是强者对弱者的恩赐。人类的社会关系是错综复杂的。在不同的社会关系中，某个人或某个群体所处的地位并不相同，会形成交叉的宽容。例如，在总统制国家，总统做出某些重大决定时，必须有议会的同意，则此时需要多数的议员对总统的宽容和理解，而在涉及到议员所在地区的行政事务时，总统又处于优势，无论某个行政决定对该议员多么重要，议员无决定权，因此议员的利益保障在一定程度上取决于总统的宽容，总统必须考虑包括议员在内的所有人的利益，而非为了某个特定集团或个人效劳。
一定程度的宽容在各个社会都是存在的，宽容精神是社会化的条件。人类既然形成了社会就有一定宽容，任何一个强势主体都会对全部或部分人有所宽容，否则，惨杀到最后社会自然毁灭。宪政是人类的宽容在政治上的确定化表现。宪政的运作机制是妥协，而妥协若要形成长期的习惯而不是一时的欺骗伎俩就必须以宽容精神为后盾。妥协是对他人利益的承认，对他人自主的尊重。如果人们之间相互不宽容，只顾自己的私利，而置他人于不顾，则即使达成妥协也只是暂时的停火而已。只有内心深处具有宽容精神，从而对他人是从心底认可，从心底宽大对待，才会有长期稳固的妥协，宪政也才能真正实现。宽容精神在宪政中的体现是全方位的。国家权力由协商妥协形成并以对话的形式决策与行使是各主体之间的相互宽容在政治上的体现。民众有选择自己生活的自由，人们会包容和常人不同的人。政府不是全能的，政府会包容民众的反对，民众对政府是宽容的，并不是动不动就要采取暴力推翻政府，而是通过和平的游行示威等方式表达意见或通过诉讼获得救济。各种团体是自治而相互包容的，人们自由结社，形成自治的公民团体。有相同政治观点的人结成政治团体，在宽容其他政治团体的基础上以和平竞争的方式寻求实现自己的目的，而不必通过暴力，因为宪政法律的宽容性已经规定了合法的路径。宪政所具有的宽容精神突出表现在竞争对手之间。每次美国总统大选揭晓以后，落败的一方总是要打电话给当选总统表示祝贺。即便是在2000年的大选中，总统候选人戈尔和布什旗鼓相当，计票出现了问题，经过联邦最高法院的裁定，布什获胜，应当说，戈尔确有冤屈。但戈尔还是在第一时间向布什表示祝贺，而不是象非宪政国家那样，发动军事政变或暗杀，或者引发骚乱。
宪政和宽容也是互动的，宪政需要宽容，而宪政又培养宽容。宪政的宽容精神会影响人们的日常行为和品格。在专制政体下，人的行为趋向于不可测，人的性格趋向于暴戾，人们的关系紧张。而在宪政体制下，人们生活稳定，思想自由，矛盾一般能和平解决。在论述美国人民的时候，托克维尔说过“他们没有任何私人的理由憎恨同胞，因为他们既非他人的主人，又非他人的奴隶，他们的心容易同情他人。他们为公益最初出于必要，后来转为出于本意。靠心计完成的行为后来变成习性，而为同胞的幸福进行的努力劳动，则最后成为他们对同胞服务的习惯和爱好。”[21]
近代宪政与宽容精神相生相伴。英国宪政的模式是自生自发，形成于王室、贵族、骑士、教士、平民的互相妥协与宽容，英国的国王不是要置其他社会力量于死地，其他的社会力量也愿意与王室共存，两者是互相宽容的，尽管有波折，但总体是倾向于保守与宽容。欧陆的宪政更多的受启蒙思想的影响，启蒙思想是对中世纪宗教专制的反动，她的目的是使人们认识到人性、人权，摆脱专制，使社会宽容。可以说，启蒙思想是以宽容为心态特征而与宗教专制相对。受启蒙思想的影响，欧陆各国纷纷改良或革命，宪政由此发端。在激进革命为主导的国家，宪政难以形成，而在对国家的任何分子宽容的国度，宪政就具备了基础。
五、确定化的行为方式――宪政的表现模式
由于人的本性和社会的多变，要想在社会中获得安全感，依赖于确定化的政治行为模式。确定化使人生活在一个安定的社会环境中，能把握政府的行为，预测自己行为的后果，使人有足够的空间去寻求各方利益的妥协，形成社会的合作，而不必惴惴不安，终日处于恐惧之中。而如果生活在政治行为变化莫测的社会中，由于社会机制不稳定，人们普遍缺乏安全感，人们更多的是关注自己的安全，包括生命、财产、社会地位等等，而强烈的不安全感使人们有强烈的对其他人的恐惧和防范，人们在社会中首先做的是对他人怀疑而不是合作，社会信用不可能形成，而无力达成更大的妥协。在普遍怀疑和恐惧的心态下，往往会出现专制，因为强有力的集权能给混乱社会中的人以一种错误的安全感，而过分集权就会导致专制。近代以来的宪政是对专制的反动，确定化的政治行为方式是宪政的表现模式。人的行为具有一定的惯性，制度对人有重要的影响，但人长期以来所积累的习惯很难改变，在非西方国家学习宪政的过程中，这个问题特别突出。中国在辛亥革命后，除了袁世凯称帝外，都有正式颁行的宪法，但实际上宪政与中国无缘，仅有话语、文字而无实际行动。中国人，无论是官员还是平民不仅在内心深处都有一种皇帝情结，而且更重要的是人们的政治行为模式并没转换，因此尽管精英们在呐喊，在搏命，但中国不可能实现宪政。在今天已实现宪政的国家，政治行为的确定化程度很高，比如在美国，即使是作为总统的尼克松也无法对抗司法而自动辞职，美国总统的任期在二战以前并无明文的限制，但是最多两届的模式已经确定化，当有人想打破时遇到的阻力使之几乎不可能成功。而反观没有实现宪政的国家，政治行为往往依领导人的变化而变化，政治远未成熟，个人意志往往凌驾于民主之上，官员的行为也处于变动之中而无法保持连贯性。由此进行管理的社会必然是混乱而充满不确定因素的社会。
确定化的政治行为模式并不是一朝一夕可以完成的，而是一个国家在较长期的政治实践中结合理性设计和经验积累而逐步形成的，是各方的力量在长期的妥协过程中某些行为的固化。确定化的政治行为需要法治的保障。首先是立法规定国家权力的范围、国家机构的组成、国家机构的产生、国家权力的行使程序以及各种政治势力的合法地位和竞争方式等等，立法的规定使政治行为有法可依，而非因人而异。其后是在实践中政治行为不可违反法律规定，否则国家权力的内部制约机制会启动，而民众时刻发挥监督作用。同时独立的司法机关是宪政所必不可少。因为各政治势力之间，各国家机构之间，民众与国家之间的矛盾并不总是能自行解决，对于关键的冲突，双方都不会轻易让步，因此需要有独立的司法依据法律进行公正的裁决才能使政治行为具有确定性，否则依靠自身的力量对比会使各种政治行为处于不确定状态。在部分英美的学者看来，宪政就是法治，法治就是宪政。究其原因乃是宪政的具体实现方式就是寓于法治之中，或者说法治是宪政的实现手段，两者无法截然分开。而将宪政和法治理解成同义，恰恰说明了宪政的确定化特征。行为的确定化会形成良性循环，从而使人类的发展的连续性得以保证，反过来又使宪政在人类经验积累和理性建设的基础上逐步前进。
六、自由――宪政的目的
宪政之提出是人类追求自由的结果，对自由而言，宪政具有工具意义。季卫东指出，宪政的宗旨是通过法治来限制国家权力、保障个人的自由和权利，落脚点在自由主义。[22]近代宪政的鼻祖英国的自由大宪章据通说认为是近代宪政的起源。而自由大宪章的颁布就是在英王统治下的贵族、骑士、教士等追求自由的胜利果实，当时的英王独断专横，连年对外征战而置民众利益于罔顾，因此在英王想征税之际，其他阶层联合起来为他们的自由而与英王谈判，结果产生了自由大宪章。宪政的产生发展史就是一部人类追求自由的，一方面获得自由的群体逐步扩大自由，从原来属于部分人的自由而到是所有人的自由，如英国最初是贵族、骑士、教士获得部分自由，而后逐步扩展到资本家，最后到平民。在美国，最初独立时，完全的自由属于白种人，特别是盎格鲁萨克逊人，而其他人种，如黑人在南部州绝大部分是奴隶，在北部州也仅享有一部分自由，而黑人真正享有完全的自由则已是20世纪60年代。另一方面，人类追求的自由的范围也在不断扩大，从人身自由、经济自由、思想自由等第一代人权，到以社会权利为代表的第二代人权，到第三代人权，人类的自由一步一步向前发展。
宪政以自由为目的合乎人性。人类的欲求随外界的扩大而扩大，几乎无限制，但外界的条件是有限的，人类自身的理性是有限的，于是人类向往的自由，往往是已知的最大自由，而能实现的仅是有条件的一部分。现实条件的枷锁，无时无刻不在困扰人类。卢梭曾言，人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。[23]而人类的独立性思维，人类的认知理性，都决定人类寻求自由作为根本的目标，人类的本性趋向于自由。美国独立战争时的帕特里克。亨利曾有过一句“不自由勿宁死”。[24]汉密尔顿说“我觉得公民自由在真正纯粹意义上是人间的至福。我深信全部人类有此天赋权利，人间最黑暗的犯罪即同剥夺自由联系在一起。人类的神圣权利不能到文献中寻找。在人了人性的全部画卷中，它犹如灿烂的霞光，由上帝自己亲手织成，人间的力量不可能毁灭它、遮蔽它。”[25]自由这个概念本身就是有歧义的。伯林在《两种自由概念》中指出，“自由”这个词有超过二百种以上的意义。盖利也说过，“自由这个概念是一个在本质上有争议的概念”。[26]尽管论者对什么是自由的见解有所不同，但对自由的追求是一致的，对自由的重要性的观点并无很大分歧。
就目前人类的认识能力而言，宪政是保障自由的最佳政体。在宪政体制下，人们相互尊重，人们相互保障对方的利益，根本上也使本人的利益受保障。在《论美国的民主》中托克维尔说，“美国居民享有的自由制度，以及他们可以充分行使的权利，使每个人时时刻刻和从各方面都在感到自己是生活在社会里的。这种制度和权利，也使他们的头脑里经常想到，为同胞效力不但是人的义务，而且对自己也有好处。”[27]绝对的自由仅存在于意念之中，现实的自由是人类互相妥协，互相尊重所形成的相对自由。人的需求的共性，资源的稀缺性，行为的交叉性，利益的冲突性，使人必须建立一种体制平衡各人的关系。妥协达成是为了个体的自由，也为了共同体的共同自由。基于理性认识，宪政是人类发展的必然选择。宪政的协商机制使人的利益真正得以保障，不存在人与人之间的过度防范而使个人受到极大的限制。哈耶克认为，“一般来讲，自由只有经历剧烈动荡的种种艰难后方能确立，并通过非暴力的论战和争论才得以完善。”[28]哈耶克的观点和宪政不谋而合。宪政的制度保障人生活在一个安全的社会，同时人与人之间的信任又让人们追求自我，实现自由成为可能。宪政对个性的宽容，使对人的自由能有效保障，诚如密尔所言，“一切社会对付个人的强制和控制的方法，都要绝对的以下面的原则为准绳，即，人类之所以有正当的理由个人地或集体地对其中任何分子的行动自由加以干涉，唯一的目的是自我保护。这就是说，对于文明群体中的任何一个成员，之所以能够行使一种权力以反对他的意志并不失为正当，唯一目的只是要防止对于他人的危害。”[29]当然现代国家对公民的经济自由有所限制，但是那是为了弥补社会的极度不平等，是例外，而非原则。而宪政所带来的繁荣，又使人的自由进一步向前发展，无论是对自由的欲求还是实际自由都是如此。在其他非宪政的政体下，由于人与人之间的关系紧张，人们相互之间处于防范状态，人的自由无法得以真正的实现。中国的宪政之路认识到自由是宪政的目的这一点的重要性。中国的宪政并非自生自发，而是被迫的结果。自甲午以降，国人引进宪政并不是为了个体的自由，而是为了国家的强大。应当说，国家的强大是宪政的必然结果，而不应成为宪政的目的。由于忽视了人的自由，宪政道路上出现的不是协商机制，不是自由保障，而是不断的集权，不断的动荡，所以我们的宪政之路如此坎坷。只有以自由为根本目的探寻宪政之路才会有良好结局，才会使中国人的自由得到更全面的保障，才能使中华民族真正屹立于世界强大民族之林。
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「关键词」宪政；妥协；自由
前言
宪政乃现代国家必然选择。近现代以来之先进国家莫不通过逐步分权建立宪政，而致国家强大，民众自由。而未实行宪政的国家，其稳定脆弱，其民众亦难以内心安宁。但对于什么是宪政，中外学者众说纷纭。古典的宪政思想传统上关注于最大限度地“保护社会成员彼此不受侵害，”“同时将政府侵害公民的机会降至最小程度”。他的目标就是“避免暴政”。正如麦基尔韦恩所说的，宪政就是意味着“对政府施加合法的制约，”“（它的）反面是专制统治”。张友渔在《宪法与宪政》一文中说：“所谓宪政就是拿宪法规定的国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样的一种政治状态。”李步云认为，“宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。宪政包含三个基本要素，即：民主、法治、人权。民主是宪政的基础，法治是宪政的重要条件，人权保障则是宪政的目的。”董和平认为“宪政就是民主政治，就是国家生活和社会生活按照宪法所规定的民主和法制原则健康运行的秩序。”阿兰。s.罗森鲍姆认为，“宪政逐渐引申出这样一种含义：以法律来约束与公民有关的政府的正当权力。它蕴涵的原则是：在基本法的架构内，政府对人民或者人民的合法代表负有责任，以更好地确保公民的权利。这项原则所依据的原理是：对于什么符合（或者不符合）他们自己的利益，作为一个整体的人民是最好的裁断者。”莱斯利。阿穆尔认为，“宪政主义——人们可以安全地过自由生活，只要他们同意把自己的行为控制在某些规范的限度之内。”在《宪政：美国及其它》一文中，格雷格。罗素写道“宪政，或者说法治，意味着国家领导人和政府机构的权力是有限的，并且这些限制可以通成文的程序得到实施。作为一套政治或法律思想，宪政指的是，政府既为社会全体谋利益，也维护个人的权利。”[7]西方学者的观点主要集中在传统的宪政就是有限政府及宪政的目的是保障个人的权利。中国学者对宪政的定义比较分散，基本是用一些专有化的名词，从表面对宪政进行描述。众多的观点会混淆人们的视线，且宪政是活生生的社会现实，以一个概念来表述，总有言不尽意之感。笔者认为对宪政应解而析之，以下是对目前正态宪政的诠释，具体包括下面六个要件。
一、独立而具有权利意识的公民主体――宪政的主体要件
在1935年第150号《独立评论》上，张奚若先生发表了一篇题为《国民人格之培养》的文章，他说，“凡稍有现代政治常识的人大概都听过下面一句似浅近而深刻的话，就是：要有健全的国家须先有健全的人民。。。。。。有怎样的人民就有怎样的国家，有怎样的人民就只能有怎样的国家。举一个极明显的例子，有今日英美德法之人民才有今日英美德法之国家，有今日中国之人民也只能有今日中国之国家。”[8]恰如卢梭所言，国家不外是一个道德人格，其生命全在于成员的结合。[9]公民的素质决定国家的命运。宪政作为现代国家必选的机制，首先需要健全的公民，具体言之即需要独立而具有权利意识的公民主体。
宪政归根到底仍是一种政治制度，是人们对现实社会的一种制度安排，而安排者是那些有资格的公民。政治制度的安排关系到一国之内的所有人的利益，而其合理程度取决于公正的实现度和效率的高低。而这两者需要具有独立意志和权利意识的公民广泛参与政治事务。而独立性是公民参与政治讨论的前提。宪政是在公民充分表达意见基础上的妥协。而妥协是独立主体间的妥协，只有在独立主体间才会有各自的独立意志及各自的独立利益，从而在相互之间以自身的意志为出发点通过协商达成妥协。如果公民不具有独立意志，依附于某种势力，只是某种势力的传声筒，则显然无法建立平等协商的妥协机制，也无必要建立妥协机制。一般而言，人都倾向于个体独立。以理性人的理论而言，个人是自己需求和利益的最佳判断者，每个人因其独特的天赋、经历和对世界的看法而知道自己到底需要什么，自己的利益何在。而宪政的目的在于保障公民的自由，因此独立的主体为宪政所必不可少，反之就不是宪政。埃德蒙。伯克说过，“稳健而安全地享有我们的天赋权利，是文明社会最大和最终目的。那让一种压迫进入这个世界的大通道是一个人自称能决定别人的幸福。”[10]任何自称能决定别人幸福的人最可能做的是强加自己的意志于他人而不顾及他人的感受，宪政则是以个人独立的身份参与协商，排斥专制。权利意识产生于资源有限性和人的需求无限性之间的冲突，权利意识意味着人们之间的利益需要协调，权利意识使人认识到作为独立个体存在的具体性，体会个体的实际而不是聆听宏大的谎言。权利意识是个体参与政治协商的原动力，正是权利意识使一国之人民的利益追求多元化，使个体对社会和国家有所期望，并积极参与协商以使自己的权利在各种冲突中得以保障，从而使各方妥协成为必要。因此可以说个体的权利意识使宪政成为必要。同时，权利意识是人类的美好情感，权利意识所带来的权利保障使个体产生爱国感情而保护宪政，抵御来自国内的破坏和来自国外的侵略。权利意识的存在使专制和独裁无立锥之地，从而为宪政的实现过程提供安全保障。
近代宪政的发端于欧洲的重要原因之一，是欧洲的民众具备了宪政所要求的主体要件。从中世纪到近代，欧洲社会的政府控制比较薄弱，在封建制之下的贵族、骑士、教士都有自己的特权，这些特权是由国王以契约的形式保障的。因此，欧洲封建制下的民众具有较大的独立性，不是纯粹的受压迫者。而且由于欧洲的宗教和世俗社会是分立的，一方面基督教的力量是非常强大的，教皇甚至可以让皇帝行吻脚礼，而另一方面世俗的君主也不是完全屈从于教皇，宗教和世俗社会相抗衡。作为平民，欧洲人在反对教皇时可以寻求君权的保护，在反对国王时，可以寻求教会的庇护，不必如同东方国家的人那样必须依附于一元化的强权，否则就没有安全感，正基于此，欧洲的民众普遍有较好的个体意识，思想的独立性很强。因此，近代意义的宪政才会发端于欧洲。较早形成的美国宪政也是独立主体不断妥协，达成一致的结果。早在殖民地期间，赴美国开拓新大陆的盎格鲁萨克逊人都是不满英国国内的宗教气氛和环境或就业机会而离开英国的，本身具有很强的权利意识与个体的独立性。因此，即使在英国的统治之下，北美各殖民地仍然保持着很强的独立性，形成了各具特色，但理念相近的政体。可以说在殖民地期间，后来美国宪政的雏形已经形成，而这正得益于拓荒者的独立主体意识。
二、多元与自治――宪政的社会结构
宪政所要求的有限政府需要多元而自治的社会结构。古典宪政的理念是有限政府，有限政府其实指的是国家权力的有限性。国家建立后，由于国家需要相应的国家机构才能行使国家权力。按照三权分立原则，将国家权力分为立法权、行政权和司法权，并使之在职能上独立，在人员上无交叉，并在制度层面互相制约。毫无疑问，这是一种的制度，并在许多国家卓有成效。但是，如果我们不被表明所迷惑而是深入背后，我们就会发现三权分立之所以能起作用并不仅仅在于制度本身，还在于相应的社会基础，否则形同虚设。绝对权力导致绝对腐败，阿克顿勋爵的这句经典话语不绝于耳，而由人组成的各国家权力机构必然趋向于集中权力乃至导致腐败，同时由于掌握国家权力的官员们有着更多的共同利益而相互的冲突较少，因此，如果缺乏强有力的外在的社会力量的制约，各国家权力机构完全可能为了自己的部门或部门中的个人利益而相互勾兑，使民众只能眼睁睁看着官僚集团坐地分赃而无可奈何。那么所谓的三权分立也最终会走向集体专制与腐败，有限政府也仅是空中楼阁或骗人的幌子，宪政自然无法生存。而在多元而自治的社会中，社会由于其自治性而具有自身的利益和意志并独立于政府，使政府具有与之相抗衡的对立面――社会力量，多元性意味社会的利益和意志是多样的，政府不能只顾及某种单一的利益，而是需要瞻前顾后，实施有限而非所谓彻底的行为。因此，只有在社会是多元和自治的情形下，宪政所要求的有限政府才会形成。
宪政平等协商的保障也需要多元而自治的社会结构。多元与自治的社会结构表明，社会由各个独立的社会团体组成，社会团体是自治的。宪政作为平等协商的妥协机制，必须要有各种意见参与讨论，而后达成一个多数决定，且使各方利益得以兼顾。而在对话的过程中，如果所有的民众都是发出单个的声音，那么对于有一定规模的国家而言，有效的协商几乎是不可能的。单个声音非常弱小，众多的弱小的单个意见的交换成本极大，而且易被非理性观点迷惑。实际上，要达成真正的平等协商，必须是自治的社会团体集中代表本团体成员的利益而与其他团体进行协商。一方面，这种形式使协商成为可能，因为意见会大大减少，与会人数也会大大减少，从而使充分讨论成为可能。充分讨论是协商的基本要件，如果缺失充分讨论，人们之间的分歧不可能自动消除，人们也无法很好地把握对方的意思以进行沟通。另一方面，团体性的意见无疑较个人更有力，该意见力量增大从而使之在交锋中不致一败涂地，而能与其他相抗衡，以达成妥协。协商的结局是要使各方、各个人的利益都得以保障，而不是“东风压倒西风”式的暴力理念。而各方、各个人的利益保障不是天上掉馅饼，不是依靠别人的恩赐，而是依靠自己的参与，依靠自己或自己一方的意见的表达、证成及与其他意见交锋后的修正。而自己的参与又依靠某个团体。但当团体被某种全体成员以外的力量所控制时，团体决不会代表团体内多数的个人意见，而是其他某种势力的工具而已。而若要团体代表本身的个体的意见和利益，则该团体必须是个体自愿组成并且自治。由于团体是自治的，故团体的意见才能代表个体意见中的大多数，而且也正是由于自治性，所以团体的诉求是多样化的，社会的结构是多元的。多元而自治的社会结构使宪政的协商过程顺利进行，使个人利益真正在宪政的协商妥协机制中得以实现。
美国社会可以看作是宪政所具有的自治与多元的社会结构的一个正面例证。在美国社会中，人们基于自由可以组成各式的团体，从学术性的、公益性的、到政治性的等等，而且各组织团体是相互独立而自治的。由于政党的政见在当代而言并无太大的差别，自治团体因追求自己的利益而进行妥协协商的集中体现是利益团体。中国国内通常批评美国的政治是金钱政治，美国政治是被利益集团操纵的政治。殊不知，恰恰是那些利益集团使各方利益得以平衡的同时，而让政府小心翼翼，忠于职守。美国的利益集团可以分为四大类：（1）寻求成员的经济利益的；（2）寻求成员的、社会权益的；（3）寻求公众利益的；（4）寻求其他目的的。[11]而美国的全国性非盈利社团在1983年时已达到17644个。这些利益集团通过直接游说、法院诉讼、间接游说、影响选举、抗议示威等手段影响政府政策。[12]包括利益集团在内的各种社会力量和社会机构积极参与政策制定，并且发挥重要的乃至决定性的作用。[13]可见在美国宪政的框架内不仅仅有总统、国会、法院的权力分立，还有背后的社会团体。这种自治与多元的社会结构是美国宪政的社会基础。
中国的社会结构几乎不可能自发产生宪政，可以视它为宪政必须具备的社会基础的反证。首先，中国传统社会是高度一元化的社会，一切服从于皇权，李慎之先生把中国的文化传统归结为专制资主义，[14]一语中的。尽管也存在异于正统的学说、思想，但微不足道，其本质仍是专制主义。任何异议被看作是离经叛道，任何形式的结社都被认为是对统治者的威胁。整个治理结构分为家族和国家两块，家族内部的关系完全是尊卑长幼、等级有序，而国家的生活的关系则主要是君臣与上下级，同样是等级森严，基本不存在自由的结社。民众声音难以发出，唯有对官方的服从。实际的理念是“占山为王”，谁打下天下谁就拥有天下。所以尽管中国古代的行政机构只到县一级，但社会仍然无法出现自治组织，而是一种自组织社会，即依靠道德教化强制人的内心所形成的一种社会结构。[15]新中国建立以后，从1949年――1978年，整个社会进一步高度行政化，从中央政府直到村级行政性机构，（尽管行政级别只到乡一级，但实际的控制是到村一级，到每一个人。）都有强有力的行政权。而社会的具体管理也趋向于官方主导的运动化。社会高度一元化，不存在其他真正的非行政序列的自治组织存在的余地。在1978年以后，国家通过一系列的改革，逐步收缩国家权力。就目前而言，中国社会正逐步走向多元化，但是仅仅是单个人的利益追求的多样化、思想的多样化，对作为整体的社会而言，多样化的个人没有生成多元化的社会。由于户籍制度和档案制度，大部分个人仍然依附于单位，单位服从于政府。社会仍然不是自治的，国家干预本应属于社会自治范围的几乎每项事务。而作为社会自治和多元标志的自治团体并未真正出现。尽管目前有很多的社团，但社团的官方性质很强，往往是社团的领导由官方任命，社团行为依据的不是组成团体的个体的意志和利益，而是根据国家政策，因此不是真正的自治团体。故中国目前的局面仍然是单个的公民个体直接面对国家权力，公民仍然是一盘散沙，并未形成多元和自治的社会。国家的政策和法律的形成过程的协商妥协远远不够，仍然为官方意志左右。缺失相应社会结构的宪政不会是真正完善的宪政。但这是无基础的国家走向宪政必须承担的风险，或许是必然之痛。
三、妥协――宪政的运作机制
由于人类需求的共性、资源的稀缺性和人类欲望的无限发展性（此处的资源不仅包括自然资源而且包括社会资源），人们之间的利益冲突是必然存在的。人与人之间的冲突不仅仅表现在利益方面，人天生所具有的思考能力和学习机制使得人因为环境、自身背景、经历和天赋的不同而对事物有不同的看法，对世界的不同看法会使人们在价值观上有差异从而产生理念的冲突。自形成社会以来，人与人之间就必然会具有某种关系，并且人的理性是有限的，从来没有人能够把世上的所有人类事务格式化并使之具有普世性。人类的就在冲突和矛盾中前行，个人之间的冲突，家族之间的冲突，集团之间的冲突都无法避免，国家的产生正是适应了人类的需要，是调和冲突的产物。在非宪政国家，国家往往作为统治阶级的统治工具，人们之间的冲突处于被压制状态，而不是得到有效的解决，随时有剧烈的暴力冲突的可能。宪政框架下的政治不是哪一方的、哪一个人的利益和意志的体现，而是一国之内的所有的团体、个体的意志都在一定程度得以申张但并不绝对化的政治。宪政的核心机制就是妥协，这是人类长期经验积累、理性探索的制度财富。美国学者史密斯曾论证道，在纯粹的个人思辩性领域，妥协没有存在的必要；在很小的并且个人可随意离开的团体里，对妥协的需求也不很大，因为在这样的团体里冲突不很多；但是，随着人的行动范围的增大，他的不妥协的自主性在减少。最后，在其规则是针对所有人的政治生活中，他们所能做的只能是通过某一方面的让与换得另一方面的索取。[16]他还提出一条规则：“社会中需求的妥协的数量直接依行动的范围而变化。”[17]妥协是人类经验的结果，也是社会发展的必然。而如同上文所述，人们在很多问题上的意见各不相同，其利益追求也是各有所好，而对政治制度的见解也大异其趣。政治制度对所有国民起作用，英国国王在召集1295的模范国会时的敕令宣称“涉及所有人的事情应得到所有人的同意”。如果个人的意见得不到表达则政治制度的合法性不足，个人遵守法度的积极性不够，人的主体亦未真正显现。而如果要政治制度完全符合每个人的意愿，则是勉为其难，没有一项政治制度可以满足所有人的的愿望。于是人类在诸般无奈之中，只有选择妥协，选择宪政。个人之间的妥协是人类妥协的基础。妥协的各方在人类共同体中得以共存，尽管他们没有实现绝对的利益，但是他们的基本权利都得以保存，他们生活在一个安全的社会中，而不必担忧自己的权利朝不保夕。妥协是一个双赢的做法，人类必然是生活在社会之中，而社会的构成也决定人必须采取妥协的姿态。政治上的妥协意味着在进行政治安排时，充分考虑每一个个体的利益，意味着所有人都能在此体制下使自己的利益得以保护。科恩认为，“如果对立各方认为不妥协地维护其势不两立的立场，比维护他们同在的社会更为重要，这个社会就必然会毁灭。”[18]显然毁灭不能代表任何人的利益，如果人类在政治制度上不妥协，那么暴力冲突不可避免，一部分人的利益会被侵犯，而另一部分人则高高在上。如此的社会是不稳定的社会，没有人愿意永远作别人的奴隶，无论是精神上，还是身体上。那么受压迫的一方随时准备反击，而既得利益者随时防范，如此的社会运行成本极大。最致命的是整个社会处于不稳定状态，无论是既得利益者还是受压迫者都觉得社会不安全。如此状态下，人们发展的积极性降低，人们的言论不能尽其义，而人们的行为受到极大约束，整个社会的生气势必不足，而且，由于安全隐患始终存在，即使人们发展了经济，那也是犹如建立在沙滩上的碉堡，随时有倾覆的可能。而妥协的人们，在承认别人利益的同时保护了自己的利益。阿克顿说，“妥协是政治的灵魂——如果说不是全部的话”。[19]（西方学者在谈到政治时，有时指的就是宪政，此处即是一例。）制度的安排涉及到一国之内的所有人的利益，只有共同的参与、共同妥协才能使每个人的利益得以保障，从而保持国家这一人类共同体的长期稳定，形成良性循环，社会才会持续稳定发展，人的自由才会得到真正保障。
追溯近代宪法的源头——英国，在著名的自由大宪章的背后是英王和其他的贵族、骑士、平民之间的妥协，正是英王在无奈中不得不认可其他的贵族、骑士、平民的权利，而贵族、骑士、平民也认可英王的统治，如果英王不与其他人妥协，则英王必须打败其对手，使对手的声音发不出来，那就是专制。而同时，如果贵族、骑士、平民不妥协也势必容不下英王，暴力冲突就不可避免。再看近代宪政楷模的美国，美国当初在立宪时，各方的矛盾尖锐，大州和小州、工业州和畜奴州、南方和北方、农场主和资本家等等之间的矛盾十分突出，而在立宪时，各方明确立宪的重要性，尽管55名代表争吵不断，但他们都深知妥协的必要，因此暂时搁置争议，制定了流芳百世的《美利坚合众国宪法》。追求完美是精神世界的是，而面对现实，我们必须选择妥协，宪政正是由此而生。在美利坚合众国宪法制定完以后，富兰克林说：“我支持这部宪法，因为我并不期望得到一部比这更好的宪法，也因为这部宪法就一定不是最好的一部最好的宪法。”[20]可以说宪政的缘起就是穷尽人类可能的妥协而使人们生活在一个共同的体制下。反观其他没有妥协的国家，尽管有革命，有宪法，但却无宪政。法国是一个追求极端自由得国家，法国大革命毁誉各半，但是正如我们的教科书所说，法国大革命是彻底的，不妥协。正因为不妥协，法国大革命所导致的结局是罗伯斯庇尔专政，人民生活在恐惧之中，国家极度混乱，宪政无法产生。就中国而言，宪政无法立足也是不妥协的结果。清末最初是满清皇族不愿与新兴的资本势力妥协，于是戊戌变法失败。随后预备立宪期间，革命者不愿与朝廷妥协。战争期间的各政治势力也不愿互相妥协，于是我们丧失一次又一次的机会。在所谓彻底的革命中，打破了社会的连续发展，也使宪政无容身之地。当一部分人要去打倒另一部分人时，不管是出于什么居心，一个和谐的社会已不可能，有的只是以暴力解决纷争，在中国以阶级斗争为纲的年代里，公民被人为的分成两派，而后一派与另一派相互为了某个无谓的政治立场而斗争，其结果是人们本来相安无事，但由于制度化和自上而下的命令的推动，人们相互的宽容和妥协消失了，取而代之的是打倒其他人。于是，安全失去了，混乱来临了，妥协已是天方夜谭，宪政的基本机制无法建立。亚洲的日本在传统上也没有宪政的基因，但日本在明治维新的转换中，在保存了天皇的同时，吸收了宪政的理念，新势力和旧制度妥协，使社会在稳定中前进，并逐步形成宪政。
民主制度是宪政妥协机制的重要组成部分。在一个社会中，尽管我们在法律和理论中强调人人平等，但现实中，人人是不可能平等的，人基于天赋、家庭背景、程度、信仰、生活圈等等的不同而存在差异。而无论在什么社会中，精英阶层只要他们愿意，那么体制对他们而言不是问题，他们都能保障自己的利益，总能适应社会。关键是普通的民众，他们的利益往往会被无端的剥夺。于是，社会为了平衡发展，在精英和平民之间达成妥协，必须建立起一种对精英进行约束的机制。民主是长期以来最好的选择，民主使多数的普通人掌控权力的来源，使精英们被选择而不是主宰普通人，以此来约束精英阶层，保持社会界的平衡。无疑，从这个角度考虑，民主是内含于宪政的一种妥协机制。因为，如果确有一个上帝在人间的使者可以在人们不费力的情形下，使人们真正自由，那民主就会成为累赘，宪政也是如此。权力分立体制也是一项妥协机制。在权力分立体制下，各个权力是相互制约的，各权力之间相互妥协。没有哪一个权力是不受限制，至高无上的。权力的行使都会有相应的规制，而非为所欲为。二战以后，世界各国的行政权都在膨胀，但并未到一权独大，无法制约的地步。行政权所需的财政，都由议会控制
，而政府的收支都要向议会汇报，并附明细表，例如，美国政府的拨款必须由国会批准，国会设有审计委员会，所有政府的明细帐目都必须经过该委员会的审查。同时，行政行为也要接受法院的司法审查。因此，行政仍然必须与其他权力相妥协，而不是凌驾于其他权力之上。
四、宽容精神――宪政的内在精神
宽容一词，往往让人想到是强势一方对弱势的施予，一种恩惠。应该说这种理解本身没有问题，是恰当的。但是，宪政中的宽容是各主体之间在相互理解基础上的相互宽大对待，而不仅仅是强者对弱者的恩赐。人类的社会关系是错综复杂的。在不同的社会关系中，某个人或某个群体所处的地位并不相同，会形成交叉的宽容。例如，在总统制国家，总统做出某些重大决定时，必须有议会的同意，则此时需要多数的议员对总统的宽容和理解，而在涉及到议员所在地区的行政事务时，总统又处于优势，无论某个行政决定对该议员多么重要，议员无决定权，因此议员的利益保障在一定程度上取决于总统的宽容，总统必须考虑包括议员在内的所有人的利益，而非为了某个特定集团或个人效劳。
一定程度的宽容在各个社会都是存在的，宽容精神是社会化的条件。人类既然形成了社会就有一定宽容，任何一个强势主体都会对全部或部分人有所宽容，否则，惨杀到最后社会自然毁灭。宪政是人类的宽容在政治上的确定化表现。宪政的运作机制是妥协，而妥协若要形成长期的习惯而不是一时的欺骗伎俩就必须以宽容精神为后盾。妥协是对他人利益的承认，对他人自主的尊重。如果人们之间相互不宽容，只顾自己的私利，而置他人于不顾，则即使达成妥协也只是暂时的停火而已。只有内心深处具有宽容精神，从而对他人是从心底认可，从心底宽大对待，才会有长期稳固的妥协，宪政也才能真正实现。宽容精神在宪政中的体现是全方位的。国家权力由协商妥协形成并以对话的形式决策与行使是各主体之间的相互宽容在政治上的体现。民众有选择自己生活的自由，人们会包容和常人不同的人。政府不是全能的，政府会包容民众的反对，民众对政府是宽容的，并不是动不动就要采取暴力推翻政府，而是通过和平的游行示威等方式表达意见或通过诉讼获得救济。各种团体是自治而相互包容的，人们自由结社，形成自治的公民团体。有相同政治观点的人结成政治团体，在宽容其他政治团体的基础上以和平竞争的方式寻求实现自己的目的，而不必通过暴力，因为宪政法律的宽容性已经规定了合法的路径。宪政所具有的宽容精神突出表现在竞争对手之间。每次美国总统大选揭晓以后，落败的一方总是要打电话给当选总统表示祝贺。即便是在2000年的大选中，总统候选人戈尔和布什旗鼓相当，计票出现了问题，经过联邦最高法院的裁定，布什获胜，应当说，戈尔确有冤屈。但戈尔还是在第一时间向布什表示祝贺，而不是象非宪政国家那样，发动军事政变或暗杀，或者引发骚乱。
宪政和宽容也是互动的，宪政需要宽容，而宪政又培养宽容。宪政的宽容精神会影响人们的日常行为和品格。在专制政体下，人的行为趋向于不可测，人的性格趋向于暴戾，人们的关系紧张。而在宪政体制下，人们生活稳定，思想自由，矛盾一般能和平解决。在论述美国人民的时候，托克维尔说过“他们没有任何私人的理由憎恨同胞，因为他们既非他人的主人，又非他人的奴隶，他们的心容易同情他人。他们为公益最初出于必要，后来转为出于本意。靠心计完成的行为后来变成习性，而为同胞的幸福进行的努力劳动，则最后成为他们对同胞服务的习惯和爱好。”[21]
近代宪政与宽容精神相生相伴。英国宪政的模式是自生自发，形成于王室、贵族、骑士、教士、平民的互相妥协与宽容，英国的国王不是要置其他社会力量于死地，其他的社会力量也愿意与王室共存，两者是互相宽容的，尽管有波折，但总体是倾向于保守与宽容。欧陆的宪政更多的受启蒙思想的影响，启蒙思想是对中世纪宗教专制的反动，她的目的是使人们认识到人性、人权，摆脱专制，使社会宽容。可以说，启蒙思想是以宽容为心态特征而与宗教专制相对。受启蒙思想的影响，欧陆各国纷纷改良或革命，宪政由此发端。在激进革命为主导的国家，宪政难以形成，而在对国家的任何分子宽容的国度，宪政就具备了基础。
五、确定化的行为方式――宪政的表现模式
由于人的本性和社会的多变，要想在社会中获得安全感，依赖于确定化的政治行为模式。确定化使人生活在一个安定的社会环境中，能把握政府的行为，预测自己行为的后果，使人有足够的空间去寻求各方利益的妥协，形成社会的合作，而不必惴惴不安，终日处于恐惧之中。而如果生活在政治行为变化莫测的社会中，由于社会机制不稳定，人们普遍缺乏安全感，人们更多的是关注自己的安全，包括生命、财产、社会地位等等，而强烈的不安全感使人们有强烈的对其他人的恐惧和防范，人们在社会中首先做的是对他人怀疑而不是合作，社会信用不可能形成，而无力达成更大的妥协。在普遍怀疑和恐惧的心态下，往往会出现专制，因为强有力的集权能给混乱社会中的人以一种错误的安全感，而过分集权就会导致专制。近代以来的宪政是对专制的反动，确定化的政治行为方式是宪政的表现模式。人的行为具有一定的惯性，制度对人有重要的影响，但人长期以来所积累的习惯很难改变，在非西方国家学习宪政的过程中，这个问题特别突出。中国在辛亥革命后，除了袁世凯称帝外，都有正式颁行的宪法，但实际上宪政与中国无缘，仅有话语、文字而无实际行动。中国人，无论是官员还是平民不仅在内心深处都有一种皇帝情结，而且更重要的是人们的政治行为模式并没转换，因此尽管精英们在呐喊，在搏命，但中国不可能实现宪政。在今天已实现宪政的国家，政治行为的确定化程度很高，比如在美国，即使是作为总统的尼克松也无法对抗司法而自动辞职，美国总统的任期在二战以前并无明文的限制，但是最多两届的模式已经确定化，当有人想打破时遇到的阻力使之几乎不可能成功。而反观没有实现宪政的国家，政治行为往往依领导人的变化而变化，政治远未成熟，个人意志往往凌驾于民主之上，官员的行为也处于变动之中而无法保持连贯性。由此进行管理的社会必然是混乱而充满不确定因素的社会。
确定化的政治行为模式并不是一朝一夕可以完成的，而是一个国家在较长期的政治实践中结合理性设计和经验积累而逐步形成的，是各方的力量在长期的妥协过程中某些行为的固化。确定化的政治行为需要法治的保障。首先是立法规定国家权力的范围、国家机构的组成、国家机构的产生、国家权力的行使程序以及各种政治势力的合法地位和竞争方式等等，立法的规定使政治行为有法可依，而非因人而异。其后是在实践中政治行为不可违反法律规定，否则国家权力的内部制约机制会启动，而民众时刻发挥监督作用。同时独立的司法机关是宪政所必不可少。因为各政治势力之间，各国家机构之间，民众与国家之间的矛盾并不总是能自行解决，对于关键的冲突，双方都不会轻易让步，因此需要有独立的司法依据法律进行公正的裁决才能使政治行为具有确定性，否则依靠自身的力量对比会使各种政治行为处于不确定状态。在部分英美的学者看来，宪政就是法治，法治就是宪政。究其原因乃是宪政的具体实现方式就是寓于法治之中，或者说法治是宪政的实现手段，两者无法截然分开。而将宪政和法治理解成同义，恰恰说明了宪政的确定化特征。行为的确定化会形成良性循环，从而使人类的发展的连续性得以保证，反过来又使宪政在人类经验积累和理性建设的基础上逐步前进。
六、自由――宪政的目的
宪政之提出是人类追求自由的结果，对自由而言，宪政具有工具意义。季卫东指出，宪政的宗旨是通过法治来限制国家权力、保障个人的自由和权利，落脚点在自由主义。[22]近代宪政的鼻祖英国的自由大宪章据通说认为是近代宪政的起源。而自由大宪章的颁布就是在英王统治下的贵族、骑士、教士等追求自由的胜利果实，当时的英王独断专横，连年对外征战而置民众利益于罔顾，因此在英王想征税之际，其他阶层联合起来为他们的自由而与英王谈判，结果产生了自由大宪章。宪政的产生发展史就是一部人类追求自由的，一方面获得自由的群体逐步扩大自由，从原来属于部分人的自由而到是所有人的自由，如英国最初是贵族、骑士、教士获得部分自由，而后逐步扩展到资本家，最后到平民。在美国，最初独立时，完全的自由属于白种人，特别是盎格鲁萨克逊人，而其他人种，如黑人在南部州绝大部分是奴隶，在北部州也仅享有一部分自由，而黑人真正享有完全的自由则已是20世纪60年代。另一方面，人类追求的自由的范围也在不断扩大，从人身自由、经济自由、思想自由等第一代人权，到以社会权利为代表的第二代人权，到第三代人权，人类的自由一步一步向前发展。
宪政以自由为目的合乎人性。人类的欲求随外界的扩大而扩大，几乎无限制，但外界的条件是有限的，人类自身的理性是有限的，于是人类向往的自由，往往是已知的最大自由，而能实现的仅是有条件的一部分。现实条件的枷锁，无时无刻不在困扰人类。卢梭曾言，人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。[23]而人类的独立性思维，人类的认知理性，都决定人类寻求自由作为根本的目标，人类的本性趋向于自由。美国独立战争时的帕特里克。亨利曾有过一句“不自由勿宁死”。[24]汉密尔顿说“我觉得公民自由在真正纯粹意义上是人间的至福。我深信全部人类有此天赋权利，人间最黑暗的犯罪即同剥夺自由联系在一起。人类的神圣权利不能到文献中寻找。在人了人性的全部画卷中，它犹如灿烂的霞光，由上帝自己亲手织成，人间的力量不可能毁灭它、遮蔽它。”[25]自由这个概念本身就是有歧义的。伯林在《两种自由概念》中指出，“自由”这个词有超过二百种以上的意义。盖利也说过，“自由这个概念是一个在本质上有争议的概念”。[26]尽管论者对什么是自由的见解有所不同，但对自由的追求是一致的，对自由的重要性的观点并无很大分歧。
就目前人类的认识能力而言，宪政是保障自由的最佳政体。在宪政体制下，人们相互尊重，人们相互保障对方的利益，根本上也使本人的利益受保障。在《论美国的民主》中托克维尔说，“美国居民享有的自由制度，以及他们可以充分行使的权利，使每个人时时刻刻和从各方面都在感到自己是生活在社会里的。这种制度和权利，也使他们的头脑里经常想到，为同胞效力不但是人的义务，而且对自己也有好处。”[27]绝对的自由仅存在于意念之中，现实的自由是人类互相妥协，互相尊重所形成的相对自由。人的需求的共性，资源的稀缺性，行为的交叉性，利益的冲突性，使人必须建立一种体制平衡各人的关系。妥协达成是为了个体的自由，也为了共同体的共同自由。基于理性认识，宪政是人类发展的必然选择。宪政的协商机制使人的利益真正得以保障，不存在人与人之间的过度防范而使个人受到极大的限制。哈耶克认为，“一般来讲，自由只有经历剧烈动荡的种种艰难后方能确立，并通过非暴力的论战和争论才得以完善。”[28]哈耶克的观点和宪政不谋而合。宪政的制度保障人生活在一个安全的社会，同时人与人之间的信任又让人们追求自我，实现自由成为可能。宪政对个性的宽容，使对人的自由能有效保障，诚如密尔所言，“一切社会对付个人的强制和控制的方法，都要绝对的以下面的原则为准绳，即，人类之所以有正当的理由个人地或集体地对其中任何分子的行动自由加以干涉，唯一的目的是自我保护。这就是说，对于文明群体中的任何一个成员，之所以能够行使一种权力以反对他的意志并不失为正当，唯一目的只是要防止对于他人的危害。”[29]当然现代国家对公民的经济自由有所限制，但是那是为了弥补社会的极度不平等，是例外，而非原则。而宪政所带来的繁荣，又使人的自由进一步向前发展，无论是对自由的欲求还是实际自由都是如此。在其他非宪政的政体下，由于人与人之间的关系紧张，人们相互之间处于防范状态，人的自由无法得以真正的实现。中国的宪政之路认识到自由是宪政的目的这一点的重要性。中国的宪政并非自生自发，而是被迫的结果。自甲午以降，国人引进宪政并不是为了个体的自由，而是为了国家的强大。应当说，国家的强大是宪政的必然结果，而不应成为宪政的目的。由于忽视了人的自由，宪政道路上出现的不是协商机制，不是自由保障，而是不断的集权，不断的动荡，所以我们的宪政之路如此坎坷。只有以自由为根本目的探寻宪政之路才会有良好结局，才会使中国人的自由得到更全面的保障，才能使中华民族真正屹立于世界强大民族之林。
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