宪法司法化刻不容缓——河北民营企业家孙大午涉嫌“非法吸收公众
[摘要]：本文通过对孙大午一案的简要分析，发现：许多体现部门利益的法律已经成为经济进一步发展的巨大障碍。如何通过法律程序上的设计，让这类法律在司法中不被适用，就成为当前一件非常迫切的工作。本文认为：解决这一问题的关键是真正确立宪法至高无上的地位，通过宪法司法化这个非市场性制度来保障市场经济的发展。
[关键词]：宪法司法化；违宪
一、案情简介及法律分析
今年11月6日《南方周末》头版由记者万静波采写的新闻《亿万富翁孙大午的梦和痛》一文，使河北省民营企业家孙大午一夜之间成为公众人物，许多读者声称他们是含着眼泪读完全文，笔者亦不例外。孙大午先生高尚的道德品质，使普通公众部分修正了对我们这个时代富人的一些负面印象：中国的民营企业家大多具有“原罪”。记者万静波在文章中将笔墨主要用于孙大午先生经历的一些重要事件，只是在文章的开头简洁地提及这次他被监禁是由于涉嫌“非法吸收公众存款罪”。
那么从法律的角度来看，河北省大午农牧集团公司（下文简称“大午公司”）的借贷行为究竟有没有构成犯罪？对于这一问题，大午公司涉嫌“非法吸收公众存款罪”一案辩护人之一许志永博士在法庭上做了精彩的辩护。许博士的核心观点是：大午公司的借贷行为不应当列入刑法调整的范畴，大午公司的借贷行为即使部分违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，也应当属于行政处罚的范畴。许博士说：非法吸收公众存款的罪名含义不清，根据罪刑法定原则，不能做扩大解释，一些学理的以及行政法规的解释不能适用于刑法。公诉人起诉的依据是我国刑法第176条，该条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”但是，该条并没有解释什么行为属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，也没有相应的司法解释。
许志永博士说：在司法实践中，有的司法机关援引国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为的界定做出了“非法吸收公众存款罪”的认定，徐水县人民检察院就本案提起的第一次起诉中就是做出了这样的认定。但是，根据我国宪法第67条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释，因此1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定不应当适用于1997年生效的刑法有关条文，如果法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国宪法精神的。值得注意的是，徐水县人民检察院就本案提起的第二次起诉即本次诉讼中没有提到《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，这是一个明显的进步。
根据许博士的辩护词，我们不难发现：大午公司并没有触犯《刑法》，但大午公司的法人代表孙大午最终却被徐水县人民法院以“非法吸收公众存款罪”判处3年有期徒刑，缓刑4年，从法律的角度看是不合适的。大午公司只是部分触犯《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，即使受处罚，也应当是行政处罚。
不过，本文想把这个接着讲下去。假如徐水县人民法院最终宣告大午公司及孙大午无罪，但紧接着中国人民银行徐水县支行以大午公司触犯《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》决定对大午公司进行处罚，那么如果大午公司不服行政处罚，又该如何呢？
事实上，对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（即国务院247号令），孙大午案的另一主要辩护人、北京著名律师张星水先生在辩护词中称它是“僵法”。张律师从法理学的角度按照法律的好坏将法律分为五类：“优法”、“良法”、“僵法”、“恶法”和“酷法”。
张星水律师对它们的定义具体如下：
第一类是“优法”，它体现了法律的公平，正义与人道，同时具备了逻辑的严密和设计的精良；
第二类是“良法”，它基本上体现出了法律的公正性，也不违背基本的人道，同时具备了操作上的可行性和合理性；
第三类是“僵法”，顾名思义，即僵化的法律，它没有体现出法律的公平正义的内在价值，缺乏合理性，并在一定程度上违背了“公序良俗”的价值理念，对社会发展存在着一定负面的不良影响；
第四类是“恶法”，毫无法律的公正性可言，体现了对公民权利和财产权利的侵犯与剥夺，与善良人性和公共道德背道而驰；像南非政府过去实施的种族隔离制度就属于典型的“恶法”。
第五类是“酷法”，就是“一人犯罪，诛灭九族”这样的法律，随意剥夺人类的生命、自由和财产的权利，毫无人性可言，是反人道的最残酷，最恶毒的法律。在世界历史上，就象二战期间德国纳粹根据希特勒的种族灭绝理论针对犹太人实行的大屠杀和大清洗一样的罪恶行经；在中国上，就象秦始皇的“焚书坑儒”那样灭绝人性。这类法律在奴隶社会和封建社会极为盛行，象五马分尸，凌迟处死这类惨无人道酷刑的发明都属于“酷法”范畴。
根据现行的《中华人民共和国行政复议法》，大午公司可以向中国人民银行保定中心支行申请行政复议。根据《行政复议法》第七条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。“保定中心支行还不能对行政法规的合法性进行审查，那么复议的结果可想而知。
针对人民银行徐水县支行的具体行政行为，孙大午当然可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条提起行政诉讼，但是根据该法第五十二条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”孙大午必败诉无疑，因为徐水县支行的行政处罚有行政法规作为依据。本案中的张律师认为：根据我国现有法律，法官并没有被明确禁止“造法”，换言之，法官是可以根据案情的需要提出修改法律的要求和建议，至少可以向上级人民法院请示，再由上级人民法院向最高人民法院请示，而最高人民法院可以针对现有法律作出相应的司法解释。因此，他呼吁本案的法官运用自由裁量权，创造新法律，做真正意义上的大法官，而不是生搬硬套的工匠型法官。但是笔者认为：根据现行法律，最高人民法院并没有义务一定要对每个个案都作出司法解释。因此在现行司法制度下，经过二审以后仍然败诉，就不可能有其他救济手段。而要使最高人民法院有此法定义务，必须将宪法司法化。
二、宪法司法化是化解当前许多棘手问题的不二法门
宪法司法化在学术界并不是什么新鲜的问题，北京大学贺卫方先生在天则经济研究所第237次双周学术讨论会上说了这样一句话：“近一段时间以来，宪政问题成为社会关注的重点，大到居于庙堂之高的大夫，小到市场上的贩夫走卒都在谈宪法，都在谈宪政。这样一种现象的出现并非偶然，它的出现有着一种非常大的前提和背景，预示着转型期的社会有些问题已经无法回避了。”什么是宪政？一言以蔽之，就是确立宪法在社会中的最高权威，政府的具体行政行为不能违宪，政府的抽象行政行为不能违宪，就是立法机关所立的法律也不能违宪。在具体操作上，北京大学王磊先生（参见王磊《宪法的司法化》第145页，中国政法大学出版社，2000年2月第1版）提出一种方案：“现在，最高人民法院不会自己开庭审理案件，它更象一个行政机关，把主要时间和精力放在审判案件以外的工作上，最高人民法院的审判权已被大大削弱或剥夺了。如将宪法解释权赋予它，并规定按现行‘四级二审终审制’程序穷尽的案件，可以因与判决相关的法律、法规、规章及其它政府规范性文件违宪而向最高人民法院上诉，这样就真正实现了宪法的法的效力。”日本神户大学的季卫东先生也认为：违宪审查机制是中国大陆政治改革中近期就可以着手去做的事。他就此提出的一个可操作性方案是：“设立宪政委员会对法律规范的合宪性进行司法审查，在立法权与司法权之间缔造出相互制衡的关系。”他认为：“在边缘地带进行的这些增益性（plus-sum）改革都不会对现有的国家权力结构造成巨大冲击，施行起来也比较容易，如果获得成功则可以为一系列后续改革提供支点和参照物，如果失败也无碍大局，更不至于诱发什么社会动荡。”事实上，早在200多年前，汉密尔顿在《联邦党人文集》中就已经明智地指出：“在立法权、司法权、行政权三种公共权力中，司法权是危险最小的一种权力。”吉拉斯（m？dijlas）在《新阶级（the new class）》一书中提出这样一个命题∶真正的司法独立是启动变革的关键。所以说，在是否需要司法审查的问题上，两位学者的观点是一致的，只是在具体操作上，他们的主张是不同的。王磊方案的实质是主张事后审查，而季卫东方案的实质是主张事后审查。本人更倾向于王磊的方案，因为事前审查会导致立法机关和司法机关之间的火药味过浓。如果采用王磊的方案，那么，孙大午不服行政判决，可以以与判决相关的行政法规有违宪之嫌疑而向最高人民法院提起上诉，最高人民法院的判决为终审判决，当事人必须接受，既不可以提出上诉，也不可提起申诉。
就我国的现状而言，从宪法司法化着手进行改革，与开放“报禁”和“党禁”相比，对社会稳定的威胁要小得多，因为一般认为法官更具理性，更爱好秩序。除此之外，更重要的是，在为数甚多的违宪的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章和规范性文件的管制下，经济的发展正受到了很大的威胁。今年3月13日孙大午先生在北京大学图书馆报告厅发表的演讲中说：“这些年农村发展不快，其根源不是因为缺资金、人才，而是许多现行的法律绑住了农民的手脚。”他说：“现在的问题不在执法，而在立法。各个部门都有法律，卫生局有卫生法，农业局有农业法，土地局有土地法，畜牧局有畜牧法，工商局有工商法，他们都有执法队伍。唯独农民没有法律，谁来保护农民？农民的执法队伍、企业的执法队伍在哪儿？咱们国家不是吏治的腐败，而是法制的腐败，立法是部门立，是没限制的法，没有管它的法律。那个部门法符合不符合宪法？符合不符合整个国家的大局利益？”孙大午先生最后得出这样一个判断：一言以蔽之，国家的利益部门化，部门的利益法制化，部门的利益私有化，这才是当前许多社会问题的症结所在，包括内需不足，城乡收入差距扩大等等。每一个留心观察中国现实的人，都应该不难发现孙大午先生的这一判断不是空穴来风。不时见诸报端的一些热点新闻都佐证了这一看法，如限制外地民工的一些地方性法规及规章、限制外地产品进入本地市场的地方性法规及规章、限制民间资本在某些行业的市场准入等等。
1991年，美国经济学家米尔顿？弗里德曼（m？friedman）在北京做学术报告时，当有听众向他寻求对中国改革的建议时，他说了“私有化、私有化、私有化”；事隔10年，今年，当弗里德曼再次来北京做学术报告时，当听众问起同一个问题时，他承认自己10年前给中国开出的政策“处方”有误，这一次他将政策“处方”修正为“私有化＋法治”。我的理解，弗里德曼所说的法治就是“宪法为王”下的法治，也就是建立宪政制度。这不是偶然的，现在国内学术界尤其经济学界，已经有越来越多的学者认识到，不管经济学家给我们编造多少美丽的，中国要想走上持续稳定发展的道路，都不可能绕过宪政这道坎。但愿公共知识界在这一问题上能达致范围更广的共识，最后本人引用费？哈耶克（f？hayek）的一句话作为结束语，他说：“文明社会离不开在一些最基本问题上达成共识。”
[关键词]：宪法司法化；违宪
一、案情简介及法律分析
今年11月6日《南方周末》头版由记者万静波采写的新闻《亿万富翁孙大午的梦和痛》一文，使河北省民营企业家孙大午一夜之间成为公众人物，许多读者声称他们是含着眼泪读完全文，笔者亦不例外。孙大午先生高尚的道德品质，使普通公众部分修正了对我们这个时代富人的一些负面印象：中国的民营企业家大多具有“原罪”。记者万静波在文章中将笔墨主要用于孙大午先生经历的一些重要事件，只是在文章的开头简洁地提及这次他被监禁是由于涉嫌“非法吸收公众存款罪”。
那么从法律的角度来看，河北省大午农牧集团公司（下文简称“大午公司”）的借贷行为究竟有没有构成犯罪？对于这一问题，大午公司涉嫌“非法吸收公众存款罪”一案辩护人之一许志永博士在法庭上做了精彩的辩护。许博士的核心观点是：大午公司的借贷行为不应当列入刑法调整的范畴，大午公司的借贷行为即使部分违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，也应当属于行政处罚的范畴。许博士说：非法吸收公众存款的罪名含义不清，根据罪刑法定原则，不能做扩大解释，一些学理的以及行政法规的解释不能适用于刑法。公诉人起诉的依据是我国刑法第176条，该条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”但是，该条并没有解释什么行为属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，也没有相应的司法解释。
许志永博士说：在司法实践中，有的司法机关援引国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为的界定做出了“非法吸收公众存款罪”的认定，徐水县人民检察院就本案提起的第一次起诉中就是做出了这样的认定。但是，根据我国宪法第67条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释，因此1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定不应当适用于1997年生效的刑法有关条文，如果法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国宪法精神的。值得注意的是，徐水县人民检察院就本案提起的第二次起诉即本次诉讼中没有提到《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，这是一个明显的进步。
根据许博士的辩护词，我们不难发现：大午公司并没有触犯《刑法》，但大午公司的法人代表孙大午最终却被徐水县人民法院以“非法吸收公众存款罪”判处3年有期徒刑，缓刑4年，从法律的角度看是不合适的。大午公司只是部分触犯《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，即使受处罚，也应当是行政处罚。
不过，本文想把这个接着讲下去。假如徐水县人民法院最终宣告大午公司及孙大午无罪，但紧接着中国人民银行徐水县支行以大午公司触犯《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》决定对大午公司进行处罚，那么如果大午公司不服行政处罚，又该如何呢？
事实上，对于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（即国务院247号令），孙大午案的另一主要辩护人、北京著名律师张星水先生在辩护词中称它是“僵法”。张律师从法理学的角度按照法律的好坏将法律分为五类：“优法”、“良法”、“僵法”、“恶法”和“酷法”。
张星水律师对它们的定义具体如下：
第一类是“优法”，它体现了法律的公平，正义与人道，同时具备了逻辑的严密和设计的精良；
第二类是“良法”，它基本上体现出了法律的公正性，也不违背基本的人道，同时具备了操作上的可行性和合理性；
第三类是“僵法”，顾名思义，即僵化的法律，它没有体现出法律的公平正义的内在价值，缺乏合理性，并在一定程度上违背了“公序良俗”的价值理念，对社会发展存在着一定负面的不良影响；
第四类是“恶法”，毫无法律的公正性可言，体现了对公民权利和财产权利的侵犯与剥夺，与善良人性和公共道德背道而驰；像南非政府过去实施的种族隔离制度就属于典型的“恶法”。
第五类是“酷法”，就是“一人犯罪，诛灭九族”这样的法律，随意剥夺人类的生命、自由和财产的权利，毫无人性可言，是反人道的最残酷，最恶毒的法律。在世界历史上，就象二战期间德国纳粹根据希特勒的种族灭绝理论针对犹太人实行的大屠杀和大清洗一样的罪恶行经；在中国上，就象秦始皇的“焚书坑儒”那样灭绝人性。这类法律在奴隶社会和封建社会极为盛行，象五马分尸，凌迟处死这类惨无人道酷刑的发明都属于“酷法”范畴。
根据现行的《中华人民共和国行政复议法》，大午公司可以向中国人民银行保定中心支行申请行政复议。根据《行政复议法》第七条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。“保定中心支行还不能对行政法规的合法性进行审查，那么复议的结果可想而知。
针对人民银行徐水县支行的具体行政行为，孙大午当然可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条提起行政诉讼，但是根据该法第五十二条：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”孙大午必败诉无疑，因为徐水县支行的行政处罚有行政法规作为依据。本案中的张律师认为：根据我国现有法律，法官并没有被明确禁止“造法”，换言之，法官是可以根据案情的需要提出修改法律的要求和建议，至少可以向上级人民法院请示，再由上级人民法院向最高人民法院请示，而最高人民法院可以针对现有法律作出相应的司法解释。因此，他呼吁本案的法官运用自由裁量权，创造新法律，做真正意义上的大法官，而不是生搬硬套的工匠型法官。但是笔者认为：根据现行法律，最高人民法院并没有义务一定要对每个个案都作出司法解释。因此在现行司法制度下，经过二审以后仍然败诉，就不可能有其他救济手段。而要使最高人民法院有此法定义务，必须将宪法司法化。
二、宪法司法化是化解当前许多棘手问题的不二法门
宪法司法化在学术界并不是什么新鲜的问题，北京大学贺卫方先生在天则经济研究所第237次双周学术讨论会上说了这样一句话：“近一段时间以来，宪政问题成为社会关注的重点，大到居于庙堂之高的大夫，小到市场上的贩夫走卒都在谈宪法，都在谈宪政。这样一种现象的出现并非偶然，它的出现有着一种非常大的前提和背景，预示着转型期的社会有些问题已经无法回避了。”什么是宪政？一言以蔽之，就是确立宪法在社会中的最高权威，政府的具体行政行为不能违宪，政府的抽象行政行为不能违宪，就是立法机关所立的法律也不能违宪。在具体操作上，北京大学王磊先生（参见王磊《宪法的司法化》第145页，中国政法大学出版社，2000年2月第1版）提出一种方案：“现在，最高人民法院不会自己开庭审理案件，它更象一个行政机关，把主要时间和精力放在审判案件以外的工作上，最高人民法院的审判权已被大大削弱或剥夺了。如将宪法解释权赋予它，并规定按现行‘四级二审终审制’程序穷尽的案件，可以因与判决相关的法律、法规、规章及其它政府规范性文件违宪而向最高人民法院上诉，这样就真正实现了宪法的法的效力。”日本神户大学的季卫东先生也认为：违宪审查机制是中国大陆政治改革中近期就可以着手去做的事。他就此提出的一个可操作性方案是：“设立宪政委员会对法律规范的合宪性进行司法审查，在立法权与司法权之间缔造出相互制衡的关系。”他认为：“在边缘地带进行的这些增益性（plus-sum）改革都不会对现有的国家权力结构造成巨大冲击，施行起来也比较容易，如果获得成功则可以为一系列后续改革提供支点和参照物，如果失败也无碍大局，更不至于诱发什么社会动荡。”事实上，早在200多年前，汉密尔顿在《联邦党人文集》中就已经明智地指出：“在立法权、司法权、行政权三种公共权力中，司法权是危险最小的一种权力。”吉拉斯（m？dijlas）在《新阶级（the new class）》一书中提出这样一个命题∶真正的司法独立是启动变革的关键。所以说，在是否需要司法审查的问题上，两位学者的观点是一致的，只是在具体操作上，他们的主张是不同的。王磊方案的实质是主张事后审查，而季卫东方案的实质是主张事后审查。本人更倾向于王磊的方案，因为事前审查会导致立法机关和司法机关之间的火药味过浓。如果采用王磊的方案，那么，孙大午不服行政判决，可以以与判决相关的行政法规有违宪之嫌疑而向最高人民法院提起上诉，最高人民法院的判决为终审判决，当事人必须接受，既不可以提出上诉，也不可提起申诉。
就我国的现状而言，从宪法司法化着手进行改革，与开放“报禁”和“党禁”相比，对社会稳定的威胁要小得多，因为一般认为法官更具理性，更爱好秩序。除此之外，更重要的是，在为数甚多的违宪的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章和规范性文件的管制下，经济的发展正受到了很大的威胁。今年3月13日孙大午先生在北京大学图书馆报告厅发表的演讲中说：“这些年农村发展不快，其根源不是因为缺资金、人才，而是许多现行的法律绑住了农民的手脚。”他说：“现在的问题不在执法，而在立法。各个部门都有法律，卫生局有卫生法，农业局有农业法，土地局有土地法，畜牧局有畜牧法，工商局有工商法，他们都有执法队伍。唯独农民没有法律，谁来保护农民？农民的执法队伍、企业的执法队伍在哪儿？咱们国家不是吏治的腐败，而是法制的腐败，立法是部门立，是没限制的法，没有管它的法律。那个部门法符合不符合宪法？符合不符合整个国家的大局利益？”孙大午先生最后得出这样一个判断：一言以蔽之，国家的利益部门化，部门的利益法制化，部门的利益私有化，这才是当前许多社会问题的症结所在，包括内需不足，城乡收入差距扩大等等。每一个留心观察中国现实的人，都应该不难发现孙大午先生的这一判断不是空穴来风。不时见诸报端的一些热点新闻都佐证了这一看法，如限制外地民工的一些地方性法规及规章、限制外地产品进入本地市场的地方性法规及规章、限制民间资本在某些行业的市场准入等等。
1991年，美国经济学家米尔顿？弗里德曼（m？friedman）在北京做学术报告时，当有听众向他寻求对中国改革的建议时，他说了“私有化、私有化、私有化”；事隔10年，今年，当弗里德曼再次来北京做学术报告时，当听众问起同一个问题时，他承认自己10年前给中国开出的政策“处方”有误，这一次他将政策“处方”修正为“私有化＋法治”。我的理解，弗里德曼所说的法治就是“宪法为王”下的法治，也就是建立宪政制度。这不是偶然的，现在国内学术界尤其经济学界，已经有越来越多的学者认识到，不管经济学家给我们编造多少美丽的，中国要想走上持续稳定发展的道路，都不可能绕过宪政这道坎。但愿公共知识界在这一问题上能达致范围更广的共识，最后本人引用费？哈耶克（f？hayek）的一句话作为结束语，他说：“文明社会离不开在一些最基本问题上达成共识。”