论私人财产权的宪法保障_国际法论文
财产权是一种必然与市场经济相伴生的重要法律现象，它与契约自由一道，共同构成了市场经济的两大法律支柱。确立财产权的宪法保障机制，可以推动市民社会的形成和发展，维护社会的安定秩序，最终又反过来为宪法自身的安定性提供条件，并促使宪法走向“规范宪法”.
当代中国的经济体制改革和社会主义市场经济建设，已经取得了令人瞩目的成就。随着社会主义市场经济的形成和发展，人们呼吁和诉求对财产权实行宪法上的保障。质言之，一种在主观权利意义上的财产权，实际上已经生成于当代中国现实的社会生活之中了。
在宽泛的意义上，我国现行宪法本来也具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而，勿庸质疑，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行宪法的这种规范内容存在着严肃的宪法解释技术所难以克服的界限，更遑论宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状况。为此，修改现行宪法，在此最高法律规范之上确立财产权的保障机制，已经成为当今我国所直面的一个无可回避的课题。
近年来，在我国经济学和法学领域，也已经出现了一些有关财产权保障理论研究的先声。本文试图从比较宪法学的角度出发，对财产权保障的宪法理论进行探讨，并在此基础之上为不久将来的修宪提出一个个人的有关财产权保障条文的建议方案。
一、财产权保障的宪法规范结构
从西方发达国家有关现代财产权的宪法保障规范的内容来看，它们大都蕴含了三重结构，即：不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）：以下结合各国的宪法学说和判例理论，对现代世界各国财产权宪法保障规范的内在结构进行解析。
（一）不可侵犯条款
1、条文的表现
不可侵犯条款的近代经典就是1789年法国人权宣言第17条。该条明确宣称，财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。其中的“神圣不可侵犯”，法文原文为“inviolable et sacre”，在严格的意义上应译为“不可侵犯的和神圣的”。与其说这个条文是一个严格意义上的法律规范，倒不如说是一种道德上和哲学上的表述，是近代自然法思想的一种话语（discourse）。
现代财产权宪法保障规范中的不可侵犯条款，则去除了“神圣的”这种表述用语，这意味着对财产权的神圣性和绝对性的否定。从条文上看，现代的不可侵犯条款主要有两种方式。第一种是根本不作财产权“神圣不可侵犯”的宣称，如1919年德国魏玛宪法在其第153条第1款中仅仅规定：“所有权受宪法之保障”，1949年的西德基本法在其第14条第1款中也只规定：“所有权以及继承权受保障”。此外，战后法国和意大利等国家的宪法亦然。第二种方式是去除了对财产权“神圣的”这种表述，但仍然沿用“不可侵犯”的规定。最为黄型的可推战后的日本宪法。其第29条第 款明确规定：“财产权不可侵犯”。受到了美国宪法第5条修正案（1791年）的影响。该条修正案中规定：“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺。”与西方其他主要立宪主义国家不同，美国宪法明文上没有财产权保障的规定，财产权在宪法上是间接地通过第5条修正案中的征用条款以及宪法第1条第10节第1款中的契约条款加以保障的。尤其是上述第5条修正案中的正当程序条款，在司法实践中对广泛的经济活动中的自由实体的保护发挥了重要作用。直到19世纪末为止，正当程序条款一直是一种针对民刑诉讼程序、行政程序而发生效力的，然而，其后则逐渐超越了程序要求的内蕴，发展出“实体性正当程序”的理论，旨在保障那毕宪法没有明文规定的权利，其中包括财产权。在此值得注意的是，正当程序条款本英国近世自由大宪章中的国法（law of the land）规定，旨在针对国王权力而保障权利，为此在美国宪政上，该条款也曾被理解为是为了针对政府的权力而保障一定的自然权。[7]但自本世纪罗斯福的新政时代以后，经济上的实体性正当程序理论走向崩溃，传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。
反观日本，其情形亦然。虽然其宪法第29条中的财产权不可侵犯条款沿袭了1789年法国人权宣言第17条中的“不可侵犯”的用语，似乎仍然具有一定的近代不可侵犯条款的外观。[8]但从上述的沿革来看，它已经否定了财产权的神圣性、绝对性，并不具有近代自然法思想的内蕴。在这一点上，现实中的学说和判例亦都持有这种理解，并无存在争议。[9]
2、宪法上的涵义
以日本宪法第29条第1款为典型，不可侵犯条款只是一个概括性的、总纲式的规定。然而，具体而言，不可侵犯条款旨在保障作为一个客观的法律制度的财产权制度，还是作为一种人权的财产权呢？这就涉及到不可侵犯条款的宪法上的含义问题。从各国的宪法学说及其判例来看，主要存在着以下两种理论。
（1）制度保障说
制度保障（institutionelle garantie[德]）说的主要观点是认为：不可侵犯条款所确立的对私有财产的保障，并非旨在保障作为纯粹的个人权利的财产权，而是旨在保障私有财产权的“核心部分”；对于这个“核心部分”，即使国家通过立法也不能加以消灭或侵犯；然而，由于这种保障是一种对客观制度的保障，所以容许国家通过立法对财产权制度的非核心部分或非本质部分加以改变。[10]魏玛宪法时期的德国著名法学家k.休密特首倡了财产权的制度保障理论。[11]这种理论，实际上是一种提倡保障和制约相结合的“复合理论”。[12]
制度保障说对当代日本的财产权理论产生了深刻的影响。然而日本宪法学者并非简单地继承了k.休密特的古典的制度保障理论。而是与人权保障理论相互结合起来去考察不可侵犯条款的规范含义。战后初期，执一代宪法学之牛耳者宫泽俊义教授就认为，日本宪法第29条第1款的不可侵犯条款其实就是“在作为制度的保障而保障私有财产制度的前提下，保障各个人的作为基本权利或人权的财产权。”[13]这个观点迄今仍为通说。最高法院也采用了这个见解，在1987年的一起民事案件的判决中指出：宪法第29条第1款不仅是“对私有财产制度的保障，而且将构成社会经济活动基础的公民个人的财产权作为基本人权加以保障。”[14]
问题在于：作为一种制度保障，财产权保障所要保障的财产权制度的“核心部分”的具体内容是什么呢？有关这一点，日本学术界进一步发展了制度保障理论，从而产生出两种见解。第一种见解认为“生产资料私有制度保障说”，即认为宪法不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分即生产资料的私有制度；[15]另一种见解则认为，生产资料的私有制并不是私人财产权制度的本质要素，所以制度保障的宗旨并不在于保障资本主义私有制，而在于保障“人们在营构具有人的价值的生活上所必要的物质手段”，这才是不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分。[16]
（2）权利保障说
把财产权理解为一种纯然的个人的人权，认为不可侵犯条款的宪法含义在于保障作为人权的财产权，这种学说即所谓的权利保障说。
权利保障说的古典论述见诸于洛克的自然权的财产权思想，但随着近代自由国家向现代社会国家的转型，财产自然权思想在当代基本上已成为绝响。现代权利保障说维持了财产权作为人的基本权利的这一观点，但扬弃了财产权的神圣性和绝对性的观念，肯定财产权的内在界限以及对其公共社会政策上的制约。权利保障说在英美国家的传统源远流长，[17]在当代法国和日本亦有极为深刻的影响。[18]
当代日本的财产权基本权利说是与制度保障说在相互交错的状况中展开，并在相互抗拮的过程中得到丰富和发展的。起初，部分权利保障说的论者本来就属于制度保障说的阵营，但随着讨论的逐步深入，权利保障说发展成为一个相对独立的学说。
（二）制约条款
现代西方各国宪法大多都承认私人财产权的社会性，肯定对财产权的公共制约。为此，制约条款的出现构成了现代财产权宪法保障规范体系的一个重要特征。
1、条文的表现
制约条款在条文表现上具有繁杂的多样性。综观各国宪法，其主要用语大凡有如下三种。
（1）“伴随着义务”
魏玛宪法第153条第3款中明确规定：“所有权伴随着义务”。1949年的西德宪法在其第14条第2款中直接沿袭了这一表述。类似的表述亦见诸于法国第四共和国宪法（1946年）的序言，其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质，……。”
（2）“公共福利”（the public welfare）的制约
魏玛宪法第153条第3款中还规定：所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭。日本宪法也沿用了“公共福利”的用语，其第29条梅2款中规定：“财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之”。意大利宪法（1947年）则采用“社会机能”这一用语，其第42条第2款中规定：“法律确实保障私有财产的社会机能……。”
（3）财产权的内容“由法律规定”
魏玛宪法第153条第1款中规定：“所有权……。其内容以及其界限，由法律规定”。其后的德意志联邦共和国基本海第14条第1款亦基本上沿袭了这一规定。如前所述，日本宪法第29条第2款中也规定“财产权之内容，……由法律规定之”。意大利宪法第42条第2款中则更具体地规定：“法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制。”
2、财产权制约的理论
宪法规定财产权的具体内容（以及界限）由法律加以规定，其实是宪法对法律的委任。一般而言，这里所谓的“法律”这一用语，具有特定的限定性，指的是国家立法机关所制定的法律，即狭义上的法律概念，而不包括由行政机关制定的各种行政法规。但在一些国家（如日本），大多的学说通常都认为地方立法机关所通过的地方法规也可以根据地方公共利益的需要，对特定的财产权的内容进行规范和制约。在1963年奈良县蓄水池保护条例事件一案中，最高法院也采用了这一观点。[19]
在德国，有关财产权内容和界限的法定主义的原理具有以下几个具体的含义。第一，宪法首先把实现具体财产在特定私人主体之间的归属状态的权限委托于立法者，即一般意义上的立法机关；第二，在实际这种委任时，宪法要求立法者在确定海潮本身所尊重的、有关个人人格自由的财产归属关系时采取严格、谨慎的态度，而在确定除此以外的财产归属关系时则拥有相对自由、广泛的裁量权；第三，财产权并非先行存在，然后宪法加以保障，再其后立法者又可以对之进行限制的。而是宪法先行存在，然后立法者根据宪法的委任而进行立法，从而使财产权作为一种具体的权利而得以确立。当然，在这中间，立法者的立法必须受到宪法上的内容的拘束；第四，这种“宪法上的内容的拘束”，具体又表现为两个方面，一方面即对作为实现人格的自由所不可或缺的前提的财产权的尊敬及对其他财产权的容许，另一方面即公共福利的实现。[20]
与此不同，日本学者一般则应用了内在制约论和（公共）政策制约论这两个主要概念来讨论有关财产权制约的理论，认为宪法对财产权的限制，存在财产权自身的内在制约和外在的公共政策上的制约这两个方面。前者是基于自由国家性质的公共福利的制约，又谓“消极规制”，如为了防止对人的生命、健康的危害或灾害所施行的那种最小限度的制约，或出于对诸如土地邻接关系中的土地所有权相互之间的利害关系以及防止权利滥用等需要所施行的各种规制；后者则是基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓“积极规制”，其中包括反垄断法中的对私人垄断的排除、农地法中的以保护耕作者为目的的限制、城市规划中的土地利用限制、文物保护法中的以文物保护为目的的各种限制以及各种环境保护法中的以环境保护为目的的限制等各种情形，上述的内在制约和政策制约构成了现代宪法以财产权的双重制约。[21]
“公共福利”这一概念本身，也是一个具有歧义性和不确定性的概念，如果没有加以严格的界定，往往会在实际操作中导致对它的滥用。有鉴于此，上述有关财产权的内在制约与政策制约的理论要求消极规制必须采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的立场。[22]在违宪审查的司法实践中，最高法院也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”，必须综合地比较和权衡该限制的目的，必要性、内容、其所限制的财产权的种类、性质以及限制的程序等多方面的因素。通过长期的实践，日本法院在审查财产权限制立法的目的与手段之间的合理关连性以及手段的合理性和必要性等方面，确立了一套比较缜密的审查方法。[23]
至于美国，宪法中虽然没有有关财产权制约的明文规定，但上存在一种称之为“潜在的高位支配权”（right of eminent domain）的法的观念。根据这一观念，作为整体的人民或国家（即政府）对国内的所有的私有财产都拥有财产征用权，而这种财产征用权是主权中的一个固有权限。[24]当然，如前所述，在实践中，这种财产征用权受到宪法第5条修正正案的拘束，对其行使必须符合“正当程序”。
（三）征用补偿条款
现代财产权宪法保障规范的第三层内容就是征用补偿条款。
所谓征用补偿条款，即规定国家根据公共的需要而对私人财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。在近代宪法中，基于对“神圣不可侵犯”的财产权的保障，一般均作了这种规定。进入现代福利国家时代之后，西方各国宪法一方面否定了财产权的视野 圣性，另一方面也半未把对财产权的限制加以绝对化，而是根据规范体系内在的逻辑要求，沿袭和发展了近代宪法中的补偿规定，并使之成为一个相对独立的条款，构成了现代财产权保障规范体系中的一个不可或缺的部分。
1、条文的表现
综观西方多个主工国空有宪法，征用补偿条款存在两个重要的典范。
第一个典范是德国式的征用补偿条款，其特点是条文的表现比较具体详细，如魏玛宪法第153条第2款规定：“公用的征用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。为公用的征用，除联邦国家有特别规定外，应予以相当补偿。有关补偿的金额，如发生争议，除联邦法律有特别规定外，可向通常法院提起诉讼。”原西德基本法第14条第3款基本上沿袭了这一条款。
第二个典范则可见诸盖宪法第5条修正案，其中规定：“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用”，故又称“征用条款”。日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用”。该规定相当简约，显然是受到美国式征用条款的影响。[25]
2、正当补偿（just compensation）的法理
根据征用补偿条款的规定，国家或其他公共权力对私人财产的征用，一般必须予以正当补偿。为此，正当补偿构成征用的一个当然要件。[26]
“正当补偿”是一个抽象的概念，不同的国家，可能有不同的界说。在现代美国，最高法院对正当补偿的条款可能受到美国的影响，但其正当补偿的理论则吸收自德国。这两个国家有关“正当补偿”的理论，主要存在“安全补偿说”和“适当补偿说”这两种学说。
（1）完全补偿（vollstndige entschdigung）论
完全补偿说认为，对成为正用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除了对财产的全额进行赔偿之外，还应加算伴随征用所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用，营业上的经济损失等。
这种学说的源流，可以追溯到魏玛宪法时代之前的德国理论。[27]当代日本也仍然有人主张完全补偿说。[28]然而，一般来说，近代意义上的“完全补偿说”在技术层面上不适合于那种大规模的征用措施。在本世纪50年代一系列有关农地改革的违宪诉讼案件的判决中，日本最高法院就没有采用这种学说。[29]
当然，象农地改革这种国家基于社会公共政策所推行的大规模的财产权制约措施，其目的乃在于改变现存的财产权秩序，如果实行完全补偿，则难以达到这一目标。与此不同，一般认为，如政府在道路扩建等公共建设中征收土地或拆迁房屋，妈在既存的财产权秩序下要求特定的财产权人作出“特别的牺牲”。那么，就必须实行完全补偿。日本现行的《土地征用法》第77条和第88条就规定了彻底的完全补偿原则。
（2）适当补偿（angemessene entschdigung）论
与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，对财产权限制，只需综合斟酌制约措施（如片用）的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的一 观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。
“适当补偿”的用语，在德国出现于第一次世界大战之后，魏玛宪法第153条中的补偿条款本来就是采用了这个用语的。在日本，适当补偿说在二战之后才广为学者所倡说，并确立了通说的地位。与此相应，在司法实践中，判例也基本上采行了这种立场。然而值得注意的是，适当补偿的方式，一般只适用于实行社会公共政策情形。如上所述，通常的对特定财产权的制约，如果要求一般的财产权人作出特别的牺牲的则必须实行完全补偿。
事实上，当代日本又出现了一种新的补偿理论。根据这一理论，如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基盘的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的充分的生活补偿。例如。因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋受到征用，在此情形下，仅仅给付完全补偿，有可能不足以使之恢复与原来具有同等程度的生活状况，为此必须实行上述的生活补偿。为此，这个见解又被称为“生活权补偿”的观点。[30]
根据这些分析，人们不难发现，在现代财产权保障的宪法规范体系中，不可侵犯条款、制约条款以及征用补偿条款这三层结构，彼此具有特定的内涵和功能。其中，第一层的不可侵犯条款确定了现代财产权保障制度的一般前提，第二层的制约条款则旨在对财产权的保障加诸一种适当的限定，而第三层的补偿条款又进而对财产权的制约进行制和锲，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制。这三层结构逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合机构。建立于这种复合结构之上的现代财产宪法保障规范体系，其实就是一种具有逻辑意义上的正反合的三段式规范体系。[31]
二、中国宪法的问题状况
传统的社会主义革命力图消灭生产资料的私人占有制，但并没有一般地消灭公民的个人财产，甚至还在一定范围内允许个人生产资料所有权的存在。中国亦然。迄今为止，中国已制定了四部宪法，从宽泛的意义上说，在这些宪法中，也均存在相应的私人财产权的保障规范。[32]
然而在进入82年宪法的时代之后，随着改革、开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关驻人财产权保障的规范体系，显而易见面地暴露出其内在的局限性。这些局限性主要体现在以下四个方面。
第一，保障对象的限定性
与以往的三部宪法一样，现行宪法对私人财产权的保障，基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，即主要偏重于对公民生活资料的保障，而轻视了对公民或其他财产权主体的生效资料的保障。 [33]
其实，在市场经济条件下，财产的存在形态具有复杂的多样性，但主要又表现为生活资料和生产资料这两种形态。而这两种形态又并非固定不变的，二者之间可以互相转化，从而使得界限具有流动性的特征。而从经济常识上说，当大量的财产采取生活资料的形态而进入消费领，或大量的财产滞留于生活资料形态上时，就不利于提高和发展社会生产力。因此，实行市场经济的社会主义国家，有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，从而要求对以生产资料为存在形态的财产权采取积极的宪法评价。
另一方面，现行宪法第13条第1款规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。如前所述，从法律概念上说，财产所有权只是物权的一种主要形态，但并不囊括其他物权的种类，更不包含债权、知识产权等其他财产权。这种保障对象限定性，显然与市场经济的要求也是不相适应的。[34]
第二，规范体系的不完整性
现行中国宪法与上曾经存在过的三部宪法一样，其财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺失损害补偿条款。[35]这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种“二律背反”的境地，即：如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战；反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。
此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。
第三，规范涵义的不确定性
在现代西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中。而实行经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国现行宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，溶入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此同相就迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产（所有）权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。[36]
笔者认为：进入社会主义市场经济时代之后，在现实生活中，财产权已经作为一个主观的权利而得以生成和确立。基于其本身所固存的特定的宪法涵义，私人财产权保障规范更适合于纳入人权体系中加以制定。
第四，保障制度的倾斜性
现行宪法既存在公民个人财产所有权保障的规范，同时也存在“社会主义公共财产”的制度保障的条款，其第12条第1款就明确规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行宪法对公共财产的宪法评价更为积极，就保障的程度而言，两种保障制度之
间存在明显的倾斜状态。宣称“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是传统的社会主义宪法对传统的资本主义宪法的一种对抗。然而，如前所述，“神圣不可侵犯”的表述，其实是近代西方自然法思想的一种话语，本来就不适合于社会主义宪法的价值取向，在进入现代以后，连西方各国资本主义国家的宪法也均不沿袭这种用语。
此外，进入社会主义市场经济时代之后，中国宪法面临着严峻的历史取向的抉择：一方面，自由放任主义已成为的陈迹，近代自由国家的时代也已一去不复返了；另一方面，产业的发展程度以及社会劳动的组织程度处于相对低滞状态，近代的课题尚未有待于完成。
财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。为此，我们必须克服那种企图跳跃“近代”而直接进入“现代”的跃进式的取向，又要心意一摈弃那种首先“近代”，尔后“现代”的阶段论式的取向，而应该采取近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进的取向，从而在最大的限度上实现财产权宪法保障的规范理性。
三、代结语-有关财产权保障宪法条文的建议案
基于本文以上的分析的、和论述，笔者在此斗胆提出三套关于财产权保障宪法条文的建议案，以此就教于学界同仁和有关人士，并期收到抛砖引玉的功效。
a、有关不可侵犯条款
（1）：财产权不可侵犯
（2）国家确实保障财产权不受侵犯。
（3）财产权受宪法的保障
b、有关制约条款
（1）行使财产权必须符合社会公共利益的原则。
（2）财产权的内容和界限，由法律根据社会公共利益的原则加以规定。
（3）国家为了社会公共利益的需要，可根据法律的规定，对财产产权的内容及共行使方式进行必要的限制。
c、有关补偿条款
（1）国家可在正当补偿的条件下征用或征收私人财产，其征用或征收的程序以及补偿的方式和额度均由法律加以规定。
（2）国家可依照法律的规定，在正当补偿的条件下征用或征收私人财产。
（3）对私人财产的征用或征收，必须给予相应的。
注释：
所谓“规范宪法”，是美国当代宪法学家k.罗文斯登提出的宪法分类概念，指的是相对稳定的，并具有法律实效性的宪法。cf. karl loewenstiein， “reflexions on the value of constitutions in our revolutionary age”， in arnold j.zurcher （hrg.）。 constitutions and constitutional trends after world war ii（new york 1951）， s. 191 ff（ 203ff.）
其实早在1850年法国的普鲁士宪法第9条中也只规定：“所有权不可侵犯”。而在1848年法国宪法的权利宣言第11条中也同样规定“一切财产权，均不可侵犯”。但是不言而喻，这些均不能视为现代意义上的不可侵犯条款。
众所周知，日本现行宪法是直接由发年占领日本的美国盟军总司令部起草的，为此素有“麦克阿瑟宪法”之称。
如日本代宪法学家奥平康弘教授就认为：日本近代宪法第29条是沿承了1789年法国人权宣言和美国宪法第5条修正案中的规定。
1868年的第14条修正案中亦基本上沿袭了这个精神，规定：“任何州没有依据正当程序，均不得剥夺人的生命、自由和财产。”
有关美国宪法正当程序的理论以及其发展的资料整理和分析，可参见松井茂记：《美国宪法入门》，[日本]有斐阁1992年第2版，第237-257页。
[7] 同上，第241页。
[8] 该条款在英译文本中为 “the right to own or to hold property is inviolable”。众所周知，其中的 “inviolable（不可侵犯）”在语源学上亦有“神圣的”，“不可亵渎的”等含义。
[9] 参见有仓辽吉、时罔弘编：《条解。日本国宪法》（修订版），[日本]三省堂1989年版，第247~248页。
[10] 制度保障理论在魏玛宪法时期曾被广泛地应用于婚姻、家庭、财产权、通信秘密、大学自治、地方自治等方面的阐述，并在魏玛宪法时期确立了通说的地位。如下所述，它对当代日本仍然影响至深。
[11] 参见奥平康弘，前引收，第232页。
[12] 山下健次：《财产权-关于所谓的“生存”财产与“垄断”财产》见《法学教室》分册《宪法的基本问题》，有斐阁1988年版，第252页。
[13] 宫泽俊义：《宪法》（新版）第2卷，[日本]有斐阁1971年版，第108页。
[14] 日本最高法院大法庭判决（昭和62年4月22日）民事判例第41卷第3号第408页。
[15] [日本]法学协会编：《注释日本宪法》（上），有斐阁1953年版，第561页；桥木公互：《日本国宪法》（修订版）有斐阁198 年版，第365页；偌藤幸治：《宪法》（新版），青林书院1900年版，第495页。
[16] 今村成和：《财产权的保障》，转引自野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利著：《宪法》（第1卷），有斐阁1992年版，第431页。
[17] 有关美国方面，亦可参见李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第120~121页。
[18] 有关法国方面的财产权理论状况，见高野真澄：《财产权》，杉原泰雄编：《讲座。宪法学的基础》第2卷所论，[日本]劲草书房1983年版，第19~37页。
[19] [日本]最高法院大法庭判例昭和38年（1963年）6月26日，刑事判例第17卷第5号第521页。
[20] 参见栗城寿夫：《宪法与财产权》一文，[日本]《公法研究》杂志第51期，第73页。
[21] 参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利：《宪法》第1卷，[日本]有斐阁1992年版，第432~436页。
[22] 高原贤治：《社会国家中的财产权》，载《财产权与损失补偿》，有斐阁1978年版，第11页以下。
[23] 野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利，前引书，第433~435页。
[24] 阿部照哉、池田政章编：《宪法》（3），[日本]有斐阁1975年版，第25页；另可参见松井茂记：《美国宪法入门》（第二版）；[日本]有斐阁1992年版，第225页。
[25] 这从“麦克阿瑟草案”中也可得到侧面的印证。该草案第29条规定：“私有财产，在正当补偿下可由国家收归公共所有”（原文为 “private property may be taken by the state for public use upon just compensation therefore.”）see[reference] macarthur‘s draft. constitution of japan，前引书，第102页。而日本现行宪法第29条第3款大英译文本中则为： “private property may be taken for public use upon just compensation therefore”同上书，第32页。除了“麦案”中“由国家”（by the state）以外，二者简直毫无二致。
[26] 但也有例外的无偿限制的情形。在美国，为了维护市民的健康和安全所实行的一些对私人财产权的制限，可以排除正当补偿的要件。这种无偿限制的权限，是属于police power的一个部分。（参见阿部照哉编：《比较宪法入门》，前引书，第196~197页。）日本也存在补偿要件的议论。一般认为，对财产权的制约，如属于财产权内在的制约，且并非对财产权所固有的效用的否定或剥夺，可不作补偿。有关讨论，可参见小林直树：《宪法》（新版）第2卷，前引书，第530~532页。
[27] 19世纪德国的法律制度下，损失补偿基本上采取完全补偿的方式。见小林直树，前引书，第533页。
[28] 结城光太郎：《正当补偿的涵义》，[日本]《公法研究》杂志第11期，第84页。
[29] 农地改革是日本战后初期所实施的一系列有关改变农业用地财产权关系的政策措施，是美国占领当局所推行的民主改革的一个重要环节。其主要方式就是政府强制低价收购寄生地主的土地，然后再将之卖给农民，以废除严重阻碍农业发展的那种半封建的寄生地主土地所有制以及与此相应的租佃关系，并代之以现代的自耕农土地所有制。
[30] 高原贤治，《社会国家中的财产权》，前引书《财产与损失补偿》，第61页以下。
[31] 当然，这里所谓的肯定-否定-否定之否定或“正题、反题、合题”的三段式结构，并非完全等同于唯物辩证法中的三段式原理，而仅仅是对规范内在结构的一种认知模式或建构模式。
[32] “私人财产权”这一概念是随着改革开放的深入以及社会主义市场经济的实行才出现的。根据日本学者西村幸次郎教授的研究，在此之前，中国宪法、民法以及相关的学术著述中，主要采用“公民生活资料所有权”、“公民个人所有权”、“公民的个人财产权”、“公民的财产所有权”以及“公民合法财产的所有权”这五种用语。参见西村幸次郎：《中国宪法的基本问题》，[日本]成立堂1989年版，第95页。
[33] 虽然现行宪法也规定保护城乡个体劳动者、私营经济主体以及外国的企业和其他经济组织或个人的“合法的权利和利益”，由此可以推定其中亦包括保障这些经济主体的生产资料，但条文本身却似乎不够明确。
[34] 目前，我国宪法学界有人指出这一点，详见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第168页。
[35] 有关中国现行宪法财产权损害补偿条款的缺失问题，亦可参见胡锦光，前引书，第168~169页。
[36] 在《中国宪法问题研究》一书中，胡锦光博士也注意到这个问题，并认为，应当把个人财产权纳入公民基本权利体系，才能“给予强有力的法律保障”，见胡锦光，前引书，第166~167页。
当代中国的经济体制改革和社会主义市场经济建设，已经取得了令人瞩目的成就。随着社会主义市场经济的形成和发展，人们呼吁和诉求对财产权实行宪法上的保障。质言之，一种在主观权利意义上的财产权，实际上已经生成于当代中国现实的社会生活之中了。
在宽泛的意义上，我国现行宪法本来也具有一定限度的财产权保障的规范内容。然而，勿庸质疑，从社会主义市场经济实践的内在要求来看，现行宪法的这种规范内容存在着严肃的宪法解释技术所难以克服的界限，更遑论宪法解释在我国宪法实践中长期处于相当消极和滞后的状况。为此，修改现行宪法，在此最高法律规范之上确立财产权的保障机制，已经成为当今我国所直面的一个无可回避的课题。
近年来，在我国经济学和法学领域，也已经出现了一些有关财产权保障理论研究的先声。本文试图从比较宪法学的角度出发，对财产权保障的宪法理论进行探讨，并在此基础之上为不久将来的修宪提出一个个人的有关财产权保障条文的建议方案。
一、财产权保障的宪法规范结构
从西方发达国家有关现代财产权的宪法保障规范的内容来看，它们大都蕴含了三重结构，即：不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）：以下结合各国的宪法学说和判例理论，对现代世界各国财产权宪法保障规范的内在结构进行解析。
（一）不可侵犯条款
1、条文的表现
不可侵犯条款的近代经典就是1789年法国人权宣言第17条。该条明确宣称，财产权是一个“神圣不可侵犯的权利”。其中的“神圣不可侵犯”，法文原文为“inviolable et sacre”，在严格的意义上应译为“不可侵犯的和神圣的”。与其说这个条文是一个严格意义上的法律规范，倒不如说是一种道德上和哲学上的表述，是近代自然法思想的一种话语（discourse）。
现代财产权宪法保障规范中的不可侵犯条款，则去除了“神圣的”这种表述用语，这意味着对财产权的神圣性和绝对性的否定。从条文上看，现代的不可侵犯条款主要有两种方式。第一种是根本不作财产权“神圣不可侵犯”的宣称，如1919年德国魏玛宪法在其第153条第1款中仅仅规定：“所有权受宪法之保障”，1949年的西德基本法在其第14条第1款中也只规定：“所有权以及继承权受保障”。此外，战后法国和意大利等国家的宪法亦然。第二种方式是去除了对财产权“神圣的”这种表述，但仍然沿用“不可侵犯”的规定。最为黄型的可推战后的日本宪法。其第29条第 款明确规定：“财产权不可侵犯”。受到了美国宪法第5条修正案（1791年）的影响。该条修正案中规定：“没有依据正当的程序，任何人的生命、自由或财产均不得受到剥夺。”与西方其他主要立宪主义国家不同，美国宪法明文上没有财产权保障的规定，财产权在宪法上是间接地通过第5条修正案中的征用条款以及宪法第1条第10节第1款中的契约条款加以保障的。尤其是上述第5条修正案中的正当程序条款，在司法实践中对广泛的经济活动中的自由实体的保护发挥了重要作用。直到19世纪末为止，正当程序条款一直是一种针对民刑诉讼程序、行政程序而发生效力的，然而，其后则逐渐超越了程序要求的内蕴，发展出“实体性正当程序”的理论，旨在保障那毕宪法没有明文规定的权利，其中包括财产权。在此值得注意的是，正当程序条款本英国近世自由大宪章中的国法（law of the land）规定，旨在针对国王权力而保障权利，为此在美国宪政上，该条款也曾被理解为是为了针对政府的权力而保障一定的自然权。[7]但自本世纪罗斯福的新政时代以后，经济上的实体性正当程序理论走向崩溃，传统的那种对财产权的自然法思想的理解也相应渐趋式微。
反观日本，其情形亦然。虽然其宪法第29条中的财产权不可侵犯条款沿袭了1789年法国人权宣言第17条中的“不可侵犯”的用语，似乎仍然具有一定的近代不可侵犯条款的外观。[8]但从上述的沿革来看，它已经否定了财产权的神圣性、绝对性，并不具有近代自然法思想的内蕴。在这一点上，现实中的学说和判例亦都持有这种理解，并无存在争议。[9]
2、宪法上的涵义
以日本宪法第29条第1款为典型，不可侵犯条款只是一个概括性的、总纲式的规定。然而，具体而言，不可侵犯条款旨在保障作为一个客观的法律制度的财产权制度，还是作为一种人权的财产权呢？这就涉及到不可侵犯条款的宪法上的含义问题。从各国的宪法学说及其判例来看，主要存在着以下两种理论。
（1）制度保障说
制度保障（institutionelle garantie[德]）说的主要观点是认为：不可侵犯条款所确立的对私有财产的保障，并非旨在保障作为纯粹的个人权利的财产权，而是旨在保障私有财产权的“核心部分”；对于这个“核心部分”，即使国家通过立法也不能加以消灭或侵犯；然而，由于这种保障是一种对客观制度的保障，所以容许国家通过立法对财产权制度的非核心部分或非本质部分加以改变。[10]魏玛宪法时期的德国著名法学家k.休密特首倡了财产权的制度保障理论。[11]这种理论，实际上是一种提倡保障和制约相结合的“复合理论”。[12]
制度保障说对当代日本的财产权理论产生了深刻的影响。然而日本宪法学者并非简单地继承了k.休密特的古典的制度保障理论。而是与人权保障理论相互结合起来去考察不可侵犯条款的规范含义。战后初期，执一代宪法学之牛耳者宫泽俊义教授就认为，日本宪法第29条第1款的不可侵犯条款其实就是“在作为制度的保障而保障私有财产制度的前提下，保障各个人的作为基本权利或人权的财产权。”[13]这个观点迄今仍为通说。最高法院也采用了这个见解，在1987年的一起民事案件的判决中指出：宪法第29条第1款不仅是“对私有财产制度的保障，而且将构成社会经济活动基础的公民个人的财产权作为基本人权加以保障。”[14]
问题在于：作为一种制度保障，财产权保障所要保障的财产权制度的“核心部分”的具体内容是什么呢？有关这一点，日本学术界进一步发展了制度保障理论，从而产生出两种见解。第一种见解认为“生产资料私有制度保障说”，即认为宪法不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分即生产资料的私有制度；[15]另一种见解则认为，生产资料的私有制并不是私人财产权制度的本质要素，所以制度保障的宗旨并不在于保障资本主义私有制，而在于保障“人们在营构具有人的价值的生活上所必要的物质手段”，这才是不可侵犯条款所要保障的财产权制度的核心部分。[16]
（2）权利保障说
把财产权理解为一种纯然的个人的人权，认为不可侵犯条款的宪法含义在于保障作为人权的财产权，这种学说即所谓的权利保障说。
权利保障说的古典论述见诸于洛克的自然权的财产权思想，但随着近代自由国家向现代社会国家的转型，财产自然权思想在当代基本上已成为绝响。现代权利保障说维持了财产权作为人的基本权利的这一观点，但扬弃了财产权的神圣性和绝对性的观念，肯定财产权的内在界限以及对其公共社会政策上的制约。权利保障说在英美国家的传统源远流长，[17]在当代法国和日本亦有极为深刻的影响。[18]
当代日本的财产权基本权利说是与制度保障说在相互交错的状况中展开，并在相互抗拮的过程中得到丰富和发展的。起初，部分权利保障说的论者本来就属于制度保障说的阵营，但随着讨论的逐步深入，权利保障说发展成为一个相对独立的学说。
（二）制约条款
现代西方各国宪法大多都承认私人财产权的社会性，肯定对财产权的公共制约。为此，制约条款的出现构成了现代财产权宪法保障规范体系的一个重要特征。
1、条文的表现
制约条款在条文表现上具有繁杂的多样性。综观各国宪法，其主要用语大凡有如下三种。
（1）“伴随着义务”
魏玛宪法第153条第3款中明确规定：“所有权伴随着义务”。1949年的西德宪法在其第14条第2款中直接沿袭了这一表述。类似的表述亦见诸于法国第四共和国宪法（1946年）的序言，其第9段规定：“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质，……。”
（2）“公共福利”（the public welfare）的制约
魏玛宪法第153条第3款中还规定：所有权的“行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第14条第2款所沿袭。日本宪法也沿用了“公共福利”的用语，其第29条梅2款中规定：“财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之”。意大利宪法（1947年）则采用“社会机能”这一用语，其第42条第2款中规定：“法律确实保障私有财产的社会机能……。”
（3）财产权的内容“由法律规定”
魏玛宪法第153条第1款中规定：“所有权……。其内容以及其界限，由法律规定”。其后的德意志联邦共和国基本海第14条第1款亦基本上沿袭了这一规定。如前所述，日本宪法第29条第2款中也规定“财产权之内容，……由法律规定之”。意大利宪法第42条第2款中则更具体地规定：“法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制。”
2、财产权制约的理论
宪法规定财产权的具体内容（以及界限）由法律加以规定，其实是宪法对法律的委任。一般而言，这里所谓的“法律”这一用语，具有特定的限定性，指的是国家立法机关所制定的法律，即狭义上的法律概念，而不包括由行政机关制定的各种行政法规。但在一些国家（如日本），大多的学说通常都认为地方立法机关所通过的地方法规也可以根据地方公共利益的需要，对特定的财产权的内容进行规范和制约。在1963年奈良县蓄水池保护条例事件一案中，最高法院也采用了这一观点。[19]
在德国，有关财产权内容和界限的法定主义的原理具有以下几个具体的含义。第一，宪法首先把实现具体财产在特定私人主体之间的归属状态的权限委托于立法者，即一般意义上的立法机关；第二，在实际这种委任时，宪法要求立法者在确定海潮本身所尊重的、有关个人人格自由的财产归属关系时采取严格、谨慎的态度，而在确定除此以外的财产归属关系时则拥有相对自由、广泛的裁量权；第三，财产权并非先行存在，然后宪法加以保障，再其后立法者又可以对之进行限制的。而是宪法先行存在，然后立法者根据宪法的委任而进行立法，从而使财产权作为一种具体的权利而得以确立。当然，在这中间，立法者的立法必须受到宪法上的内容的拘束；第四，这种“宪法上的内容的拘束”，具体又表现为两个方面，一方面即对作为实现人格的自由所不可或缺的前提的财产权的尊敬及对其他财产权的容许，另一方面即公共福利的实现。[20]
与此不同，日本学者一般则应用了内在制约论和（公共）政策制约论这两个主要概念来讨论有关财产权制约的理论，认为宪法对财产权的限制，存在财产权自身的内在制约和外在的公共政策上的制约这两个方面。前者是基于自由国家性质的公共福利的制约，又谓“消极规制”，如为了防止对人的生命、健康的危害或灾害所施行的那种最小限度的制约，或出于对诸如土地邻接关系中的土地所有权相互之间的利害关系以及防止权利滥用等需要所施行的各种规制；后者则是基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓“积极规制”，其中包括反垄断法中的对私人垄断的排除、农地法中的以保护耕作者为目的的限制、城市规划中的土地利用限制、文物保护法中的以文物保护为目的的各种限制以及各种环境保护法中的以环境保护为目的的限制等各种情形，上述的内在制约和政策制约构成了现代宪法以财产权的双重制约。[21]
“公共福利”这一概念本身，也是一个具有歧义性和不确定性的概念，如果没有加以严格的界定，往往会在实际操作中导致对它的滥用。有鉴于此，上述有关财产权的内在制约与政策制约的理论要求消极规制必须采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的立场。[22]在违宪审查的司法实践中，最高法院也认为，审查某个法律对财产权的限制是否符合“公共福利”，必须综合地比较和权衡该限制的目的，必要性、内容、其所限制的财产权的种类、性质以及限制的程序等多方面的因素。通过长期的实践，日本法院在审查财产权限制立法的目的与手段之间的合理关连性以及手段的合理性和必要性等方面，确立了一套比较缜密的审查方法。[23]
至于美国，宪法中虽然没有有关财产权制约的明文规定，但上存在一种称之为“潜在的高位支配权”（right of eminent domain）的法的观念。根据这一观念，作为整体的人民或国家（即政府）对国内的所有的私有财产都拥有财产征用权，而这种财产征用权是主权中的一个固有权限。[24]当然，如前所述，在实践中，这种财产征用权受到宪法第5条修正正案的拘束，对其行使必须符合“正当程序”。
（三）征用补偿条款
现代财产权宪法保障规范的第三层内容就是征用补偿条款。
所谓征用补偿条款，即规定国家根据公共的需要而对私人财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。在近代宪法中，基于对“神圣不可侵犯”的财产权的保障，一般均作了这种规定。进入现代福利国家时代之后，西方各国宪法一方面否定了财产权的视野 圣性，另一方面也半未把对财产权的限制加以绝对化，而是根据规范体系内在的逻辑要求，沿袭和发展了近代宪法中的补偿规定，并使之成为一个相对独立的条款，构成了现代财产权保障规范体系中的一个不可或缺的部分。
1、条文的表现
综观西方多个主工国空有宪法，征用补偿条款存在两个重要的典范。
第一个典范是德国式的征用补偿条款，其特点是条文的表现比较具体详细，如魏玛宪法第153条第2款规定：“公用的征用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。为公用的征用，除联邦国家有特别规定外，应予以相当补偿。有关补偿的金额，如发生争议，除联邦法律有特别规定外，可向通常法院提起诉讼。”原西德基本法第14条第3款基本上沿袭了这一条款。
第二个典范则可见诸盖宪法第5条修正案，其中规定：“没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用”，故又称“征用条款”。日本宪法第29条第3款规定：“私有财产，在正当补偿之下可收归公共所用”。该规定相当简约，显然是受到美国式征用条款的影响。[25]
2、正当补偿（just compensation）的法理
根据征用补偿条款的规定，国家或其他公共权力对私人财产的征用，一般必须予以正当补偿。为此，正当补偿构成征用的一个当然要件。[26]
“正当补偿”是一个抽象的概念，不同的国家，可能有不同的界说。在现代美国，最高法院对正当补偿的条款可能受到美国的影响，但其正当补偿的理论则吸收自德国。这两个国家有关“正当补偿”的理论，主要存在“安全补偿说”和“适当补偿说”这两种学说。
（1）完全补偿（vollstndige entschdigung）论
完全补偿说认为，对成为正用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除了对财产的全额进行赔偿之外，还应加算伴随征用所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用，营业上的经济损失等。
这种学说的源流，可以追溯到魏玛宪法时代之前的德国理论。[27]当代日本也仍然有人主张完全补偿说。[28]然而，一般来说，近代意义上的“完全补偿说”在技术层面上不适合于那种大规模的征用措施。在本世纪50年代一系列有关农地改革的违宪诉讼案件的判决中，日本最高法院就没有采用这种学说。[29]
当然，象农地改革这种国家基于社会公共政策所推行的大规模的财产权制约措施，其目的乃在于改变现存的财产权秩序，如果实行完全补偿，则难以达到这一目标。与此不同，一般认为，如政府在道路扩建等公共建设中征收土地或拆迁房屋，妈在既存的财产权秩序下要求特定的财产权人作出“特别的牺牲”。那么，就必须实行完全补偿。日本现行的《土地征用法》第77条和第88条就规定了彻底的完全补偿原则。
（2）适当补偿（angemessene entschdigung）论
与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，对财产权限制，只需综合斟酌制约措施（如片用）的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的一 观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。
“适当补偿”的用语，在德国出现于第一次世界大战之后，魏玛宪法第153条中的补偿条款本来就是采用了这个用语的。在日本，适当补偿说在二战之后才广为学者所倡说，并确立了通说的地位。与此相应，在司法实践中，判例也基本上采行了这种立场。然而值得注意的是，适当补偿的方式，一般只适用于实行社会公共政策情形。如上所述，通常的对特定财产权的制约，如果要求一般的财产权人作出特别的牺牲的则必须实行完全补偿。
事实上，当代日本又出现了一种新的补偿理论。根据这一理论，如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基盘的意义，那么，对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市场价格予以评估，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的充分的生活补偿。例如。因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋受到征用，在此情形下，仅仅给付完全补偿，有可能不足以使之恢复与原来具有同等程度的生活状况，为此必须实行上述的生活补偿。为此，这个见解又被称为“生活权补偿”的观点。[30]
根据这些分析，人们不难发现，在现代财产权保障的宪法规范体系中，不可侵犯条款、制约条款以及征用补偿条款这三层结构，彼此具有特定的内涵和功能。其中，第一层的不可侵犯条款确定了现代财产权保障制度的一般前提，第二层的制约条款则旨在对财产权的保障加诸一种适当的限定，而第三层的补偿条款又进而对财产权的制约进行制和锲，从而既维护了不可侵犯条款所确立的前提规范，又为制约条款在整个规范内部提供了恰到好处的缓冲机制。这三层结构逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合机构。建立于这种复合结构之上的现代财产宪法保障规范体系，其实就是一种具有逻辑意义上的正反合的三段式规范体系。[31]
二、中国宪法的问题状况
传统的社会主义革命力图消灭生产资料的私人占有制，但并没有一般地消灭公民的个人财产，甚至还在一定范围内允许个人生产资料所有权的存在。中国亦然。迄今为止，中国已制定了四部宪法，从宽泛的意义上说，在这些宪法中，也均存在相应的私人财产权的保障规范。[32]
然而在进入82年宪法的时代之后，随着改革、开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关驻人财产权保障的规范体系，显而易见面地暴露出其内在的局限性。这些局限性主要体现在以下四个方面。
第一，保障对象的限定性
与以往的三部宪法一样，现行宪法对私人财产权的保障，基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，即主要偏重于对公民生活资料的保障，而轻视了对公民或其他财产权主体的生效资料的保障。 [33]
其实，在市场经济条件下，财产的存在形态具有复杂的多样性，但主要又表现为生活资料和生产资料这两种形态。而这两种形态又并非固定不变的，二者之间可以互相转化，从而使得界限具有流动性的特征。而从经济常识上说，当大量的财产采取生活资料的形态而进入消费领，或大量的财产滞留于生活资料形态上时，就不利于提高和发展社会生产力。因此，实行市场经济的社会主义国家，有必要鼓励和促进社会财产从生活资料形态向生产资料形态的转化，从而要求对以生产资料为存在形态的财产权采取积极的宪法评价。
另一方面，现行宪法第13条第1款规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。如前所述，从法律概念上说，财产所有权只是物权的一种主要形态，但并不囊括其他物权的种类，更不包含债权、知识产权等其他财产权。这种保障对象限定性，显然与市场经济的要求也是不相适应的。[34]
第二，规范体系的不完整性
现行中国宪法与上曾经存在过的三部宪法一样，其财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺失损害补偿条款。[35]这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种“二律背反”的境地，即：如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战；反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。
此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。
第三，规范涵义的不确定性
在现代西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中。而实行经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国现行宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，溶入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此同相就迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产（所有）权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。[36]
笔者认为：进入社会主义市场经济时代之后，在现实生活中，财产权已经作为一个主观的权利而得以生成和确立。基于其本身所固存的特定的宪法涵义，私人财产权保障规范更适合于纳入人权体系中加以制定。
第四，保障制度的倾斜性
现行宪法既存在公民个人财产所有权保障的规范，同时也存在“社会主义公共财产”的制度保障的条款，其第12条第1款就明确规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行宪法对公共财产的宪法评价更为积极，就保障的程度而言，两种保障制度之
间存在明显的倾斜状态。宣称“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是传统的社会主义宪法对传统的资本主义宪法的一种对抗。然而，如前所述，“神圣不可侵犯”的表述，其实是近代西方自然法思想的一种话语，本来就不适合于社会主义宪法的价值取向，在进入现代以后，连西方各国资本主义国家的宪法也均不沿袭这种用语。
此外，进入社会主义市场经济时代之后，中国宪法面临着严峻的历史取向的抉择：一方面，自由放任主义已成为的陈迹，近代自由国家的时代也已一去不复返了；另一方面，产业的发展程度以及社会劳动的组织程度处于相对低滞状态，近代的课题尚未有待于完成。
财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。为此，我们必须克服那种企图跳跃“近代”而直接进入“现代”的跃进式的取向，又要心意一摈弃那种首先“近代”，尔后“现代”的阶段论式的取向，而应该采取近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进的取向，从而在最大的限度上实现财产权宪法保障的规范理性。
三、代结语-有关财产权保障宪法条文的建议案
基于本文以上的分析的、和论述，笔者在此斗胆提出三套关于财产权保障宪法条文的建议案，以此就教于学界同仁和有关人士，并期收到抛砖引玉的功效。
a、有关不可侵犯条款
（1）：财产权不可侵犯
（2）国家确实保障财产权不受侵犯。
（3）财产权受宪法的保障
b、有关制约条款
（1）行使财产权必须符合社会公共利益的原则。
（2）财产权的内容和界限，由法律根据社会公共利益的原则加以规定。
（3）国家为了社会公共利益的需要，可根据法律的规定，对财产产权的内容及共行使方式进行必要的限制。
c、有关补偿条款
（1）国家可在正当补偿的条件下征用或征收私人财产，其征用或征收的程序以及补偿的方式和额度均由法律加以规定。
（2）国家可依照法律的规定，在正当补偿的条件下征用或征收私人财产。
（3）对私人财产的征用或征收，必须给予相应的。
注释：
所谓“规范宪法”，是美国当代宪法学家k.罗文斯登提出的宪法分类概念，指的是相对稳定的，并具有法律实效性的宪法。cf. karl loewenstiein， “reflexions on the value of constitutions in our revolutionary age”， in arnold j.zurcher （hrg.）。 constitutions and constitutional trends after world war ii（new york 1951）， s. 191 ff（ 203ff.）
其实早在1850年法国的普鲁士宪法第9条中也只规定：“所有权不可侵犯”。而在1848年法国宪法的权利宣言第11条中也同样规定“一切财产权，均不可侵犯”。但是不言而喻，这些均不能视为现代意义上的不可侵犯条款。
众所周知，日本现行宪法是直接由发年占领日本的美国盟军总司令部起草的，为此素有“麦克阿瑟宪法”之称。
如日本代宪法学家奥平康弘教授就认为：日本近代宪法第29条是沿承了1789年法国人权宣言和美国宪法第5条修正案中的规定。
1868年的第14条修正案中亦基本上沿袭了这个精神，规定：“任何州没有依据正当程序，均不得剥夺人的生命、自由和财产。”
有关美国宪法正当程序的理论以及其发展的资料整理和分析，可参见松井茂记：《美国宪法入门》，[日本]有斐阁1992年第2版，第237-257页。
[7] 同上，第241页。
[8] 该条款在英译文本中为 “the right to own or to hold property is inviolable”。众所周知，其中的 “inviolable（不可侵犯）”在语源学上亦有“神圣的”，“不可亵渎的”等含义。
[9] 参见有仓辽吉、时罔弘编：《条解。日本国宪法》（修订版），[日本]三省堂1989年版，第247~248页。
[10] 制度保障理论在魏玛宪法时期曾被广泛地应用于婚姻、家庭、财产权、通信秘密、大学自治、地方自治等方面的阐述，并在魏玛宪法时期确立了通说的地位。如下所述，它对当代日本仍然影响至深。
[11] 参见奥平康弘，前引收，第232页。
[12] 山下健次：《财产权-关于所谓的“生存”财产与“垄断”财产》见《法学教室》分册《宪法的基本问题》，有斐阁1988年版，第252页。
[13] 宫泽俊义：《宪法》（新版）第2卷，[日本]有斐阁1971年版，第108页。
[14] 日本最高法院大法庭判决（昭和62年4月22日）民事判例第41卷第3号第408页。
[15] [日本]法学协会编：《注释日本宪法》（上），有斐阁1953年版，第561页；桥木公互：《日本国宪法》（修订版）有斐阁198 年版，第365页；偌藤幸治：《宪法》（新版），青林书院1900年版，第495页。
[16] 今村成和：《财产权的保障》，转引自野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利著：《宪法》（第1卷），有斐阁1992年版，第431页。
[17] 有关美国方面，亦可参见李昌道：《美国宪法史稿》，法律出版社1986年版，第120~121页。
[18] 有关法国方面的财产权理论状况，见高野真澄：《财产权》，杉原泰雄编：《讲座。宪法学的基础》第2卷所论，[日本]劲草书房1983年版，第19~37页。
[19] [日本]最高法院大法庭判例昭和38年（1963年）6月26日，刑事判例第17卷第5号第521页。
[20] 参见栗城寿夫：《宪法与财产权》一文，[日本]《公法研究》杂志第51期，第73页。
[21] 参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利：《宪法》第1卷，[日本]有斐阁1992年版，第432~436页。
[22] 高原贤治：《社会国家中的财产权》，载《财产权与损失补偿》，有斐阁1978年版，第11页以下。
[23] 野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利，前引书，第433~435页。
[24] 阿部照哉、池田政章编：《宪法》（3），[日本]有斐阁1975年版，第25页；另可参见松井茂记：《美国宪法入门》（第二版）；[日本]有斐阁1992年版，第225页。
[25] 这从“麦克阿瑟草案”中也可得到侧面的印证。该草案第29条规定：“私有财产，在正当补偿下可由国家收归公共所有”（原文为 “private property may be taken by the state for public use upon just compensation therefore.”）see[reference] macarthur‘s draft. constitution of japan，前引书，第102页。而日本现行宪法第29条第3款大英译文本中则为： “private property may be taken for public use upon just compensation therefore”同上书，第32页。除了“麦案”中“由国家”（by the state）以外，二者简直毫无二致。
[26] 但也有例外的无偿限制的情形。在美国，为了维护市民的健康和安全所实行的一些对私人财产权的制限，可以排除正当补偿的要件。这种无偿限制的权限，是属于police power的一个部分。（参见阿部照哉编：《比较宪法入门》，前引书，第196~197页。）日本也存在补偿要件的议论。一般认为，对财产权的制约，如属于财产权内在的制约，且并非对财产权所固有的效用的否定或剥夺，可不作补偿。有关讨论，可参见小林直树：《宪法》（新版）第2卷，前引书，第530~532页。
[27] 19世纪德国的法律制度下，损失补偿基本上采取完全补偿的方式。见小林直树，前引书，第533页。
[28] 结城光太郎：《正当补偿的涵义》，[日本]《公法研究》杂志第11期，第84页。
[29] 农地改革是日本战后初期所实施的一系列有关改变农业用地财产权关系的政策措施，是美国占领当局所推行的民主改革的一个重要环节。其主要方式就是政府强制低价收购寄生地主的土地，然后再将之卖给农民，以废除严重阻碍农业发展的那种半封建的寄生地主土地所有制以及与此相应的租佃关系，并代之以现代的自耕农土地所有制。
[30] 高原贤治，《社会国家中的财产权》，前引书《财产与损失补偿》，第61页以下。
[31] 当然，这里所谓的肯定-否定-否定之否定或“正题、反题、合题”的三段式结构，并非完全等同于唯物辩证法中的三段式原理，而仅仅是对规范内在结构的一种认知模式或建构模式。
[32] “私人财产权”这一概念是随着改革开放的深入以及社会主义市场经济的实行才出现的。根据日本学者西村幸次郎教授的研究，在此之前，中国宪法、民法以及相关的学术著述中，主要采用“公民生活资料所有权”、“公民个人所有权”、“公民的个人财产权”、“公民的财产所有权”以及“公民合法财产的所有权”这五种用语。参见西村幸次郎：《中国宪法的基本问题》，[日本]成立堂1989年版，第95页。
[33] 虽然现行宪法也规定保护城乡个体劳动者、私营经济主体以及外国的企业和其他经济组织或个人的“合法的权利和利益”，由此可以推定其中亦包括保障这些经济主体的生产资料，但条文本身却似乎不够明确。
[34] 目前，我国宪法学界有人指出这一点，详见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第168页。
[35] 有关中国现行宪法财产权损害补偿条款的缺失问题，亦可参见胡锦光，前引书，第168~169页。
[36] 在《中国宪法问题研究》一书中，胡锦光博士也注意到这个问题，并认为，应当把个人财产权纳入公民基本权利体系，才能“给予强有力的法律保障”，见胡锦光，前引书，第166~167页。