程序权威与司法解释：程序法定原则研究_诉讼法总论

　一、程序法定原则的内涵

　就刑事司法领域而言，从根本上说，追究犯罪、惩罚犯罪的刑事司法活动实质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突。在这一权益冲突从产生到最终解决的整个过程之中，作为国家权力组成部分的国家刑事司法权，与作为公民个人的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利之间，始终存在着冲突与协调。由于国家与个人力量的悬殊，如果不设立相应的权力制约机制，那么国家刑事司法权的过度膨胀和扩张势必对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利和自由造成极大的侵害。因此，领域内的“法治主义”必然延伸至刑事司法领域，以对国家刑事司法权实行法律抑制。在刑事司法领域贯彻“法治主义”，本质上就是要求实现刑事司法权的法定化，这一法治基本原则被称为刑事司法权力法定原则。刑事司法权力法定原则必然覆盖程序层面，在实体的罪刑法定之外，强调程序的法定性。“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪与违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度；只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者做出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”〔1〕这就在实体层面的罪刑法定原则的基础之上进一步提出了程序法定的原则要求。

　所谓程序法定原则，也被称为法定刑事诉讼程序原则，是指国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换句话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质”。〔2〕其他任何机关、团体或个人，以其他任何形式对刑事诉讼程序规则做出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。

　从思想渊源上看，程序法定思想的产生与正当程序观念密切相关。正当程序（due process）本为英美法系国家所特有的一项法律理念，它强调国家在剥夺公民的人身自由或财产等权利时，必须经过正当、合法的程序；未经法律规定的程序，国家不得剥夺公民的生命、自由或财产。由于正当程序观念中蕴含着通过程序限制国家权力行使、保障公民个人权利的思想，因此，在战后人权保障思潮的推动下，大陆法国家也逐渐接受了这一观念，将其作为指导刑事诉讼活动的基本价值理念。正当程序观念与程序法定思想之间的密切联系在于：正当程序观念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的，因为从实在法层面来说，作为国家行为依据的正当程序必须首先是法律所明确规定的程序即法定程序，只有法律所明文规定的程序，才是正当程序，才能作为国家行为的依据。地考察，正当程序的思想谱系最早可以溯及到1215年制定的英国《大宪章》。根据《大宪章》第39条的规定，“除依据国法（the law of the land）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”该条款明确提出英王政府在剥夺自由民的人身、财产等权利时必须经过正当的法律程序，其中就蕴含着国家司法权的行使必须遵循法定程序的思想。由于在当时作为司法依据的国法实际上主要是由封建贵族组成的大会议所制定的，因此，它最初实际上反映的是封建贵族要求对王权加以限制的愿望。

　程序法定原则真正作为一项国家法治原则被明确提出，是近代以来国家主权原理转移的结果。在封建专制时期，崇尚的是“君主主权”，因此，国家的一切事务都由君主及其代理人来管理，国民只是被管理的对象而非管理的主体，国民没有管理国家事务的权利，当然也就没有办法保护自身权益。近代以来，资产阶级革命打破了封建的君主神话，确认国民才是国家主权的主体，由此实现了由“君主主权”向“国民主权”过渡的国家主权原理的转换。根据“国民主权”的原理，必然逻辑地延伸出这样一个结论：既然国家主权属于国民，那么国民就应当家作主、管理国家的事务，就有权决定关系到自身利益的重大事务。刑事诉讼以惩罚犯罪分子和保障无辜的人不受刑事追究为目的，不仅涉及国家的稳定和社会的秩序，而且关系到公民的人身自由、财产安全等重大权益，因此，进行刑事诉讼的程序规则应当由国民代表的集合体――立法机关通过立法的形式来加以规定。在此意义上，可以说，程序法定原则是“国民主权”观念的具体化、制度化。在国民主权的原则日益得到彰显的现代社会，程序法定已经成为一项为世界各国所普遍接纳和遵行的普适性法律原则，有些国家甚至将程序法定原则提升为一项宪法性原则，如《法国宪法》第34条规定：只有经议会表决通过的法律才能规定有关刑事诉讼的各项规则。《日本国宪法》第31条也规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”按照这一规定的要求，不仅在内容上，而且在形式上，也都应当通过国家立法机构制定的狭义法律来规定刑事程序。〔3〕

　二、程序法定原则的价值根基

　在现代法治国家的视野内，程序法定原则具有通过立法权来制约司法权的分权制衡意义，程序法定原则的确立，有利于型塑“以权力制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则的提出，实际上是主张通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，“这样做的目的是为了避免发生任何专断行为，以便受到追诉的个人能够进行自我辩护，防止个人受到不公正的有罪判决，或者说，避免犯罪人遭到法院的错误判决。”〔4〕这实际上是希望通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权，防止司法机关滥用职权、专权擅断，因为“如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。〔5〕法官成为立法者，也就意味着司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则，由于“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大可能行使它的权威”，因此，司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则，从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张，侵及犯罪嫌疑人、被告人的人权。形象地说，如果把刑事诉讼活动比作一场竞技活动，那么国家司法机关和犯罪嫌疑人、被告人实际就是参与竞技活动的双方。从竞技活动本身的规律来看，参与竞技的双方都是按照既定的竞技规则来展开竞技的，因此，竞技规则的制定对于参与竞技的双方来说异常重要，它在很大程度上影响甚至决定着竞技活动的结果。基于人的自利本性，如果由参与竞技活动的其中一方来自行制定竞技规则，他必然会利用制定竞技规则的权力和机会来使竞技规则的制定有利于自己。这样的竞技规则制定出来以后就难谓公正，就难以为竞技活动本身提供公平竞争的环境和条件，因此，竞技活动的规则应当也必须由相对中立的第三方来制定。刑事诉讼活动与竞技活动的相似之处在于，作为国家代表的刑事司法机关和作为被追究者的犯罪嫌疑人、被告人实际上构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，而刑事诉讼程序规则就是双方进行攻击防御、对抗求证的根据。如果由国家司法机关来制定刑事诉讼的程序规则，即由司法机关来立法，则无异于让参与竞技活动的其中一方来制定竞技规则，结果显而易见，国家刑事司法机关必定会借机扩张自身权力，从而威胁到犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。因此，制定刑事诉讼程序规则的权力必须由相对中立的立法机关来掌握，司法机关不得僭越。在这方面，德国的经验颇值借鉴，在1871年成立德意志帝国以前，德国的前地方邦国数百年来应用的都是普通法宗教法庭程序，由法官任意决定诉讼的进程，既由他个人负责侦查，也由他个人按自己的侦查结果确定判决。普通法系的宗教法庭的法官，拥有几乎是无限的权力。在他的面前，被告人无权利可言，不能对法官的侦查活动有所影响，仅仅是一个“程序对象”而已。约到了19世纪中叶，大多数的德国前地方邦国内出现了一种“改革的刑事程序”。它体现出立宪主义和资产阶级自由主义思潮，取代了建立在警察国家专制主义基础之上的普通法宗教法庭程序。在这种“改革的刑事程序”之中，刑事程序被严格地程式化，既昭示出实用性思考，又体现出了合法性思想。这些在德国前地方邦国中出现的法制改革动向，在后来的德国刑事诉讼法中都得到继承和发扬。现行的德国刑事诉讼法，对于程序的各个阶段，对于检察院、警察机关和法院的权力、权限，对于被指控人和其他参加刑事程序人员的义务或者权利，都以详尽条款明确地作了规定或限制，〔6〕从而实现了刑事程序的法定化。从实践效果来看，德国刑事程序的法定化有效地限制了国家刑事司法权的膨胀和扩张，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。

　另一方面，程序法定原则的确立也有利于形成“以权利制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则除了要求法律必须明确规定刑事司法机关的权限以外，还要求法律明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所享有的基本权利，这同样是基于限制国家刑事司法权力、保障公民个人权利的现实考虑。因为，个人权利与国家权力之间从来都是一种此消彼长的零和关系，国家权力扩张，个人权利必定相应地缩减，而个人权利的扩展，也必然导致国家权力的对应缩减，这样，通过伸张个人权利来抑制国家权力的过度扩张就是另一条有效制约国家权力的、现实可行的途径。根据程序法定原则的要求，法律应当明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中所享有的基本权利，这实际上就是赋予了犯罪嫌疑人、被告人与国家司法机关相抗衡的手段，犯罪嫌疑人、被告人可以凭借法律所赋予的权利来抵御国家刑事司法权的侵犯，从而形成一种“以权利制约权力”的权力制衡机制，有效地约束和限制国家司法机关的权力扩张，防止司法机关滥用权力、侵犯公民人权。例如赋予犯罪嫌疑人、被告人反对强迫自证其罪的特权，就可以在一定程序上防止刑讯逼供这一违法现象的发生；而确立非法证据排除规则，就可以有效抑制侦查机关的违法搜查、扣押行为。同时，这一结论也可以从刑事诉讼发展的长期历史中得到证成。实际上，从刑事诉讼制度发展的历程考察，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中地位的改善，正是以犯罪嫌疑人、被告人辩护权的不断扩大、加强为前提的，“刑事诉讼的进化历史也可以说是辩护权发展的”。〔7〕在封建纠问式诉讼模式下，被告人完全丧失了辩护的权利，随之而来的是被告人被贬之程序的客体、刑讯的对象，完全无力抵御国家刑事司法权力的肆意侵犯。在近代，资产阶级取得革命胜利之后，对封建的纠问式诉讼模式进行了根本改造，重新确立起一种以控审职能分离为基础的控辩式诉讼模式。在这种控辩式诉讼模式下，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利得到恢复并不断扩大、加强，犯罪嫌疑人、被告人不权有权进行自我辩护，而且有权获得专门的法律专家――律师的帮助，嫌疑人和被告人可以聘请律师为其辩护，在无力聘请时还可以获得律师的免费法律援助。这就使犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位得到根本改善，嫌疑人、被告人从此有能力抵御司法机关的非法侵害，不再是任由后者摆布、处置的程序客体，而是具有独立、自主人格的诉讼主体。正是在这个意义上，我们说，刑事诉讼法不仅是一部惩罚法，更是一部保障法，它不仅赋予检察院、警察机关和法院追究、惩罚犯罪所必须装备的职权，而且还赋予犯罪嫌疑人、被告人借以自保的权利，因此，现代意义上的刑事诉讼法又被称为犯罪嫌疑人、被告人的“权利宣言”、“圣经”。从内容上看，世界各国刑事诉讼法典的规定大体上都可以划分为两部分，一部分是关于国家司法机关职权的规定，另一部分则是关于犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参加人员权利的规定。这种“权力――权利”的刑事诉讼立法格局正是对现代刑事诉讼法人权保障功能的最好诠释。例如，德国刑事诉讼法不仅对检察院、警察机关和法院的权力、权限做出了规定，还对被指控人和其他参加刑事程序的人员所享有的权利做出了明确规定，这就使被指控人和其他诉讼参加人获得了抵御国家司法权力的侵犯并借以自保的手段，从而有利于制约国家司法机关的权力，维护犯罪嫌疑人、被告人的人权。

　三、司法立法：程序法定原则的背反

　根据程序法定原则，为了抑制国家刑事司法权的膨胀和扩张，保障涉讼的犯罪嫌疑人、被告人的权利，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式做出规定。但是在我国，长期以来却一直存在着一个违背程序法定原则的突出现象，这就是国家一方面通过立法机关制定了刑事诉讼法典，但是另一方面，又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的事项直接做出规定，从而造成“法外立法”、“法外执法”现象的出现，这就明显违背了程序法定原则的基本要求。

　程序法定原则本身并不排斥法官对刑事诉讼法进行司法解释。美国法学家r·德沃金曾经指出：“法律本身就是一种阐释性的概念”，这是说，普遍、抽象的法律规范要适用于具体生动的个案纠纷，必须借助于法律解释这一媒介，而法官的任务就在于“当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律”。〔8〕因此，由承担司法职能的法官对法律进行解释是合理的，它可以在一定程度上弥补成文法本身的缺陷，从而有利于法律的贯彻实施。但是，司法解释本身的性质和功能又决定了司法解释在形式上不应当是抽象的规范表述，而必须是结合个案的具体阐发，同时，在内容上也不应当超载作为解释文本的法律本身，正如英国大法官霍姆斯所指出的：“法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动”，而不能对法律进行重大的修正和改革。对法律进行重大修正和改革，那是立法机关的职权，司法机关不得僭越。

　就刑事诉讼法而言，程序法定原则要求凡是涉及刑事诉讼基本构造的问题，都应由刑事诉讼法做出明确规定，即刑事诉讼程序规则只能具有立法性质，而不能通过其他任何形式包括由司法机关做出司法解释的形式加以规定。但是，从我国目前的现实情况来看，一方面司法机关对刑事诉讼法的解释在形式上采用的是制定抽象的、一般解释性规定的方式，如最高人民法院制定的《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）、最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）以及公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）等司法解释文件，都是采用抽象的规范表述方式，与立法在形式上并无二致。另一方面，这些司法解释在内容上也相当宽泛，事实上已经超越了作为解释文本的刑事诉讼法本身，表现在：这些司法解释往往径直对一些涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项做出了规定，例如，作为承担控诉职能的人民检察院是否享有撤回起诉、追加起诉、变更起诉等刑事公诉变更权，涉及司法机关的职权配置和被告人的权利保障，本应由作为基本法的刑事诉讼法加以明确规定，而不能由司法机关通过自行制定司法解释的形式来加以规定。我国现行刑事诉讼法中并未对刑事公诉变更权做出明确规定，这只能表明立法机关并未打算赋予人民检察院这项权力，但是最高人民检察院在刑事诉讼法未予明确规定的情况下，竟然擅自在《规则》这一司法解释性文件中规定了人民检察院撤回起诉、追加起诉、变更起诉的条件和程序，这实际上就等于由作为司法机关的检察院机关自己授予自己以刑事公诉变更权，应该说这一司法解释已经明显超载了作为解释文本的刑事诉讼法，而明显带有“二次立法”性质，从而违背了程序法定原则的基本要求。综合起来看，我国司法机关制定的司法解释违背程序法定原则主要表现在以下几个方面：

　一是刑事诉讼法没有明确规定，司法机关却擅自对此做出规定。前述刑事公诉变更权问题即为一例。在监听等技术措施的采用上也是一个例证。我国现行刑事诉讼法中并未对侦查机关是否有权采用监听等技术侦察措施作为明确规定。1993年制定的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关部门规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”据此，国家安全机关采用包括监听在内的技侦措施有了明确的法律依据。但是，这一规定仍然不能解决公安机关采用监听等技侦措施的合法性问题，因为《国家安全法》的这一规定的适用主体和对象范围均非常有限，它只能由国家安全机关在侦察危害国家安全方面的犯罪时援用，公安机关采用监听等技侦措施侦查一般犯罪仍然缺乏法律依据。在立法未予规定的情况下，应当认为立法机关无此授权。但在司法实践中，由公安机关制发的司法解释中却擅自规定公安机关有权采用监听，这一解释也是明显违背程序法定原则的要求的。另外，关于非法证据排除规则的确立也是一个例证。尽管刑事诉讼法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是，立法上并未明确规定对于通过非法方法收集的证据是否应当予以排除。最高人民法院在《解释》第61条中却规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，不能作为定案的根据。”这就明确规定了非法获取的言词证据应当予以排除。虽然从保障人权的角度考察，确立非法证据排除规则的意图本身值得肯定，但是，该规则确立的方式或途径却值得质疑。

　二是刑事诉讼法有明确规定，但司法机关却擅自扩张或压缩刑事诉讼法有关规定的适用范围。例如关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限，刑事诉讼法第58条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。”但是，在司法实践中，公、检、法三机关通过各自制定的司法解释实际上将其解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。换句话说，公安机关可以对犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审12个月，其后，检察机关又可以对同一嫌疑人再次采用取保候审，时间也是12个月，最后，法院还可以采用取保候审，时间又是12个月。这样，犯罪嫌疑人、被告人从侦查到起诉、最后到审判，可能被累计取保候审长达36个月。这是明显违背刑事诉讼法规定的，是对刑事诉讼法规定的任意扩大解释。另外，刑事诉讼法第128条规定，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”根据刑诉法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但是公安部在《规定》的第112条中却规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查明其身份之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然，公安部的这一解释是与刑事诉讼法第128条规定的精神不相符合的，它将刑诉法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法，扩大到了逮捕前的拘留阶段，从而不适当地扩大了刑诉法的规定。再比如，刑事诉讼法第162条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当做出无罪判决”，同条第三项规定，“证据不足，不能认定被告人罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新起诉和受理，然而，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第118条第三款中规定：“对于根据刑事诉讼法第162条第（三）项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。”这一司法解释明显违背了刑事诉讼的有关规定，从而也背离了程序法定原则的要求。

　另一方面，对于刑事诉讼法涉及犯罪嫌疑人、被告人基本权利的规定，司法机关又通过制定司法解释的方式予以限制。比如关于犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见通信权，刑事诉讼法第36条规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”但是在司法实践中，司法机关基于维护自身职能的需要，往往给辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的会见交流权设置了诸多不合理的限制。如公安部《规定》第47条、第48条规定：律师会见在押犯罪嫌疑人违反法律规定或者会见场所的规定时，在场民警应当制止，必要时，可以决定停止本次会见。《规则》第153条、第154条也规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越《刑事诉讼法》第96条规定的授权范围，或者违反监管场所和有关机关关于会见的规定的，在场的检察机关的工作人员有权制止，或者中止会见。律师与犯罪嫌疑人会见时违反法律规定，在场的司法工作人员当然有权制止或者中止会见，但是违反会见场所、监管场所的规定，能否成为中止会见的理由却值得质疑，因为国家并未就会见场所、监管场所制定统一的法律规定，将违反“会见场所、监管场所关于会见的规定”也作为停止或中止会见的理由，实际上是对辩护律师与犯罪嫌疑人会见通信权的非法限制。在司法实践中，司法机关正是据此无理阻挠律师会见当事人的。

　由此可见，我国司法机关对刑事诉讼法的解释实际上已经超越了司法解释的范围，而演变为了“司法立法”，这是与现代法治国家所普遍遵行的程序法定原则根本相背离的。

　四、重塑我国的程序法定原则

　近代以来，程序法定原则已逐渐为世界大多数国家所接纳，而成为近现代法治国家所普遍遵循的一项基本法治原则，它对于建构近现代社会的法治秩序发挥了重要作用。当前，程序法定原则已经成为评判一个国家法治状况、民主程度的试金石，尊重和遵循程序法定原则，已成为现代法治国家的理性选择。从我国目前的现实情况来看，我国正经历刑事诉讼法制现代化的艰难历程，遵循秩序法制化的国际潮流，重新肯认程序法定原则的价值和意义，可以加速我国刑事诉讼法制的现代化，因此，必须转变观念，完善立法，彻底取消公、检、法机关制定的带有立法性质的司法解释的权力，以重树程序法定原则的权威。具体而言：

的职权和追究、惩罚犯罪的程序加以规制，以保护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利；其次，要转变“重实体、轻程序”的观念，认识到程序不仅具有保障实体法正确实施意义上的工具价值，也有实现程序正当化意义上的独立价值；不仅实体法意义上的罪与刑应当法定化，程序意义上的追诉与审判程序也应当法定化；再次，要转变“重打击、轻保护”的观念，认识到刑事诉讼法的功能不仅在于打击和惩罚犯罪，也应当保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　（二）完善立法。近现代“法治主义”首先要求实现“有法可依”。长期以来，我国司法机关超越取权进行“司法立法”现象禁而不绝的一个重要原因就是我国刑事诉讼法在内容上的不完善。由于立法经验的不足以及“宜粗不宜细”的立法指导思想的影响，我国的刑事诉讼法典在立法规定上过于粗略，许多重要的诉讼制度和程序缺乏规定，整部刑事诉讼法的可操作性较差，这就使得我国司法机关在司法实践中，有理由、也有机会通过制定抽象而完备的司法解释进行“二次立法”，从而破坏了程序法定原则。因此，要在我国彻底贯彻程序法定原则，杜绝“司法立法”现象的产生，必须充实、完善立法，一方面可以为司法机关执法提供充足的法律依据，不给司法机关“二次立法”的借口和机会；另一方面又可以通过精密的程序设计来束缚司法机关的手脚，防止其滥用职权、专权擅断。藉此，程序法定原则才能最终得以确立。

　考虑到我国立法者在立法能力和立法技术方面的现实障碍，在具体的制度完善途径上可以采用一些折衷的办法，即对于一些重要的诉讼制度，在立法者尚不能完全把握的情况下，可以采用法典规定和制定单行法相结合的立法模式，即在刑事诉讼法典中只作出原则性规定，而就具体内容另行制定单行法，比如关于监听，由于立法所需的专业性、技术性很强，完全由刑事诉讼法作出规定，面临着技术上的难题，同时也和整部刑事诉讼法典的立法体例不尽协调，因此，可以考虑采用法典与单行法相结合的混合式立法模式。从世界各国的相关规定来看，关于监听存在两种不同的立法模式：一种是德国模式，即在刑事诉讼法中就监听的具体条件和程序做出明确规定；另一种是日本模式，即由刑事诉讼法就监听的采用做出一般性、授权性规定，而由立法机关通过制定单行法的形式就采用监听的具体条件和程序做出详细规定，《日本刑事诉讼法》第222条之二规定：“未经通讯双方当事人任何一方的同意而实施的监听通讯的强制处分，依照另以法律所作的规定进行。”同时，立法机关又专门制定了一部单行法律《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》。我们认为，在具体立法模式的选择上，可以借鉴日本的做法，在刑事诉讼法中就监听的采用做出一般性、授权性规定，然后再由全国人民代表大会就采用监听的具体条件和程序制定一部单行法。

　注释：

　〔1〕〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第10页。

　〔2〕同〔1〕注。

　〔3〕宋英辉：《日本刑事诉讼法简介》，中国政法大学出版社2000版。

　〔4〕〔法〕卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第10～16页。

　〔5〕〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第155～156页。

　〔6〕〔德〕约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典中译本引言》，中国政法大学出版社1995年版，第4～5页。

　〔7〕〔日〕田口守一：《刑事辩护制度》，载《日本刑事法的形成与特色》，〔日〕西原春夫、李海东译，法律出版社1997版，第432页。

　〔8〕转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第233页。

　〔9〕〔美〕博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第557页。

　（作者单位：复旦大学）一、程序法定原则的内涵就刑事司法领域而言，从根本上说，追究犯罪、惩罚犯罪的刑事司法活动实质上是发生于个人与国家之间的一种权益冲突。在这一权益冲突从产生到最终解决的整个过程之中，作为国家权力组成部分的国家刑事司法权，与作为公民个人的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利之间，始终存在着冲突与协调。由于国家与个人力量的悬殊，如果不设立相应的权力制约机制，那么国家刑事司法权的过度膨胀和扩张势必对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利和自由造成极大的侵害。因此，领域内的“法治主义”必然延伸至刑事司法领域，以对国家刑事司法权实行法律抑制。在刑事司法领域贯彻“法治主义”，本质上就是要求实现刑事司法权的法定化，这一法治基本原则被称为刑事司法权力法定原则。刑事司法权力法定原则必然覆盖程序层面，在实体的罪刑法定之外，强调程序的法定性。“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪与违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度；只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者做出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”〔1〕这就在实体层面的罪刑法定原则的基础之上进一步提出了程序法定的原则要求。

　二、程序法定原则的价值根基在现代法治国家的视野内，程序法定原则具有通过立法权来制约司法权的分权制衡意义，程序法定原则的确立，有利于型塑“以权力制约权力”的权力制衡机制。程序法定原则的提出，实际上是主张通过由立法机关制定的法律来明确限定国家司法机关的权限及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，“这样做的目的是为了避免发生任何专断行为，以便受到追诉的个人能够进行自我辩护，防止个人受到不公正的有罪判决，或者说，避免犯罪人遭到法院的错误判决。”〔4〕这实际上是希望通过立法机关的立法权来制衡司法机关的司法权，防止司法机关滥用职权、专权擅断，因为“如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者”。〔5〕法官成为立法者，也就意味着司法机关有权自行制定刑事诉讼的程序规则，由于“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大可能行使它的权威”，因此，司法机关必然会利用这一权力从有利于自己追诉和审判的角度来设计刑事诉讼的程序规则，从而造成刑事司法权的过度膨胀和扩张，侵及犯罪嫌疑人、被告人的人权。形象地说，如果把刑事诉讼活动比作一场竞技活动，那么国家司法机关和犯罪嫌疑人、被告人实际就是参与竞技活动的双方。从竞技活动本身的规律来看，参与竞技的双方都是按照既定的竞技规则来展开竞技的，因此，竞技规则的制定对于参与竞技的双方来说异常重要，它在很大程度上影响甚至决定着竞技活动的结果。基于人的自利本性，如果由参与竞技活动的其中一方来自行制定竞技规则，他必然会利用制定竞技规则的权力和机会来使竞技规则的制定有利于自己。这样的竞技规则制定出来以后就难谓公正，就难以为竞技活动本身提供公平竞争的环境和条件，因此，竞技活动的规则应当也必须由相对中立的第三方来制定。刑事诉讼活动与竞技活动的相似之处在于，作为国家代表的刑事司法机关和作为被追究者的犯罪嫌疑人、被告人实际上构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，而刑事诉讼程序规则就是双方进行攻击防御、对抗求证的根据。如果由国家司法机关来制定刑事诉讼的程序规则，即由司法机关来立法，则无异于让参与竞技活动的其中一方来制定竞技规则，结果显而易见，国家刑事司法机关必定会借机扩张自身权力，从而威胁到犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。因此，制定刑事诉讼程序规则的权力必须由相对中立的立法机关来掌握，司法机关不得僭越。在这方面，德国的经验颇值借鉴，在1871年成立德意志帝国以前，德国的前地方邦国数百年来应用的都是普通法宗教法庭程序，由法官任意决定诉讼的进程，既由他个人负责侦查，也由他个人按自己的侦查结果确定判决。普通法系的宗教法庭的法官，拥有几乎是无限的权力。在他的面前，被告人无权利可言，不能对法官的侦查活动有所影响，仅仅是一个“程序对象”而已。约到了19世纪中叶，大多数的德国前地方邦国内出现了一种“改革的刑事程序”。它体现出立宪主义和资产阶级自由主义思潮，取代了建立在警察国家专制主义基础之上的普通法宗教法庭程序。在这种“改革的刑事程序”之中，刑事程序被严格地程式化，既昭示出实用性思考，又体现出了合法性思想。这些在德国前地方邦国中出现的法制改革动向，在后来的德国刑事诉讼法中都得到继承和发扬。现行的德国刑事诉讼法，对于程序的各个阶段，对于检察院、警察机关和法院的权力、权限，对于被指控人和其他参加刑事程序人员的义务或者权利，都以详尽条款明确地作了规定或限制，〔6〕从而实现了刑事程序的法定化。从实践效果来看，德国刑事程序的法定化有效地限制了国家刑事司法权的膨胀和扩张，有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利。

　三、司法立法：程序法定原则的背反根据程序法定原则，为了抑制国家刑事司法权的膨胀和扩张，保障涉讼的犯罪嫌疑人、被告人的权利，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式做出规定。但是在我国，长期以来却一直存在着一个违背程序法定原则的突出现象，这就是国家一方面通过立法机关制定了刑事诉讼法典，但是另一方面，又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的事项直接做出规定，从而造成“法外立法”、“法外执法”现象的出现，这就明显违背了程序法定原则的基本要求。

计算方法，扩大到了逮捕前的拘留阶段，从而不适当地扩大了刑诉法的规定。再比如，刑事诉讼法第162条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当做出无罪判决”，同条第三项规定，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新起诉和受理，然而，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释（试行）》第118条第三款中规定：“对于根据刑事诉讼法第162条第（三）项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理。”这一司法解释明显违背了刑事诉讼的有关规定，从而也背离了程序法定原则的要求。

　四、重塑我国的程序法定原则近代以来，程序法定原则已逐渐为世界大多数国家所接纳，而成为近现代法治国家所普遍遵循的一项基本法治原则，它对于建构近现代社会的法治秩序发挥了重要作用。当前，程序法定原则已经成为评判一个国家法治状况、民主程度的试金石，尊重和遵循程序法定原则，已成为现代法治国家的理性选择。从我国目前的现实情况来看，我国正经历刑事诉讼法制现代化的艰难历程，遵循秩序法制化的国际潮流，重新肯认程序法定原则的价值和意义，可以加速我国刑事诉讼法制的现代化，因此，必须转变观念，完善立法，彻底取消公、检、法机关制定的带有立法性质的司法解释的权力，以重树程序法定原则的权威。具体而言：

　（一）转变观念。由于观念相对于制度处于一种文化的潜在性、内隐性层面，一种观念形成之后，即具有相对的稳定性和传承性，它将对其生存的社会环境发挥持续的影响，因此，重塑程序法定原则的关键是转变观念。首先是要转变“重权力、轻权利”的权力本位观，树立个人权利是基础和本源的权利本位观，真正认识到个人权利是国家权力的源泉，国家权力只是保障个人权利得以实现的手段，为保护个人权利免受国家权力的侵犯，有必要通过法律限制国家权力的行使。国家刑事司法权作为国家权力之一种，同样也有滥用权力侵犯公民个人权利之虞，因此，必须通过制定刑事诉讼法来对刑事司法机关的职权和追究、惩罚犯罪的程序加以规制，以保护犯罪嫌疑人、被告人的个人权利；其次，要转变“重实体、轻程序”的观念，认识到程序不仅具有保障实体法正确实施意义上的工具价值，也有实现程序正当化意义上的独立价值；不仅实体法意义上的罪与刑应当法定化，程序意义上的追诉与审判程序也应当法定化；再次，要转变“重打击、轻保护”的观念，认识到刑事诉讼法的功能不仅在于打击和惩罚犯罪，也应当保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

　注释：