我国建立所有人抵押权制度的法学思考_担保论文

　摘要：作者详细考察了所有人抵押权制度的内涵及其沿革，认为建立健全所有人抵押权制度对于预防后顺序抵押权人获取不当利益、推动我国抵押权证券化、丰富我国不动产投资范围，具有重大的现实意义。但我国《担保法》对此未作规定。作者指出，最高人民法院的担保法司法解释第77条虽然有限度地承认所有人抵押权制度，但适用范围过窄、效力规定不甚具体。该文主张，我国立法者应该大胆移植德国的立法模式，承认所有人抵押权不仅因权利混同而产生，也可以由于债务清偿等法定原因而产生；并就所有人抵押权的行使条件、程序及其效力等作出系统而全面的规定。

　关键词：所有人抵押权，顺序升进，顺序固定，混同

　所有人抵押权，又称所有权人抵押权，指不动产所有权人对自己的不动产享有的抵押权。所有人抵押权在不少大陆法系国家的物权法中都有明文规定，该制度对于稳定担保秩序、维护交易安全、促进抵押权证券化发挥了重要作用。但我国现行民事立法对该项物权制度没有规定，急需在广泛借鉴国外先进立法例、学说与判例的基础上，引进该项制度。

　一、所有人抵押权的概念及其沿革

　（一）所有人抵押权的概念

　所有人抵押权，是指不动产所有人就自己的所有物享有的抵押权。抵押权作为一种担保物权，只能存在于债务人或第三人提供的担保物上；而所有人抵押权存在于所有人自己的物上，因此构成了抵押权的特例。所有人抵押权为德国法首创，并为瑞士、日本等国家或地区立法所继受。

　所有人抵押权有广狭二义。广义所有人抵押权，包括抵押权属于抵押物所有人的一切情形，至于是否存在被担保债权、同一抵押物之上是否并存多个抵押权则在所不问。广义的所有人抵押权可分为两种。第一种是原始的所有人抵押权，即所有人在自己所有的物上为自己利益而设定的抵押权，该抵押权自始为所有人的利益而存在。例如，《德国民法典》第1196条第1款规定的“土地债务也可以为所有人设定”即属此例。第二种是后发的所有人抵押权，即原为他人利益而设定的抵押权，后因债权不成立、被撤销、无效、混同、清偿等法定原因而归于消灭，或抵押权人抛弃抵押权，而导致归抵押物所有人享有的抵押权。所谓狭义的所有人抵押权仅指后发的所有人抵押权。本文所指的所有人抵押权，如无特指，仅指狭义的所有人抵押权。

　当所有人抵押权因混同而产生时，依是否伴有债权为标准，所有人抵押权可以分为保留债权的所有人抵押权与不保留债权的所有人抵押权。这样区分的实益在于，抵押权与所有权的混同，与被担保债权和债务的混同，是截然不同的两种法律关系。在抵押权与抵押物的所有权混同时，有可能产生两种情形：一种是被担保债权不与债务混同（例如抵押权被抵押权人抛弃）；另一种是被担保债权与债务混同（例如债务人继承了被继承人的债权、债权因清偿而消灭）。因前一种混同所产生的抵押权是保留债权的所有人抵押权；因后一种混同所产生的抵押权是不保留债权的所有人抵押权。至于在何种情形发生前一种混同，在何种情形发生后一种混同，必须视抵押物属于何人所有、以及混同的具体原因而定。

　（二）所有人抵押权的沿革

　1、罗马法

　虽然许多近现代民法制度都滥觞于古罗马法，但所有人抵押权制度是否肇端于古罗马法却存在两种对立观点。一种观点认为，在古罗马时代，担保物权从属于被担保债权；主债权消灭，担保物权亦随之消灭；先顺序的担保物权一旦消灭，后顺序担保物权依次升进的观念根深蒂固，所有人对自己的所有物享有抵押权就丧失了存在基础。 另外一种观点认为，在一个担保物上存在数个担保权时，而先顺序的担保权与所有权发生混同，有必要设立例外制度，以阻止后顺序的担保物权递升顺序，进而避免损害所有权人的利益；在此基础之上，古罗马设立了所有人抵押制度。这种观点认为，古罗马法中的所有人抵押制度分为两种基本形式：其一，保留债权的所有人抵押制度。先顺序的抵押权人取得担保物的所有权，或者担保物的第三取得人向抵押权人清偿债务而受让抵押权人的债权时，担保物的所有人对后顺序的担保权人享有“抵押权诉权”。其二，不保留债权的所有人抵押。债务人为抵押物的所有权人，债务人与抵押权人发生混同，被担保债权归于消灭，但担保物的所有人对后顺序的担保权人享有“抵押权诉权”。上述两种观点孰对孰错，实难考证。但通说认为，古罗马已经存在所有人抵押权的影子。笔者亦持此说。

　2、德国法

　德国民法明确规定了所有人抵押权制度乃为不争之事实。 德国民法中的所有人抵押权观念的产生存在两个重要的逻辑前提：一是抵押权从属性或附随性的缓和；二是将抵押权解释为一种价值权而非用益权。德国所有人抵押权制度的最早可以追溯到土地定期金债务（rentenkauf）。所谓定期金债务，是指在土地上设立的、以定期给付一定金额为目的的土地债务。依据土地定期金债务，债权人将一定金额贷给土地所有人之后便可定期由该土地接受一定金钱给付。即使土地所有人发生变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金额的给付义务。此后的1794年《普鲁士普通邦法》继受了罗马法有关担保权因混同而消灭的规定，并在嗣后追加规定：即使抵押权和土地所有权混同，但只要所有人不注销抵押权的登记的，抵押权也不消灭，土地所有人可以把该抵押权移转给第三人而获取融资。因此，按照《普鲁士普通邦法》，无论债权与土地所有权混同，还是不动产所有人清偿债权，所有人抵押权皆可成立。[7]

　德国法上的抵押权制度可分为两种：一种是附随性较为缓和的流通抵押权（《德国民法典》第1113条至第1183条之规定），另一种是附随性较为严格的保全抵押权（《德国民法典》第1184条至第1190条之规定）。前者又称为“证券式抵押”，是指作为债权担保的抵押权可以脱离主债权而独立存在，并可作为投资标的而自由流转。保全抵押，是指以保全债权为目的，严格遵守担保物权附随性的担保方式。根据《德国民法典》的规定，不动产所有人将其不动产在不动产登记簿上办理抵押登记之后，登记机关即可依法将该抵押权制作成抵押证券。当不动产所有人需要为某个债务提供抵押担保时，只需将该抵押证券交给债权人即可。当债权人（或抵押权人）需要转让抵押权时，只需单独交付抵押证券，即可发生抵押权移转的效力，而无需办理抵押转让登记手续。流通抵押权使抵押权得以摆脱单纯担保功能的局限性，从而向融资功能拓展，而这一制度的建立恰恰依赖所有人抵押权制度的支撑。

　3、瑞士法

　瑞士民法对于前顺序抵押权因法定原因消灭时，后顺序抵押权人的顺位是否升进，曾经采取依次升进的原则。后来，《瑞士民法典》步德国民法之后尘，改采顺序固定原则。例如，19今年《瑞士民法典》第813条第2款规定：“不动产担保物权在登记之时，以保留一定优先金为条件，可设定第二位或以下任意的顺序”；第814条第1款规定：“就一笔土地设定不同顺位的不动产担保物权的，如第一顺序不动产担保物权消灭时，其后位的不动产担保债权人无请求升位的权利。”

　4、日本民法和我国台湾地区民法

　日本民法和我国台湾地区民法有限制地采纳了所有人抵押权制度，仅规定在混同的场合成立所有人抵押权。根据《日本民法典》第179条及我国台湾地区《民法典》第762条的规定，[8]仅在具备下列条件时，才可以成立所有人抵押权：第一，须所有权和抵押权混同。即只有同一标的物的所有权与抵押权归属一人时，才成立所有人抵押权。至于其他原因，如债务人清偿债务，或抵押权人绝对抛弃抵押权等，均不能成立所有人抵押权。第二，须所有人对抵押权的存续有法律上的利益。如果仅有所有权与抵押权的混同，并不能当然成立所有人抵押权。只有当所有人对该抵押权的存续存在法律上的利益时，才能成立所有人抵押权。此种法律上的利益一般包括以下情形：其一，同一抵押物上并存两个或两个以上的抵押权，也就是说，同一抵押物上存在多数抵押权的竞合；其二，发生混同的抵押权仅限于先顺序的抵押权。换言之，先顺序的抵押权混同后仍存在后顺序的抵押权。

　二、所有人抵押权的成立与效力

　（一）所有人抵押权的成立

　在德国法上，因土地债务及原始的所有人抵押权的存在，所有人抵押权的成立情形非常芜杂[9].但在日本及我国台湾地区，所有人抵押权的成立原因仅限于所有权与抵押权的混同。限于篇幅，本文仅论述所有人抵押权最经常发生的两种情形：一是被担保的债权消灭，二是混同。

　鉴于所有人抵押权的产生与抵押权的实现顺序唇齿相依，有必要先探讨一下抵押权实现的顺序问题。具体说来，在同一抵押物上存在多个抵押权的情况下，顺序在先的抵押权消灭以后，顺序在后的抵押权是否可依次升位，从而变更抵押权人的顺序？大陆法系对此存在两种立法例。

　第一种立法例是顺序升进主义。根据该立法例，在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以自动递升。换言之，当第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序抵押权自动升级为第一顺序，第三顺序抵押权自动升级为第二顺序，依次类推。这种立法例最早源于日尔曼法，并为法国和日本等国的民法典所采纳。[10]

　第二种立法例是顺序固定主义。该立法例认为，在抵押权设定以后，抵押权的顺序固定不变，如果顺序在先的抵押权发生消灭，顺序在后的抵押权并不递升，而依然固定在原来的位置和顺序上。例如，当第一顺序的抵押权消灭时，第二顺序抵押权依然固定在其原来位置。德国、瑞士采纳此种立法例。

　这两种立法例对后顺序的抵押权影响相差迥异。例如，甲以自己的房屋先为乙设置100万元的第一顺序抵押权，后为丙设置50万元的第二顺序抵押权。假设甲的房屋经过拍卖所得价款为120万元，则乙可以完全受偿，而丙只能受偿20万元。如果在抵押物拍卖之前，乙的抵押权因债权清偿而消灭，依据不同的立法例，丙的债权清偿状况将受到不同影响。按照顺序升进主义立法例，丙有权升级为第一顺序抵押权人，进而获得全部清偿；而按照顺序固定主义立法例，则第一顺序100万元的抵押权归甲享有，丙仍作为第二顺序的抵押权人，只能受偿20万元。通过这个例子可以看出，顺序升进主义比顺序固定主义更有利于提高后顺序抵押权人债权受偿的概率。

　既使同为采纳顺序固定主义的德国和瑞士，其所有人抵押权的成立方式也稍有不同。瑞士采纳的是空白担保位置主义，即：在先顺序的抵押权消灭后，后顺序的抵押权不能请求升进顺序，而必须保留空白的担保位置；而不动产所有人可以利用该空白的担保位置，设定另一个新的抵押权。《瑞士民法典》还尊重当事人的契约自由，允许当事人就抵押权的顺序是否升进进行协商。[11] 德国采纳的是绝对顺序固定主义。根据该立法例，不动产所有人不必新设一个抵押权，当事人也无权协商确定抵押权顺序是否升进。根据瑞士的空白担保位置主义，如果不动产所有人未就空白担保位置设定新的抵押权，则后顺序的抵押权有可能升级，这就发生了与顺序升进主义相同的法律效果。[12]而根据德国绝对顺序固定主义，后顺序的抵押权无论何种原因都不能升级，如果此类抵押权人的债权得不到清偿，也只能与其他普通债权人一样从抵押物之外的财产价值中平均受偿。

　除原始的所有人抵押权外，后发的所有人抵押权主要因以下两种情形而产生：

　1、  所有人抵押权因被担保的债权不成立、消灭或抵押权被抛弃而产生

　《德国民法典》第1163条第1项规定：“已为其设定抵押权的债权未产生的，抵押权为所有人享有。被担保债权消灭的，所有人取得其抵押权”。第1168条第1项规定：“债权人抛弃抵押权的，其为所有人取得”。根据上述规定可以看出，所有人抵押权因被担保的债权不成立、消灭或抵押权被抛弃而产生。

　被担保债权消灭的原因尽管很多，但其中最常见的情况乃是作为债务人的抵押物所有人向债权人清偿了自己的债务，从而消灭了被担保债权。在被担保的债权因清偿而消灭时，根据顺序固定主义原则，后顺序的抵押权并不因此升位，所有人抵押权由此而生。

　2、所有人抵押权因抵押权与所有权混同而产生

　所谓混同，是指同一物的所有权与其他物权，因为继承、法律行为、法律的规定或国家的行为而归属于一人。原则上，当所有权与其他物权混同时，其他物权归于消灭。例如，甲在乙所有的土地上享有地上权，其后，乙成为甲的继承人，地上权与所有权发生混同，地上权归于消灭。一般说来，混同是他物权消灭的法律事实。但该原则亦有例外，即当物的所有权与其他物权因混同而害及所有人或第三人利益时，则法律规定该物权不因混同而消灭。因此，所有人抵押权不仅不因所有权与抵押权混同而消灭，反而因所有权与抵押权混同而产生。[13]

　所有人抵押权无论因上述何种情形而发生，都必须具备一个共同的要件，即同一抵押物上必须存在数个抵押权。所有人抵押权制度的主要功能在于，协调后顺序抵押权人与抵押物所有人的利益关系。倘若抵押物上只存在一个抵押权，当被担保债权消灭或所有权因法定原因而与抵押权混同时，所有权人的利益不需借助抵押权的效力就可以得到维护，所有人抵押权也无存在的必要。原因很简单，此时不存在与所有权人发生竞争关系、共同角逐抵押物利益的另一抵押权人。但在同一抵押物上存在数个抵押权，而且各个抵押权的顺序先后有别的情况下，问题就复杂了。在先顺序的抵押权和所有权发生混同的场合下，为防止后顺序的抵押权升进顺序，就可依抵押权的效力维护所有人的利益。因此，所有人抵押权以同一抵押物上存在数个抵押权为构成要件。

　所有人抵押权要求同一抵押物上存在数个抵押权，是否要求这些抵押权有先后顺序呢？换言之，如果数个抵押权顺序相同，是否仍然可以成立所有人抵押权？例如，甲以其房屋设定乙、丙、丁担保债权数额各为50万、60万、90万元的同一顺序抵押权。如果甲届期不能清偿债权，法院将其房屋予以拍卖，所得价款为100万元。根据同序抵押权平等的原则，乙、丙、丁各自获得25万元、30万元、45万元的清偿。假设在拍卖之前，丙的抵押权因清偿而消灭，则在尊重所有人抵押权的情况下，乙、丁仍各得25万元、45万元的清偿，另外30万元的抵押权份额归所有人甲享有。通过此例可以看出，所有人抵押权仅以同一抵押物上存在数个抵押权为要件，而不须各抵押权顺序先后不同。

　（二）所有人抵押权的效力

　一般的抵押权人在被担保债权届期未获清偿时，有权就抵押物的拍卖或者变卖价款优先受偿。而所有人抵押权的效力则较一般抵押权复杂，由于抵押权与被担保债权分属于两种不同的权利，在抵押权与抵押物的所有权发生混同时，将产生两种情形。第一种情形是债权与债务不混同（例如抵押权被抛弃），此时被担保债权仍然存在，将成立保留债权的所有人抵押权。第二种情形是债权与债务混同（例如继承），或者债权因清偿而消灭，此时将成立不保留债权的所有人抵押权。就保留债权的所有人抵押权而言，因为抵押权所担保的债权仍然存在，所有人抵押权的处分及其对抗力与一般抵押权没有差别。例如，保留债权的所有人抵押权在破产程序中构成别除权的基础。[14]就不保留债权的所有人抵押权而言，后顺序抵押权人实现抵押权时，该抵押物变价所得价款应当为先顺位的所有人抵押权人作出保留之后，才能由后顺位抵押权人受偿。

　三、所有人抵押权制度对传统民法理论的挑战

　（一）   所有人抵押权对混同原则的挑战。

　当所有权与其他物权并存于同一标的物时，其他物权因权利混同而消灭。[15] 这是传统民法关于权利混同的一项基本规定，但所有人抵押权制度构成了该原则的例外。前已述及，滋不赘述。

　（二）所有人抵押权对担保物权附从性的挑战

　自罗马法以来，传统物权法一贯坚持担保权的附从性原则。担保权的附从性包括成立上的附从性、移转上的附从性和消灭上的附从性。依据该原则，担保物权的设立以主债权的存在为前提，无债权即无从设定担保权；主债权移转时，担保债权随同移转；主债权消灭时，担保债权亦随之消灭。而所有人抵押权则允许抵押权独立于所担保的债权而存在，甚至在债权消灭时，抵押权并不随之消灭。基于传统物权法中担保权的附从性原则，人们很自然地对所有人抵押权的合理性产生质疑：在自己享有所有权的标的物上，除成立所有权外，何以还能成立其他权利，尤其是所有人抵押权呢？

　（三）所有人抵押权对顺序升进原则的挑战

　传统民法对于抵押权的实现顺序一般遵循顺序升进的立法态度。随着时代的发展，近代民法出现了顺序固定原则。即先顺序抵押权消灭时，后顺序抵押权顺序固定不变，不得升进。《德国民法典》与《瑞士民法典》采取了这一原则，旨在为解决所有人抵押权问题扫清理论障碍。

　所有人抵押权作为一种特殊的抵押权，对上述传统民法理论、尤其是传统担保物权理论提出了挑战，诚可谓近代民法史上的一大怪物。但是，所有人抵押权自德国首创以来，先是被瑞士采纳，之后又被有限制地移植到日本及我国台湾地区。那么，所有人抵押权制度的价值何在？笔者认为，所有人抵押权制度至少具有以下两方面的积极意义。

　第一，确认所有人抵押权制度，有利于拓宽投资对象的范围，鼓励社会公众开展不动产投资活动。

　前已述及，德国法上的抵押权分为附随性较为缓和的流通抵押和附随性较为严格的保全抵押。根据《德国民法典》的规定，不动产所有人在将其不动产办理抵押登记后，取得登记机关将该抵押权做成的抵押证券。当不动产所有人需要为企特定债务提供抵押担保时，只需将该抵押证券交给债务人即可，而无需办理转让登记手续。而抵押证券的做成和流转的重要前提是，必须承认所有人抵押权，允许抵押权脱离其被担保债权而存在，承认流通抵押的有效成立不受被担保债权有效与否的影响。

　事实上，德国法之所以承认所有人抵押权，绝非空穴来风。因为在19世纪上半叶，德国经济的迅猛发展，刺激了大量的投资活动。传统的保全抵押制度以确保债权人和债务人之间的安全借贷为中心，却阻碍了不动产（特别是土地）所有人借助抵押权开展投资活动。于是，德国的所有人抵押权制度就应运而生。伴随着担保物权独立性理论的提出，抵押权得以脱离被担保债权而存在，从而使得抵押权与用益物权一同成为不依附于主债权的独立财产权。

　随着世界经济迅猛发展，交易活动日益频繁，投资手段和内容日趋多元化。例如，随着股权的证券化、债权的证券化，物权的证券化尤其是抵押权的证券化浪潮接踵而至。权利证券化对于淋漓尽致地发挥社会资源和法律资源的使用价值、交换价值、担保价值。而现在的法律制度保护物权法律制度尚未把各类资源的社会经济功能充分发掘出来。倘若立法者仍把抵押权的功能限制在担保债权实现的层面上，将严重阻碍社会资源的合理流动与优化配置，落后于变动不居的经济发展的需要。相比之下，所有人抵押权制度有助于推动抵押权的证券化进程，满足人们不动产资的需要。诚如日本学者近江幸治所言，“抵押权的流通化作为抵押权的发展方向，成为当务之急的问题。也就是，近代的抵押权以确实地把握标的物的交换价值，作为投资的客体使其在金融市场流通作为目的。”[16]

　第二、确认所有人抵押权制度，有利于防止后顺序抵押权人获得不当利益。

　如果从理性的交易各方当事人的内心真意去推理，在同一抵押物上存在先后不同顺序的抵押权的情况下，后顺序抵押权人在与抵押人设定抵押合同时就已经知道或者应当知道，对于抵押物拍卖或者变卖取得的价金应先由前顺序抵押权人受偿，后顺序抵押权人只能就剩余的价金进行受偿。因此，后顺序的抵押权人的确面临着抵押权不能完全实现的法律风险。后顺序抵押权人之所以接受这种风险，可能是因为债务人给予了其他优惠的交易条件。因此，笔者认为，在前顺序抵押权消灭的情况下，倘若允许后顺序抵押权依次升进，则使后顺序抵押权人获得了不当利益，从而损害了债务人的利益。

　四、我国应否全面移植所有人抵押权制度的探讨

　所有人抵押权产生的原因之一就是被担保的债权归于消灭。那么，我国是否承认所有人抵押权因被担保债权消灭而产生呢？

　我国《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”；第54条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”

　从上述两条规定来看，我国严格遵从担保物权的附从性，即当被担保的债权消灭时，抵押权也随之消灭；进而在前顺序的抵押权消灭时，后顺序的抵押权在实现时即可依担保法第54条的规定，自然取代前顺序的抵押权的位置，从而形成事实上的抵押权顺序升进主义。在这种情况下，所有人抵押权无从产生。

　虽然我国《担保法》对所有人抵押权未作规定，但《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第77条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”该条款事实上借鉴了德国和我国台湾地区的立法例，即在抵押物的所有权与抵押权发生混同时，可以成立所有人抵押权。这表明我国司法解释已经有条件地承认了所有人抵押权制度。另外，中国社会院法学研究所梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第34条第1项规定：“不动产物权人，可以为自己将来设定一项类型肯定、范围明确的物权，保留一个确定的顺位。顺位的保留，自登记时生效”；第330条规定：“同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人时，且在该抵押物上另有其他担保物权的，抵押权不因混同而消灭”。可见，最高人民法院的司法解释和我国民法学界倾向于有限度地承认所有人抵押权制度。

　《担保法》司法解释第77条的规定至少在两方面对我国《担保法》作了重大突破：一是突破了抵押权消灭上的附从性。即在抵押权人与抵押物的所有人为同一人的情况下，被担保债权消灭，但抵押权并不消灭，而是继续存在。这就在一定程度上承认了抵押权的独立性。二是突破了抵押权实现时的顺序升进原则。从我国

  

《担保法》第52条和第54条来看，我国抵押权的实现实际上一直采纳顺序升进原则，而司法解释第77条的规定在一定程度上打破了顺序升进主义原则，这就为我国日后推行抵押权证券化铺平了道路。

　应当承认，司法解释第77条之规定间接参照了德国、瑞士相关立法，而直接借鉴了日本民法典第179条及我国台湾民法第762条。但与其他立法例相比，第77条之规定亦存在不足之处：首先，所有人抵押权从其发展上来看主要是针对不动产而言的，我国司法解释将其针对一切财产，从而过分扩大了所有人抵押权的适用范围。众所周知，我国抵押制度包括动产抵押。司法解释第77条之规定很容易给人一种误解，即：我国可以在动产上成立所有人抵押权。其次，司法解释对所有人抵押权的效力规定过于原则，尤其是所有人可否以其取得的抵押权在位其他债权人提供担保手段更是语焉不详。

　我国《担保法》司法解释第77条是在我国抵押权证券化尚未诞生的情况下作出的，因此司法解释第77条的意义仅在于允许抵押物所有人对抗后顺序的抵押权人，防止后顺序抵押权人利用偶然因素获取不当利益。但是，所有人抵押权更加重要的积极意义就是在抵押权证券化的前提下，允许所有人抵押权作为投资标的，直接满足不动产投资市场对法律特征的需求。可以预言，所有人抵押权制度因其独特而强大的融资功能将会在我国民法体系中展现出旺盛的生命力。

　因此，笔者认为我国有必要大胆地借鉴其他国家和地区地先进立法例、判例和学说，全面建立与健全所有人抵押权制度。问题是，我国《担保法》司法解释第77条只是部分移植了所有人抵押权制度。那么，我国在制定《物权法》时，是应当沿着第77条的思路走下去，还是应当系统移植所有人抵押权制度？笔者认为，鉴于我国房地产市场方兴未艾，国有土地使用权的一级出让市场和二级转让市场业日趋规范，我国立法者应该从中国国情出发，大胆移植德国的立法模式，承认所有人抵押权不仅因权利混同而产生，也可以由于债务清偿等法定原因而产生；并就所有人抵押权的行使条件、程序及其效力等作出系统而全面的规定。

　当然，所有人抵押权制度也有可能被所有人滥用。例如，作为抵押物所有人的债务人有可能与诸多抵押权人中的某一债权人恶意串通，并向该恶意抵押权人清偿债务，结果债务人取得了抵押权，而恶意债权人获得了债务清偿，可谓两全其美。但这种做法有可能导致其他位于后顺序抵押权人深受其害：一方面，债务人以抵押物以外的其他财产对恶意债权人清偿债务，直接削弱了对其他后顺序抵押权人的债务清偿能力；另一方面，后顺序抵押权人对于债务人取得的抵押权也只能临渊羡鱼，无可奈何。因此，立法者应当本着兴利除弊的指导思想，在保护所有权人的利益、丰富市场交易标的的同时，注重对后顺序抵押权人利益和其他善意第三人的保护。

　参考文献：

　 陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司今年版，第530页。

　 陈棋炎：《关于所有权人抵押本质之研究》，《民法物权选辑》（下），五南图书出版公司1984年版，第692页。转引自梁慧星主编《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第924页。

　 例如，梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会文献出版社2000年版，第654页。

　 例如，《德国民法典》第1163条规定：“为债权设定抵押权而债权未能成立时，抵押权属于所有权人。债权消灭时，所有权人取得抵押权。（2）未免除给予抵押权证书的抵押权，在证书交付于债权人之前，属于所有权人。”第1168条第1款规定“债权人放弃抵押权的，由所有权人取得。”

　 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第303页。

　 参见：《德国民法典》第1199条第1款规定：“土地债务，也可以设定成为不间断地定期支付一个确定金额的形式（定期金债务）。”

　[7] 陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司今年版，第532页。

　[8] 《日本民法典》第179条第1、2项规定：同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但该物或该物权为第三人权利的标的的，不在此限。我国台湾地区民法第762条规定：同一物的所有权及其他物权，归属于一人时，其他物权因混同而消灭；但其他物权的存续，于所有人或第三人有法律上的利益的，不在此限。

　[9] 关于德国所有人抵押权的成立具体情形，详见陈华彬著《物权法研究》一书。

　[10] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第282页。

　[11] 参见《瑞士民法典》第814条第2、3款：“优先的不动产担保权受清偿后，得设定另一不动产担保权。”“不动产担保人就升位所做得合意，以在不动产登记簿上为限，发权变动得效力。”

　[12] 谢在全：“抵押权顺序升进原则与顺序固定主义原则”，《本土法学杂志》2000年第7期。

　[13] 例如我国台湾地区民法第762条规定：“同一物所有权及其他物权，归属于一人者，其他物权因混同而消灭。但其他物权之存续，于所有人或第三人有法律上之利益者不在此限。”

　[14] 梁慧星主编《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第929页。

　[15] 参见德国民法典第1177条、日本民法典第79条、台湾民法第第762、763条。

　[16] （日）近江幸治著，祝娅等译：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第94页。

　　对外经济贸易大学法学院·徐海燕