论交易性本质对受贿罪构成的影响_税收论文
【内容提要】受贿罪是我国刑法理论界和实务界普遍关注的罪名。然而，研究中因片面强调理论与 刑事政策的统一和对刑法至上性的盲目崇尚，忽视对受贿罪本质的探求和刑法价值的考 量，在一定程度上存在构成要件的人为扭曲现象。因而，以新的刑法理念和理论为指导 ，构建新的构成要件体系成为发展之趋势。
受贿罪作为独立的罪名为我国刑法所规制始于1979年我国第一部刑法。受贿罪独立成 罪以后，我国刑法理论根据立法规定和司法实践的需要，从更有利于打击和扼制犯罪出 发，对该罪的犯罪构成进行了深入而有益的探讨，取得了丰硕的成果，并为两部刑事特 别法和新刑法对受贿罪的补充、修正和完善提供了理论支持。然而，不容否认的是新刑 法颁布以后，刑法理论界对受贿罪的研究呈现颓萎之势，其突出表现是对已有研究成果 的重复和观点的转述。合理性和创新性是理论得以指导实践和立法完善的动力源泉。据 此，笔者拟从我国刑法第385条关于受贿罪的规定出发，通过对受贿罪本质特征的探求 ，借助于新的刑法理念和复合行为理论，构建我国受贿罪犯罪构成的新体系，并期待得 到刑法学界前辈的认同和指正。
一、受贿罪的本质——交易性
受贿犯罪是一种以“权钱交易”为特征的渎职犯罪。这种“交易”的本质是国家工作 人员以为他人谋取利益的方式“出卖”手中的权力，将权力作为商品换取他人的财物。 (p117)在受贿罪中，行贿人之所以在自由意志支配下主动或者被动地给予国家工作 人员以财物，关键在于后者能为他带来一定的利益；受贿人之所以能够主动或者被动地 非法获取他人财物，关键在于自己能够利用职务上的便利为他人实现某种利益。因此， 无论在收受贿赂的场合还是在索贿的场合，受贿人与行贿人之间始终存在着权钱交易、 “利益”互现的关系。(p113)
我国传统刑法学理论一般地认可受贿罪的交易性本质，旧客观说认为：为他人谋取利 益是受贿罪的客观要件，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的 ，则不成立受贿罪。尽管旧客观说存在与认定受贿既遂的标准不相符合等方面的问题， 但对受贿罪交易性的本质是持肯定态度的。随着受贿犯罪的猖獗，社会对惩治贿赂犯罪 呼声的高涨，刑法理论对受贿罪的研究开始更多地关注刑事政策和国家对受贿犯罪打击 和预防的需要，在对立法进行合乎刑事政策的解释和论证的过程中，出现了忽视对受贿 犯罪本质特征的分析，在一定程度上人为扭曲犯罪构成要件的“需要”(p951)，造 成理论服务于政策的状况。这种扭曲表现在犯罪构成诸要件中，最突出的是在对《刑法 》第385条所规定的“为他人谋取利益”内涵的理解上，不仅存在着“为他人谋取利益 ”是否是构成要件的争论，同时还存在着“为他人谋取利益”只能是主观要件的“定论 ”。究其原因，在于没有从根本上厘清受贿罪与其他犯罪的本质区别，未从交易性 的核心内容出发，建构我国完备的受贿罪犯罪构成学说。
实际上，我国刑法理论并不否定受贿罪的权钱交易本质。基本一致的观点认为利用职 务上的便利受贿，是一种对于公权力的滥用行为，这种滥用表现为利用公权力的交易行 为。对于行贿人来说，是一种变态的“商业行为”，以小的“投资”(贿赂)，换取大的 “收益”(非法利益)；而对于受贿人来说，也是一种扭曲“交易行为”，即用公权力换 取个人物质享受。(p123)有学者更是直接按照犯罪分子对其犯罪行为所指向的金钱 财物或犯罪行为结果本身的态度和期望以及行为态样的不同，将受贿罪、单位受贿罪及 相关贿赂犯罪归入交易型犯罪的划分之中。(p113)之所以在犯罪构成理论上忽视对 受贿罪本质价值的考量，笔者认为，主要是基于三个方面的原因：
一是混淆了我国刑法所规定的受贿罪与国外单纯受贿罪的界限。受贿犯罪的本质、受 贿犯罪的成立要件，一定程度上受到各国法律传统和的影响。纵观各国受贿罪立法 体例，呈现以交易性为本质和不以交易性为本质两种类型。俄罗斯、巴基斯坦、蒙古、 印度、新加坡等国的刑事立法，强调受贿犯罪的交易性本质，以为行贿人谋取利益为必 要要件，如《俄罗斯联邦刑法典》第290条规定：公职人员亲自或通过中间人接受金钱 、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其被 代理人的行为(不作为)，如果此种行为(不作为)属于公职人员的权限，或公职人员由于 职务地位有可能促成此种行为(不作为)，以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的，或 者公职人员受贿从而实施非法行为(不作为)的，构成受贿罪。而一些国家却否定受贿罪 以交易性为必要，不将为行贿人谋取利益作为受贿罪成立的要件，规定了单纯受贿罪， 即：仅仅因“职务关系”而收受他人财物，不以实施职务行为“为他人谋取利益”为构 成要件的受贿行为。(p607)在单纯受贿行为中，只是受贿人单向地接受贿赂，而不 以“为行贿人谋利益”为其成立要件。其与普通受贿行为的本质区别在于单纯受贿行为 的单向性特征。单纯受贿行为因具有潜在危害性，而为一些国家刑法所规制，韩国、日 本等国和我国香港地区刑法都明确规定了“单纯受贿罪”。是否将交易性作为成立受贿 罪之必要，显然应当是由立法加以选择和考量的问题，在我国刑法没有将单纯受贿行为 规定为犯罪的情况下，忽视我国刑法所规定的受贿罪的交易性特征，势必扩大受贿罪的 范围，从根本上动摇罪刑法定的原则。
二是片面强调和追求刑法理论与司法实践、刑事政策的契合、统一。我国的刑事政策 从有利于打击和扼制受贿犯罪恶性蔓延的趋势出发，对受贿罪的认定提出了相对宽泛的 标准，反映在司法实践中，就是要制定方便证明、便于打击的司法尺度，这在一定程度 上对刑法理论产生了影响。
三是突出了刑法的至上性而忽视了刑法的谦抑性功能。立法、刑事政策及司法指导思 想上刑法至上性的错误观念也必然导致对受贿罪本质的忽视，片面地认为将一切具有相 当社会危害性的行为均纳入刑法调整的范围，最大限度地发挥刑罚的威慑作用，会有效 地扼制受贿罪上升。实践证明，刑法至上性的观念在受贿罪的惩治中并没有产生预期的 效果，反而影响了刑法调整的最终保障功能的实现。刑法适用的谦抑性是指司法机关应 当尽量不适用或少适用刑事法规范，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的 、行政的法律手段和措施，仍不足以扼制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以 一定的刑罚。刑法的谦抑性要求动用刑事法律手段解决社会冲突的条件包括：其一，危 害行为必须具有严重程度的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑事法的适用 应当具有不可避免性。而这种不可避免性当然地排除刑事法的适用无效果的情形，即： 对某一危害行为来说，即使将其纳入刑事法律体系，适用刑事法律予以规制，也不能达 到抗制与预防的效果。[7](pp428-430)因而，对受贿罪的规制仍然只能通过严格的罪刑 法定原则的适用得以实现。
对交易性的忽视和否定，在刑法理论中势必导致三种倾向：一是受贿罪构成要件的不 合理性。表现在受贿罪所侵犯的客体上，强调受贿罪是对国家工作人员职务廉洁性的侵 害，将受贿罪的范围不适当的扩大；表现在犯罪客观方面，明确区分索取和收受两种行 为方式的差异，将索取型受贿视为举动犯，将“为他人谋取利益”完全排除出客观方面 的内容，割裂了权钱交易性对受贿罪的要求；表现在犯罪主观方面，否认双重故意的存 在，同时扩大故意罪过形式的内容，将间接故意也作为受贿罪的罪过形式。二是受贿罪 认定界限上的混淆。由于从受贿罪的客观方面人为地排除了“为他人谋取利益”的要求 ，从而将以交易性为本质的受贿罪的复合行为方式，仅以单一行为方式加以认定。从而 ，在罪与非罪的界限上，混淆了受贿行为与接受馈赠、合法收入及违纪行为的界限，扩 大了刑法对受贿罪调整的范围；在此罪与彼罪的界限上，混淆了受贿罪与敲诈勒索罪、 诈骗罪的界限，人为增加了受贿犯罪的绝对数量。三是受贿罪犯罪形态的错误认识。在 既遂形态的认定上，坚持以“收受行为”作为既遂标准，完全否定了受贿罪交易性本质 ，甚至有学者提出对索取型受贿以国家工作人员索取贿赂行为实施完毕即成立犯罪既遂 ，将索贿型受贿视为举动犯的观点。
因此有必要明确交易性在我国刑法所规定的受贿犯罪中的核心地位，并由此修正和完 善犯罪构成要件的理论。
二、受贿罪本质对犯罪构成理论的影响
(一)受贿罪的犯罪客体
关于受贿罪所侵犯的客体，中外刑法理论均有争论。国外刑法学者尽管普遍认为受贿 罪所侵犯的客体(或称法益)是国家公益，但仍存在侵犯何种具体法益的不同主张。日本 刑法学教授大ｚｈǒｎｇ@①仁在《刑法要义(各论)》一书中，将各国学者对受贿罪侵犯的法益归纳为：(1)公务人员职务行为的不可收买性；(2)职务行为公正性；(3)兼含前面两种观点，即职务行为的公正性和不可收买性；(4)公务人员对廉洁义务的违反。[8](p50)
我国刑法理论界对受贿罪侵犯客体的表述也存在诸多分歧，形成简单客体说、复杂客 体说、基本客体与选择客体结合说三种观点。[9](p635)简单客体说的观点虽是目前通 说，但在直接客体的内容上仍存在三种不同观点。一种是传统观点，认为受贿罪所侵害 的客体是国家机关的正常管理活动。这种观点产生于1979年刑法的规定，因受贿罪被划 入渎职罪的范畴而形成，但目前并不为我国刑法学界所主张。第二种观点则认为是国家 工作人员职务行为的不可收买性。(p951)第三种观点是国家工作人员的职务廉洁性 。[9](p635)所谓职务行为的廉洁性，即指职务活动的内在规定性，它要求国家工作人 员依据法律和有关制度规定承担国家赋予的特定义务，正确行使国家赋予的特定权力。 [10](p59)
后两种观点的争论体现了贿赂罪的不同立法形式和立场。在大陆法系的传统中，对于 贿赂罪所侵犯的法益，一直存在着两种不同的立场：起源于罗马法的立场认为，贿赂罪 的保护法益是职务行为的不可收买性。主张不管公务员所实施的职务行为是否正当合法 ，只要要求、约定或收受不正当的报酬，就构成贿赂罪。起源于日耳曼法的立场则认为 ，贿赂罪保护的法益是职务行为的纯洁性(或公正性)。只有当公务员实施违法或不正当 的职务行为，从而要求、约定或收受不正当的报酬时，才构成贿赂罪。[11](p776)两种 立场对构成贿赂罪的标准虽有差异，但在本质上都反映了贿赂罪的本质，即均是以实施 职务行为作为获取不正当报酬的前提，反映了贿赂罪的交易性本质。笔者赞同第二种观 点，即职务行为的不可收买性说。原因在于：
首先，此说体现了受贿罪交易性的本质。将受贿罪的客体理解为职务行为的不可收买 性，表明了受贿罪是一种以权换利的犯罪行为，避免了廉洁性概念的过于抽象性，同时 也反映了刑法谦抑性的要求。
其次，正确反映了受贿罪的社会危害性程度。受贿罪作为交易型的犯罪，其社会危害 性必然通过权钱交易表现出来，否则，若行为人仅实施了索取或收受的行为，只是对财 产权的侵犯，对之可依其行为方式，通过巨额财产来源不明罪或诈骗罪、敲诈勒索罪加 以规制；若行为人仅实施“为他人谋取利益”的行为，对于其中谋取的合法利益，本身 并不具有社会危害性；对谋取的非法利益，则排除竞合状态，直接依罪刑法定原则处罚 。
第三，增强了司法可操作性，由于对不可收买性的侵犯是以权钱交易为特征的，因此 ，对具有主体资格的受贿行为人，只要实施了索取或收受行为并为他人谋取了利益，实 现交易性要求，一般均可认定为受贿罪。
(二)受贿罪的客观方面
我国刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法 收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据该条规定，受贿罪在客观方面必须 具备三个特征，它们在受贿罪交易性本质中具有不同的作用：一是利用职务上的便利— —交易条件；二是索取或收受他人财物——交易目的；三是为他人谋取利益的行为—— 交易手段。受贿罪犯罪的客观方面是刑法理论界争议颇多的领域，笔者以交易性本质为 视角，将会使争议简化。
1.利用职务上的便利——交易条件
中外刑事立法的通例是要求受贿罪必须与职务相联系，“利用职务上的便利”是构成 受贿罪的必要要件，也是中外刑法理论所公认的原则。何谓“职务之便”，刑法理论界 有不同的观点。一是纯职权说。认为职务之便就是指利用自己有关决策和指挥等管理权 限；二是职权加与职务有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还 包括利用职权产生的便利条件，即与职权有关的便利条件；三是职权加工作有关的便利 条件。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括与工作有关的便利条件。[12](p 364)笔者赞同第二种观点，并运用交易性本质加以论证。
首先，运用交易性本质有助于明确“利用职务上的便利”的真正含义。即交易主体的 交易条件。作为受贿罪的行为条件，与贪污罪、挪用公款罪在立法上虽具有文字上的一 致性，但在本质上却存在着区别。贪污罪、挪用公款罪的行为条件所要求的“职务上便 利”，强调的是职权活动的操作性行为，即主管、管理和经营职务活动的便利；而受贿 罪的“职务上便利”则强调职权活动的权力应用性行为，如决定、决策、审批等。在受 贿罪中，利用职权是指利用本人在职务上直接处理某项事务的权利；利用与职务有关的 便利是指以自己的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利，从中 周旋使他人获得利益。
其次，运用交易性本质有助于解决诸多争议。我国刑法理论界争议的焦点主要涉及两 个方面：一是利用职务对象上的争议，即利用谁职务上的便利。笔者根据交易方式不同 ，将其分为：(1)直接交易方式，即具备交易资格的主体利用本人职务上的便利进行的 交易；(2)间接交易方式，即具备交易资格的主体利用他人职务上的便利，这种交易方 式又可分为具有制约关系和不具有制约关系的便利两种形式。对于直接交易方式和利用 制约关系进行的受贿行为构成受贿罪，刑法学界并无争议。但对于非制约关系的便利在 认定上存在争议，同时在司法实践中较难把握。笔者认为，只要行为人具有交易资格和 交易条件，同时为他人所谋取的利益(包括合法利益和非法利益)都是行为人利用职务从 中斡旋的结果，均应认定为交易完成，构成受贿罪。二是利用职务便利时间上的争议。 对于事前受贿或事后受贿，只要行为人在实施手段行为时，具备交易资格和交易条件， 无论何时实施目的行为，均应认定为交易完成，构成受贿罪。对于职前受贿，除排除受 贿人在实施目的行为时根本不具备交易资格的情形外，均应认定交易完成，构成受贿罪 ；对于职后受贿，除排除受贿人在实施交易目的行为时已因法定原因被剥夺交易资格的 情形外，也应认定交易完成，构成受贿罪。
2.受贿罪的复合行为性质
我国刑法分则所规定的犯罪必须是危害社会的行为，根据刑法分则所要求的构成行为 的单、复，可将构成行为分为单一的危害行为和复杂的危害行为。所谓复杂的危害行为 ，又称为复行为犯，是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为 的犯罪。[13](p321)笔者从受贿罪交易性本质出发，主张受贿罪的复行为犯性质，有助 于厘清刑法理论界在受贿罪客观方面所关注的“为他人谋取利益”是否是犯罪构成必要 要件及是否是客观要件的争论。
(1)我国刑法第385条的规定表明受贿罪必须具有两个实行行为，即：目的行为——索 取或收受财物行为和手段行为——为他人谋取利益的行为。这与刑法传统观点，即为他 人谋取利益是受贿罪的客观要件的观点相一致。(p953)同时也与最高人民法院、最 高人民检察院1989年《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》 中所规定的：“非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪 ”的要求也是一致的。这是受贿罪本质的必然要求，因此应当承认受贿罪在构成行为上 具有两个行为的要求。
(2)两个实行行为是异质的、不能独立成罪的。[13](p325)反映在受贿罪中，即要求必 须同时具有目的行为和手段行为，否则仅有目的行为或手段行为，因没有完成交易，当 然不能符合受贿罪的本质。同时两种行为也表现出不同的行为方式和行为内容，具有异 质性，均属不能独立成罪的行为。
(3)复行为犯必须在一个具体的犯罪构成中反映出来，复行为犯虽在实行行为上具有异 质、多个的要求，但在构成行为上却具有单一性。在受贿罪中就表现为目的行为和手段 行为必须结合起来才能符合受贿罪构成行为的要求，构成受贿罪。
根据复行为犯理论和受贿罪交易本质，我们可以得出“为他人谋取利益”是构成受贿 罪的必要要件、客观要件的结论。
(三)受贿罪的主体
作为一种以交易为本质特征的犯罪，受贿罪的主体以具备交易资格为前提条件。根据 我国刑法385条规定，符合受贿罪犯罪主体交易资格条件的为“国家工作人员”，即： 刑法第93条所规定的四类人员，否定了因受“委托”而从事公务人员的主体资格地位， 对此，理论及实务界并无争议。但是，对于“国家工作人员”身份的时间性仍存在争论 ，所谓身份的时间性，是指在认定受贿罪主体的交易资格条件时，其所利用的国家工作 人员的身份是现实还是既往身份。对于利用现实身份实施交易行为而构成受贿罪的，并 无疑义。但对于利用既往的国家工作人员身份实施交易行为能否符合受贿罪的主体资格 条件问题存在争论，表现在对离(退)休人员受贿犯罪主体资格符合性的认定上。笔者认 为，根据受贿犯罪交易性的本质可将其认定予以简化。作为对刑法第385条规定的受贿 罪的补充，我国刑法在第388条还规定了斡旋受贿的特殊表现形式，这一规定包含了离( 退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。其原因在于，国家工作人员除因法定 原因被剥夺身份条件以外，并不因其离(退)休而自然丧失其交易资格，职位的丧失并不 直接导致行为人地位便利条件的消灭，国家工作人员离(退)休后，职权虽丧失了，但因 原有职权而形成的地位便利条件并不会必然地、即刻地消失。这就为该类人员保留受贿 罪主体的交易资格提供了可能的条件。因而，已离、退休的国家工作人员，利用本人原 有职权或地位形成的便利，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益 ，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的行为，应当以受贿罪论处。其构成要件为 ：(1)具备交易的基础条件。利用了本人原有职权或地位形成的便利条件。(2)具备实施 交易所必备的便利条件。是通过在职的国家工作人员具体完成的，这种便利条件与在职 的国家工作人员的便利条件具有包容性和依存性。(3)具备交易的对价。为请托人谋取 了利益。(4)实现了交易目的。本人从中向请托人索取或非法收受了财物。
(四)受贿罪的主观方面
受贿罪的交易性本质和复行为犯特征要求在受贿犯罪中必须具有为实现交易本质所必 须具备的双重故意。
1.必须具有利用职务之便索取或收受财物的故意
根据我国刑法理论，犯罪的故意包含两个要素，即意识因素和意志因素。笔者认为： 受贿罪中索取或收受财物的故意只能由直接故意构成，其意识
因素是“行为人主观上必 须明知其行为系属于职务的范围，且对其要求、期约或收受之贿赂或其他不法利益系对 其职务行为之对等给付有所认识”[14](p70)。这种“认识”即是对意识因素的要求， 因此在索取或收受财物的故意中，其意识因素的内容包括：(1)对交易性的明知。即明 知索取或收受财物与为他人谋取利益之间具有交易关系。(2)对因职务行为索取或收受 财物的明知。(3)对其所收受的财物具有贿赂性质的明知。(4)接受贿赂意图的明确性。 在意志因素上，只存在希望状态。
2.必须具有利用职务之便为他人谋取利益的故意
为他人谋取利益的故意多表现为直接故意，但在特殊情况下也不排除间接故意形态的 存在，如在利用他人职务便利的情况下，行为人放任第三人的“为他人谋取利益”的行 为。在直接故意形式下，意识因素内容的核心是有为行贿人谋取利益的故意，具体包括 ：(1)明知为他人谋取利益是本人取得财物的交换条件。(2)明知其为他人谋取利益是职 务便利行为所致。(3)行为人有为他人谋取利益的真实意思。
受贿罪主观方面的双重故意是有机联系的统一，舍其一则不能反映受贿罪交易性的本 质。对于具备受贿罪交易主体资格和交易条件(存在职务上便利)者，实施的具有索取财 物故意而没有为他人谋取利益故意的行为，无异于我国刑法第274条所规定的敲诈勒索 犯罪，应依该罪处罚；对于其实施的具有收受财物故意而没有为他人谋取利益故意的行 为，应当区分不同情况加以处理。一是行为人虚假承诺的认定。所谓“虚假承诺”，是 指具备交易资格的主体具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的 职务行为时，没有为他人谋取利益的故意，却承诺为他人谋取利益。其行为特征表现为 ：(1)一般只在收受财物后作出承诺。(2)承诺的内容与其职务存在关联性。(3)行为人 违背承诺，并未实施为他人谋取利益的约定。在这种情况下，该主体的行为完全符合了 诈骗罪的犯罪特征，当然应以诈骗罪定罪量刑；二是行为人未作任何承诺，且未实施手 段行为者，可根据交易额通过纪律约束或通过立法增设非法所得罪加以规制。相反，对 于仅具有为他人谋取利益的故意，而不具备索取或收受财物故意的行为，为他人谋取利 益属非法利益的，依罪刑法定原则直接定罪量刑；为他人谋取利益为合法的，因其不具 有社会危害性，当然不能予以处罚。
收稿日期：2001-11-15
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[14]林山田.刑法特论：下[m].台北：三民书局，1980.
字库未存字注释：
@①原字左土右冢
受贿罪作为独立的罪名为我国刑法所规制始于1979年我国第一部刑法。受贿罪独立成 罪以后，我国刑法理论根据立法规定和司法实践的需要，从更有利于打击和扼制犯罪出 发，对该罪的犯罪构成进行了深入而有益的探讨，取得了丰硕的成果，并为两部刑事特 别法和新刑法对受贿罪的补充、修正和完善提供了理论支持。然而，不容否认的是新刑 法颁布以后，刑法理论界对受贿罪的研究呈现颓萎之势，其突出表现是对已有研究成果 的重复和观点的转述。合理性和创新性是理论得以指导实践和立法完善的动力源泉。据 此，笔者拟从我国刑法第385条关于受贿罪的规定出发，通过对受贿罪本质特征的探求 ，借助于新的刑法理念和复合行为理论，构建我国受贿罪犯罪构成的新体系，并期待得 到刑法学界前辈的认同和指正。
一、受贿罪的本质——交易性
受贿犯罪是一种以“权钱交易”为特征的渎职犯罪。这种“交易”的本质是国家工作 人员以为他人谋取利益的方式“出卖”手中的权力，将权力作为商品换取他人的财物。 (p117)在受贿罪中，行贿人之所以在自由意志支配下主动或者被动地给予国家工作 人员以财物，关键在于后者能为他带来一定的利益；受贿人之所以能够主动或者被动地 非法获取他人财物，关键在于自己能够利用职务上的便利为他人实现某种利益。因此， 无论在收受贿赂的场合还是在索贿的场合，受贿人与行贿人之间始终存在着权钱交易、 “利益”互现的关系。(p113)
我国传统刑法学理论一般地认可受贿罪的交易性本质，旧客观说认为：为他人谋取利 益是受贿罪的客观要件，如果国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的 ，则不成立受贿罪。尽管旧客观说存在与认定受贿既遂的标准不相符合等方面的问题， 但对受贿罪交易性的本质是持肯定态度的。随着受贿犯罪的猖獗，社会对惩治贿赂犯罪 呼声的高涨，刑法理论对受贿罪的研究开始更多地关注刑事政策和国家对受贿犯罪打击 和预防的需要，在对立法进行合乎刑事政策的解释和论证的过程中，出现了忽视对受贿 犯罪本质特征的分析，在一定程度上人为扭曲犯罪构成要件的“需要”(p951)，造 成理论服务于政策的状况。这种扭曲表现在犯罪构成诸要件中，最突出的是在对《刑法 》第385条所规定的“为他人谋取利益”内涵的理解上，不仅存在着“为他人谋取利益 ”是否是构成要件的争论，同时还存在着“为他人谋取利益”只能是主观要件的“定论 ”。究其原因，在于没有从根本上厘清受贿罪与其他犯罪的本质区别，未从交易性 的核心内容出发，建构我国完备的受贿罪犯罪构成学说。
实际上，我国刑法理论并不否定受贿罪的权钱交易本质。基本一致的观点认为利用职 务上的便利受贿，是一种对于公权力的滥用行为，这种滥用表现为利用公权力的交易行 为。对于行贿人来说，是一种变态的“商业行为”，以小的“投资”(贿赂)，换取大的 “收益”(非法利益)；而对于受贿人来说，也是一种扭曲“交易行为”，即用公权力换 取个人物质享受。(p123)有学者更是直接按照犯罪分子对其犯罪行为所指向的金钱 财物或犯罪行为结果本身的态度和期望以及行为态样的不同，将受贿罪、单位受贿罪及 相关贿赂犯罪归入交易型犯罪的划分之中。(p113)之所以在犯罪构成理论上忽视对 受贿罪本质价值的考量，笔者认为，主要是基于三个方面的原因：
一是混淆了我国刑法所规定的受贿罪与国外单纯受贿罪的界限。受贿犯罪的本质、受 贿犯罪的成立要件，一定程度上受到各国法律传统和的影响。纵观各国受贿罪立法 体例，呈现以交易性为本质和不以交易性为本质两种类型。俄罗斯、巴基斯坦、蒙古、 印度、新加坡等国的刑事立法，强调受贿犯罪的交易性本质，以为行贿人谋取利益为必 要要件，如《俄罗斯联邦刑法典》第290条规定：公职人员亲自或通过中间人接受金钱 、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其被 代理人的行为(不作为)，如果此种行为(不作为)属于公职人员的权限，或公职人员由于 职务地位有可能促成此种行为(不作为)，以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的，或 者公职人员受贿从而实施非法行为(不作为)的，构成受贿罪。而一些国家却否定受贿罪 以交易性为必要，不将为行贿人谋取利益作为受贿罪成立的要件，规定了单纯受贿罪， 即：仅仅因“职务关系”而收受他人财物，不以实施职务行为“为他人谋取利益”为构 成要件的受贿行为。(p607)在单纯受贿行为中，只是受贿人单向地接受贿赂，而不 以“为行贿人谋利益”为其成立要件。其与普通受贿行为的本质区别在于单纯受贿行为 的单向性特征。单纯受贿行为因具有潜在危害性，而为一些国家刑法所规制，韩国、日 本等国和我国香港地区刑法都明确规定了“单纯受贿罪”。是否将交易性作为成立受贿 罪之必要，显然应当是由立法加以选择和考量的问题，在我国刑法没有将单纯受贿行为 规定为犯罪的情况下，忽视我国刑法所规定的受贿罪的交易性特征，势必扩大受贿罪的 范围，从根本上动摇罪刑法定的原则。
二是片面强调和追求刑法理论与司法实践、刑事政策的契合、统一。我国的刑事政策 从有利于打击和扼制受贿犯罪恶性蔓延的趋势出发，对受贿罪的认定提出了相对宽泛的 标准，反映在司法实践中，就是要制定方便证明、便于打击的司法尺度，这在一定程度 上对刑法理论产生了影响。
三是突出了刑法的至上性而忽视了刑法的谦抑性功能。立法、刑事政策及司法指导思 想上刑法至上性的错误观念也必然导致对受贿罪本质的忽视，片面地认为将一切具有相 当社会危害性的行为均纳入刑法调整的范围，最大限度地发挥刑罚的威慑作用，会有效 地扼制受贿罪上升。实践证明，刑法至上性的观念在受贿罪的惩治中并没有产生预期的 效果，反而影响了刑法调整的最终保障功能的实现。刑法适用的谦抑性是指司法机关应 当尽量不适用或少适用刑事法规范，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的 、行政的法律手段和措施，仍不足以扼制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以 一定的刑罚。刑法的谦抑性要求动用刑事法律手段解决社会冲突的条件包括：其一，危 害行为必须具有严重程度的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑事法的适用 应当具有不可避免性。而这种不可避免性当然地排除刑事法的适用无效果的情形，即： 对某一危害行为来说，即使将其纳入刑事法律体系，适用刑事法律予以规制，也不能达 到抗制与预防的效果。[7](pp428-430)因而，对受贿罪的规制仍然只能通过严格的罪刑 法定原则的适用得以实现。
对交易性的忽视和否定，在刑法理论中势必导致三种倾向：一是受贿罪构成要件的不 合理性。表现在受贿罪所侵犯的客体上，强调受贿罪是对国家工作人员职务廉洁性的侵 害，将受贿罪的范围不适当的扩大；表现在犯罪客观方面，明确区分索取和收受两种行 为方式的差异，将索取型受贿视为举动犯，将“为他人谋取利益”完全排除出客观方面 的内容，割裂了权钱交易性对受贿罪的要求；表现在犯罪主观方面，否认双重故意的存 在，同时扩大故意罪过形式的内容，将间接故意也作为受贿罪的罪过形式。二是受贿罪 认定界限上的混淆。由于从受贿罪的客观方面人为地排除了“为他人谋取利益”的要求 ，从而将以交易性为本质的受贿罪的复合行为方式，仅以单一行为方式加以认定。从而 ，在罪与非罪的界限上，混淆了受贿行为与接受馈赠、合法收入及违纪行为的界限，扩 大了刑法对受贿罪调整的范围；在此罪与彼罪的界限上，混淆了受贿罪与敲诈勒索罪、 诈骗罪的界限，人为增加了受贿犯罪的绝对数量。三是受贿罪犯罪形态的错误认识。在 既遂形态的认定上，坚持以“收受行为”作为既遂标准，完全否定了受贿罪交易性本质 ，甚至有学者提出对索取型受贿以国家工作人员索取贿赂行为实施完毕即成立犯罪既遂 ，将索贿型受贿视为举动犯的观点。
因此有必要明确交易性在我国刑法所规定的受贿犯罪中的核心地位，并由此修正和完 善犯罪构成要件的理论。
二、受贿罪本质对犯罪构成理论的影响
(一)受贿罪的犯罪客体
关于受贿罪所侵犯的客体，中外刑法理论均有争论。国外刑法学者尽管普遍认为受贿 罪所侵犯的客体(或称法益)是国家公益，但仍存在侵犯何种具体法益的不同主张。日本 刑法学教授大ｚｈǒｎｇ@①仁在《刑法要义(各论)》一书中，将各国学者对受贿罪侵犯的法益归纳为：(1)公务人员职务行为的不可收买性；(2)职务行为公正性；(3)兼含前面两种观点，即职务行为的公正性和不可收买性；(4)公务人员对廉洁义务的违反。[8](p50)
我国刑法理论界对受贿罪侵犯客体的表述也存在诸多分歧，形成简单客体说、复杂客 体说、基本客体与选择客体结合说三种观点。[9](p635)简单客体说的观点虽是目前通 说，但在直接客体的内容上仍存在三种不同观点。一种是传统观点，认为受贿罪所侵害 的客体是国家机关的正常管理活动。这种观点产生于1979年刑法的规定，因受贿罪被划 入渎职罪的范畴而形成，但目前并不为我国刑法学界所主张。第二种观点则认为是国家 工作人员职务行为的不可收买性。(p951)第三种观点是国家工作人员的职务廉洁性 。[9](p635)所谓职务行为的廉洁性，即指职务活动的内在规定性，它要求国家工作人 员依据法律和有关制度规定承担国家赋予的特定义务，正确行使国家赋予的特定权力。 [10](p59)
后两种观点的争论体现了贿赂罪的不同立法形式和立场。在大陆法系的传统中，对于 贿赂罪所侵犯的法益，一直存在着两种不同的立场：起源于罗马法的立场认为，贿赂罪 的保护法益是职务行为的不可收买性。主张不管公务员所实施的职务行为是否正当合法 ，只要要求、约定或收受不正当的报酬，就构成贿赂罪。起源于日耳曼法的立场则认为 ，贿赂罪保护的法益是职务行为的纯洁性(或公正性)。只有当公务员实施违法或不正当 的职务行为，从而要求、约定或收受不正当的报酬时，才构成贿赂罪。[11](p776)两种 立场对构成贿赂罪的标准虽有差异，但在本质上都反映了贿赂罪的本质，即均是以实施 职务行为作为获取不正当报酬的前提，反映了贿赂罪的交易性本质。笔者赞同第二种观 点，即职务行为的不可收买性说。原因在于：
首先，此说体现了受贿罪交易性的本质。将受贿罪的客体理解为职务行为的不可收买 性，表明了受贿罪是一种以权换利的犯罪行为，避免了廉洁性概念的过于抽象性，同时 也反映了刑法谦抑性的要求。
其次，正确反映了受贿罪的社会危害性程度。受贿罪作为交易型的犯罪，其社会危害 性必然通过权钱交易表现出来，否则，若行为人仅实施了索取或收受的行为，只是对财 产权的侵犯，对之可依其行为方式，通过巨额财产来源不明罪或诈骗罪、敲诈勒索罪加 以规制；若行为人仅实施“为他人谋取利益”的行为，对于其中谋取的合法利益，本身 并不具有社会危害性；对谋取的非法利益，则排除竞合状态，直接依罪刑法定原则处罚 。
第三，增强了司法可操作性，由于对不可收买性的侵犯是以权钱交易为特征的，因此 ，对具有主体资格的受贿行为人，只要实施了索取或收受行为并为他人谋取了利益，实 现交易性要求，一般均可认定为受贿罪。
(二)受贿罪的客观方面
我国刑法第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法 收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。根据该条规定，受贿罪在客观方面必须 具备三个特征，它们在受贿罪交易性本质中具有不同的作用：一是利用职务上的便利— —交易条件；二是索取或收受他人财物——交易目的；三是为他人谋取利益的行为—— 交易手段。受贿罪犯罪的客观方面是刑法理论界争议颇多的领域，笔者以交易性本质为 视角，将会使争议简化。
1.利用职务上的便利——交易条件
中外刑事立法的通例是要求受贿罪必须与职务相联系，“利用职务上的便利”是构成 受贿罪的必要要件，也是中外刑法理论所公认的原则。何谓“职务之便”，刑法理论界 有不同的观点。一是纯职权说。认为职务之便就是指利用自己有关决策和指挥等管理权 限；二是职权加与职务有关的便利条件说。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还 包括利用职权产生的便利条件，即与职权有关的便利条件；三是职权加工作有关的便利 条件。认为利用职务便利，不仅包括利用职权，还包括与工作有关的便利条件。[12](p 364)笔者赞同第二种观点，并运用交易性本质加以论证。
首先，运用交易性本质有助于明确“利用职务上的便利”的真正含义。即交易主体的 交易条件。作为受贿罪的行为条件，与贪污罪、挪用公款罪在立法上虽具有文字上的一 致性，但在本质上却存在着区别。贪污罪、挪用公款罪的行为条件所要求的“职务上便 利”，强调的是职权活动的操作性行为，即主管、管理和经营职务活动的便利；而受贿 罪的“职务上便利”则强调职权活动的权力应用性行为，如决定、决策、审批等。在受 贿罪中，利用职权是指利用本人在职务上直接处理某项事务的权利；利用与职务有关的 便利是指以自己的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利，从中 周旋使他人获得利益。
其次，运用交易性本质有助于解决诸多争议。我国刑法理论界争议的焦点主要涉及两 个方面：一是利用职务对象上的争议，即利用谁职务上的便利。笔者根据交易方式不同 ，将其分为：(1)直接交易方式，即具备交易资格的主体利用本人职务上的便利进行的 交易；(2)间接交易方式，即具备交易资格的主体利用他人职务上的便利，这种交易方 式又可分为具有制约关系和不具有制约关系的便利两种形式。对于直接交易方式和利用 制约关系进行的受贿行为构成受贿罪，刑法学界并无争议。但对于非制约关系的便利在 认定上存在争议，同时在司法实践中较难把握。笔者认为，只要行为人具有交易资格和 交易条件，同时为他人所谋取的利益(包括合法利益和非法利益)都是行为人利用职务从 中斡旋的结果，均应认定为交易完成，构成受贿罪。二是利用职务便利时间上的争议。 对于事前受贿或事后受贿，只要行为人在实施手段行为时，具备交易资格和交易条件， 无论何时实施目的行为，均应认定为交易完成，构成受贿罪。对于职前受贿，除排除受 贿人在实施目的行为时根本不具备交易资格的情形外，均应认定交易完成，构成受贿罪 ；对于职后受贿，除排除受贿人在实施交易目的行为时已因法定原因被剥夺交易资格的 情形外，也应认定交易完成，构成受贿罪。
2.受贿罪的复合行为性质
我国刑法分则所规定的犯罪必须是危害社会的行为，根据刑法分则所要求的构成行为 的单、复，可将构成行为分为单一的危害行为和复杂的危害行为。所谓复杂的危害行为 ，又称为复行为犯，是指在一个独立的基本犯罪构成中包含数个不独立成罪的实行行为 的犯罪。[13](p321)笔者从受贿罪交易性本质出发，主张受贿罪的复行为犯性质，有助 于厘清刑法理论界在受贿罪客观方面所关注的“为他人谋取利益”是否是犯罪构成必要 要件及是否是客观要件的争论。
(1)我国刑法第385条的规定表明受贿罪必须具有两个实行行为，即：目的行为——索 取或收受财物行为和手段行为——为他人谋取利益的行为。这与刑法传统观点，即为他 人谋取利益是受贿罪的客观要件的观点相一致。(p953)同时也与最高人民法院、最 高人民检察院1989年《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》 中所规定的：“非法收受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪 ”的要求也是一致的。这是受贿罪本质的必然要求，因此应当承认受贿罪在构成行为上 具有两个行为的要求。
(2)两个实行行为是异质的、不能独立成罪的。[13](p325)反映在受贿罪中，即要求必 须同时具有目的行为和手段行为，否则仅有目的行为或手段行为，因没有完成交易，当 然不能符合受贿罪的本质。同时两种行为也表现出不同的行为方式和行为内容，具有异 质性，均属不能独立成罪的行为。
(3)复行为犯必须在一个具体的犯罪构成中反映出来，复行为犯虽在实行行为上具有异 质、多个的要求，但在构成行为上却具有单一性。在受贿罪中就表现为目的行为和手段 行为必须结合起来才能符合受贿罪构成行为的要求，构成受贿罪。
根据复行为犯理论和受贿罪交易本质，我们可以得出“为他人谋取利益”是构成受贿 罪的必要要件、客观要件的结论。
(三)受贿罪的主体
作为一种以交易为本质特征的犯罪，受贿罪的主体以具备交易资格为前提条件。根据 我国刑法385条规定，符合受贿罪犯罪主体交易资格条件的为“国家工作人员”，即： 刑法第93条所规定的四类人员，否定了因受“委托”而从事公务人员的主体资格地位， 对此，理论及实务界并无争议。但是，对于“国家工作人员”身份的时间性仍存在争论 ，所谓身份的时间性，是指在认定受贿罪主体的交易资格条件时，其所利用的国家工作 人员的身份是现实还是既往身份。对于利用现实身份实施交易行为而构成受贿罪的，并 无疑义。但对于利用既往的国家工作人员身份实施交易行为能否符合受贿罪的主体资格 条件问题存在争论，表现在对离(退)休人员受贿犯罪主体资格符合性的认定上。笔者认 为，根据受贿犯罪交易性的本质可将其认定予以简化。作为对刑法第385条规定的受贿 罪的补充，我国刑法在第388条还规定了斡旋受贿的特殊表现形式，这一规定包含了离( 退)休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。其原因在于，国家工作人员除因法定 原因被剥夺身份条件以外，并不因其离(退)休而自然丧失其交易资格，职位的丧失并不 直接导致行为人地位便利条件的消灭，国家工作人员离(退)休后，职权虽丧失了，但因 原有职权而形成的地位便利条件并不会必然地、即刻地消失。这就为该类人员保留受贿 罪主体的交易资格提供了可能的条件。因而，已离、退休的国家工作人员，利用本人原 有职权或地位形成的便利，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益 ，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的行为，应当以受贿罪论处。其构成要件为 ：(1)具备交易的基础条件。利用了本人原有职权或地位形成的便利条件。(2)具备实施 交易所必备的便利条件。是通过在职的国家工作人员具体完成的，这种便利条件与在职 的国家工作人员的便利条件具有包容性和依存性。(3)具备交易的对价。为请托人谋取 了利益。(4)实现了交易目的。本人从中向请托人索取或非法收受了财物。
(四)受贿罪的主观方面
受贿罪的交易性本质和复行为犯特征要求在受贿犯罪中必须具有为实现交易本质所必 须具备的双重故意。
1.必须具有利用职务之便索取或收受财物的故意
根据我国刑法理论，犯罪的故意包含两个要素，即意识因素和意志因素。笔者认为： 受贿罪中索取或收受财物的故意只能由直接故意构成，其意识
因素是“行为人主观上必 须明知其行为系属于职务的范围，且对其要求、期约或收受之贿赂或其他不法利益系对 其职务行为之对等给付有所认识”[14](p70)。这种“认识”即是对意识因素的要求， 因此在索取或收受财物的故意中，其意识因素的内容包括：(1)对交易性的明知。即明 知索取或收受财物与为他人谋取利益之间具有交易关系。(2)对因职务行为索取或收受 财物的明知。(3)对其所收受的财物具有贿赂性质的明知。(4)接受贿赂意图的明确性。 在意志因素上，只存在希望状态。
2.必须具有利用职务之便为他人谋取利益的故意
为他人谋取利益的故意多表现为直接故意，但在特殊情况下也不排除间接故意形态的 存在，如在利用他人职务便利的情况下，行为人放任第三人的“为他人谋取利益”的行 为。在直接故意形式下，意识因素内容的核心是有为行贿人谋取利益的故意，具体包括 ：(1)明知为他人谋取利益是本人取得财物的交换条件。(2)明知其为他人谋取利益是职 务便利行为所致。(3)行为人有为他人谋取利益的真实意思。
受贿罪主观方面的双重故意是有机联系的统一，舍其一则不能反映受贿罪交易性的本 质。对于具备受贿罪交易主体资格和交易条件(存在职务上便利)者，实施的具有索取财 物故意而没有为他人谋取利益故意的行为，无异于我国刑法第274条所规定的敲诈勒索 犯罪，应依该罪处罚；对于其实施的具有收受财物故意而没有为他人谋取利益故意的行 为，应当区分不同情况加以处理。一是行为人虚假承诺的认定。所谓“虚假承诺”，是 指具备交易资格的主体具有为他人谋取利益的职权或者职务条件，在他人有求于自己的 职务行为时，没有为他人谋取利益的故意，却承诺为他人谋取利益。其行为特征表现为 ：(1)一般只在收受财物后作出承诺。(2)承诺的内容与其职务存在关联性。(3)行为人 违背承诺，并未实施为他人谋取利益的约定。在这种情况下，该主体的行为完全符合了 诈骗罪的犯罪特征，当然应以诈骗罪定罪量刑；二是行为人未作任何承诺，且未实施手 段行为者，可根据交易额通过纪律约束或通过立法增设非法所得罪加以规制。相反，对 于仅具有为他人谋取利益的故意，而不具备索取或收受财物故意的行为，为他人谋取利 益属非法利益的，依罪刑法定原则直接定罪量刑；为他人谋取利益为合法的，因其不具 有社会危害性，当然不能予以处罚。
收稿日期：2001-11-15
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字库未存字注释：
@①原字左土右冢