略论中国宪法权利思想的缺失_学术文章
仁远乎哉？我欲仁，斯仁至矣。
——《论语。述而》
中国的权利之壤绝非贫瘠
但权利机制的根深叶茂
却全凭每一个公民
权利意识的觉醒和
制度构造上的自强不息
——《走向权利的时代》
摘要：中国公民宪法权利保护现状的不尽人意之根本原因不在于宪法文本对公民权利的规定完善与否，而在于中国宪法权利思想的缺失。具体表现为：“限权”思想的缺失，简单的多数理论的失误，“公民享有反对国家的道德权利”思想的缺失。造成这一系列缺失的症结是权利哲学—“权利至上”的自然法理念的缺位。中国宪法必须在以上几个方面予以改革和完善，为将来的宪法诉讼做好理论准备。
关键词：宪法；宪法权利；宪政思想
在传统的理论，宪法的主要功能之一，便是保障公民的基本权利。因此，任何一个以实现民主及人权作为政治发展目标的国家，皆会将有关人民之基本权利，列入宪法的条文之内。［1］本文所指的宪法权利就是指的这样一些列入宪法条文的、为宪法所保障的人民的基本权利。围绕宪法规范所涉及的个人权利，有很多易混淆的概念，如人权，公民基本权利、私权利等。在本文中，笔者不打算对宪法权利下定义，而仅仅是框定一个讨论的范围。笔者采用“宪法权利”的提法，是为了避免“人权”一词的国际斗争意味太浓、而“公民基本权利”的提法保护范围过窄的弊端。所谓的宪法权利，其实乃为“宪法所保障的权利”，而非“宪法所赋予的权利”。［2］宪法权利是一国宪法所应保障的个人权利的总称。本文排除对个人以外的其他主体所享有的宪法权利的讨论。笔者所谓的“宪法权利思想”是指与宪法权利有关的宪政思想。它不特指某一思想，而是指与宪法权利有关的一系列宪政思想。
一、序言：权利观念的传统考察
分析中国宪法权利思想的缺失，必须从中国权利观念的历史传统中溯源。为此，笔者对东西方权利观念的传统进行了比较。
从19今年晚清《钦定宪法大纲》问世至现行宪法及其一系列修正案的诞生，中国推行宪政的努力已进行了近百年了。中国自晚清《钦定宪法大纲》问世至今共计有十四部宪法典（含草案），“没有任何一部得到其制定政权的充分遵守和执行”［3］而西方自1689年英国确立君主立宪制至今已经有300多年的宪政。尽管英国存在议会至上（议会有权制定法律来限制个人权利）的宪法传统，但权利仍然得到特殊的尊荣，“人权保障和有限政府的信念始终捍卫着300年来现代宪政史一以贯之的自由主义传统”［4］。正如梁漱溟所指出的：中国的失败自然是文化的失败，西洋的胜利自然也是文化的胜利，宗教问题是中西文化的分水岭。［4］
宪政制度设计的背后隐藏着人性哲学的根基。东西方的宪法权利哲学的不同导致了权利的地位和权利保护的规定及途径的不同。权利法哲学的不通又源自宗教。“基督教人性哲学和儒教人性哲学各自基于宪政制度设计具有不同意义”，“新教伦理的世俗化推动了西方理性化法律体系和英美自由宪政的形成，儒教导致中国缺乏自然法传统而未能滋育以理性化官僚为特征的法理型统治”。［4］笔者试以美国和中国为例比较东西方权利法哲学的不同。
“的考察和现实的分析都表明，美国的个人权利观念是与作为自然法思想的一个分支的自然权利观念相联系的。它反映的观点是把人看作自然、自主和私有的，这种观点可能新教……。”［5］以保障人权和实现有限政府为基本内核的现代宪政“是新教人性哲学世俗化的产物。它根植于对‘人的尊荣和人的凄惨’的二重性理解，对人作为受造物具有与生俱来的自由权利具有与生俱来的真切而持久的关怀，而对人的根深蒂固的罪恶、难以遏止的堕落趋势以及对权利的滥用一直持有深深的戒慎意识。新教认为‘罪恶面前、人人平等’，人无完人，因此，也就不存在一个‘先知先觉’、‘至善至美’的政府、万能的政府、无限的政府。宪政的宗旨就在于保障人的自由权利而建立一个有限的政府。”［4］正如美国《独立宣言》中所写的：“人人生而平等，造物主赋予他们一定的不可分割的权利，其中包括生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府。”
“个人主义”在西方有着根深蒂固的传统。而在中国的传统文化中，“个人”被作为“总体”之抑压者或对抗者而被否定。在传统的中国社会，在儒家思想的影响下，“个人权利”如同鲁迅先生所谓的“皮袍下的小字”，躲躲闪闪地藏在孔夫子道德外衣的褶子里。
在中国作为宪政国家的八十年的中，宪法及其主要的宪法修正都将权利视为是国家给予公民的，以使其致力于国家的需要。权利被认为是“国赋”的。一直以来普遍被接受的权利观点如下：
从一始即需认识到，宪法权利不应基于天赋人权理论之上。任何可实施的权利都是由法律创设的这一点不容质疑。只有在法律承认某一项权利时，该权利才受到法律上的保护。由此，自然是法律可以创设权利也可以改变权利。以法定权利形式出现的宪法权利亦不例外。［3］
总之，“每一部宪法都隐藏着适当的国家权利和法律的渊源及限度的理念。”［3］美国受基督教新教世俗化的影响，形成了“天赋人权”的哲学思想，以此作为美国宪法权利的理论基础。中国受儒教影响，在“人本善”的人性假设的前提下，相信德治和自我约束，缺乏以权利来限制权力的宪政传统。因此，中国一直以来缺少“权利至上”的自然法观念，国家赋予人民权利、法律创设权利是广泛被国人接受的权利观。这是造成中国权利法案缺陷的深层原因。
二、“权利法案”的规定方式——“限权”思想的缺失
所谓“权利法案”指的是所有的关于确立个人权利的宪法规定。权利法案的概念，就其渊源来说，基本上是美国的。1689年《英国权利法案》是作为一种制定法由议会通过的，而美国关于权利法案的观念是要把对个人权利的保护包括在一部约束着立法机关本身的宪法性文件中。［6］33笔者在此以“中国的‘权利法案’”来指代中国宪法文本中所有关于公民基本权利的规定。
笔者认为，从中国“宪法法案”的文本特征中可以透视其背后现代宪政思想的缺失，而这些宪法思想都是与权利有关的。
我国宪法的“权利法案”多为“赋权性”条款和列举式规定，而美国宪法“权利法案”是防范性条款，其规定方式为防范可能有的对公民权利的侵犯。并且美国宪法权利未采取列举方式，甚至一开始未列入美国宪法，原因是“联邦政府权力的列举，就是限制之意，……联邦政府规定权利法案不仅没有必要，而且不可能，谁能把人民所有的权利列举无遗，假如列举的权利未臻完备，凡未列入的权利，必然被解释为故意删掉。”［7］
中国宪法对权利的规定采取的是赋权式条款，如《中华人民共和国宪法》第三十五条的规定非常典型：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这种措辞方式仿佛权利是宪法或国家授与的，而不是人之为人所应当享有的。而美国的权利法案规定方式及措辞表明权利是“不得剥夺”的，尤其是未经法定程序的情况下。其防范的对象直接指向国家权利。这种区别折射出两国宪法思想的差异：受天赋人权的自然法哲学的指导，美国人认为权利是与生俱来的，不受国家制定法的约束，因而权利法案的目的在于保护权利免受侵犯，而不是要界定他们。［5］而中国宪法不象美国宪法，关于公民权利的规定方式显得国家不但扮演了一个高高在上的“赋权者”角色，而且似乎利益与目标在终极意义上是一致的。中国的现实是个人权利从来也没有取得足以与国家权力抗衡的力量与地位，在法条上自然就表现不出国家权力对个人权利所应有的尊崇。“限权”思想在现实中无根基，在制度上缺乏理性的建构，导致宪法保障人权的功能无法落实，中国处于有宪法而无宪政的尴尬境地。
由于现行宪法文本缺乏保障权利和限制权力的宪政观念支撑，在许多地方就显出了不足。如关于宪法权利的主体，我国宪法权利源于公民身份或人民的成员资格而非人本身。宪法文本是以“公民的基本权利”来表述的。对外国人和无国籍人的个人权利保护，宪法则没有提及。如上文所述，我国宪法认为权利不是人生而享有的，而是国家赋予的，则作为非本国国民的外国人和无国籍人当然无权享有。这是与全球化的发展趋势不相符的，尤其在中国加入了两个人权公约之后。俄罗斯联邦现行宪法就明确确认外国人和俄罗斯公民权利义务平等（第63条第3款）。
对此，笔者建言，在我国宪法序言中增加规定人人生而具有权利和自由。夏勇先生他们的调查资料[8]表明，在“我所有的一切都是党和政府给的”这一问题上，绝大多数的人表示同意，无论性别、年龄、文化程度、职业的差异如何，仅仅在大城市中，反对和质疑的人数比例有所增加。这说明，在现今的中国，大多数公民的意识中，权利是国家和政府给的，而非与生俱来的，这不利于公民将宪法看作保障权利的武器。
三、权利冲突与权利差异性的规律——简单的多数理论的失误
基本权利之间并不总是平等和一致的。有时宪法权利之间会产生冲突，各个权利主体都按照宪法的规定去行使自己的基本权利，由于权利所指向的利益有冲突，这时宪法权利就呈一种冲突状态。我们在解决这类问题时有一个传统的理论——“少数服从多数”理论，它有时又表现为个人服从集体，个人利益服从国家利益等等。现行宪法第五十一条的规定就是这种思想的典型表现：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而这种少数服从多数理论的正当性何在呢？少数服从多数能满足人们对公平和正义的要求吗？由谁来判断何谓“少数”，何谓“多数”？笔者认为在革命和战争年代，社会处于一种紧急状态，存在一个共同的目标，为了协调和效率，“少数服从多数”为最后胜利发挥了不可替代的作用。而在繁荣稳定和发展法治的今天，一味强调“少数服从多数”就会犯“简单的多数理论”的失误。
在《认真对待权利》一书中，德沃金谈到：“我们建立政府所依据的宪法理论并不简单地是大多数人的理论。宪法，特别是权利法案，是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定，甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。”［9］179这种禁止以多数的名义来侵犯少数的权利的宪法性限制，有的是以明确的规则的形式表现出来的，如美国宪法第一条修正案规定的禁止国家议会制定剥夺宗教信仰自由权、言论和出版自由权和和平集会和请愿的自由的法律的规定。以及第七条修正案规定的诉讼中由陪审团审判的权利。但是，另外的限制体现为一些原则性的或普遍被接受的通说，德沃金称为“模糊”标准的形式，如政府不得否认人们享有正当法律程序的规定，或者不得否认法律的平等保护规定。
而中国1954年宪法第十四条规定：“国民，无论任何人，皆不能利用私有之财产，来破坏公共之利益，此乃被禁止。”刘少奇对此的说明是“我们绝对不允许为了个人或少数人的利益和自由来损害大多数人的利益，损害国家和社会的公共利益。”［10］然而，如果集体具有人权，它的内容是什么？它又源于什么呢？这里多数人的利益由谁来认定？必然是掌握话语垄断权的少数人。如何防止这些人假借集体的名义来压迫个人？如果不能，则宪法就沦为了统治工具而非起到保障权利的作用。宪法不保障人权而是政府统治的工具，这与现代宪政精神背道而驰。“在过去的一个世纪，中国的宪法典（草案）殊少具有价值上的至上性，由此，宪政的制度设计难以实现从传统到现代性的创新，‘以至于中国的民族国家的建构最终以政党国家而非法理国家的形式达成。’百年宪政建设诉诸法律工具主义的逻辑而缺乏一以贯之的对终极价值的关怀，偏向于把手段的东西视作目的本身。”［4］
公民平等权是宪法所赋予每个公民的基本权利，它意味着公民在法律上享有同等的权利或义务。但在权利实现的过程中，由于不同权利主体实现权利的能力客观上有差异，所以就会呈现不平等的状态。为了实现实质正义，宪法有时具有一些保护弱者的“不平等的规定”。对这一功能，有学者称为“赞助性行动”或“反向歧视”。我们的“简单的多数理论”的失误妨碍了宪法这一功能的实现。正是由于“简单的多数理论”的失误，我们在权利实现的“差异性”规定上往往不是保护弱者和弱势群体，而是相反。如“青岛三考生诉教育部”案，今年教育部划定的重点本科录取分数线在青岛是575分，而北京是456分，两地分数线相差悬殊。受教育权是我国宪法规定的公民的基本权利。从权利的实现状况看，北京的教育发达程度远远高于青岛，北京学生的受教育权的实现状况要优于青岛，相对于高考而言处于“强势”地位。如果分数线要“区别对待”，那也应该倾向于保护弱者，即水平相对落后地区的考生。
四、“权利法案”的内容——“公民享有反对国家的道德权利”思想的缺失
由于我国宪法对公民的基本权利采取列举式规定，必然要遗漏一些重要的个人权利，这些权利就处于缺乏保护的状态。这些权利有隐私权、迁徙自由权和公民的防范权等。
在我国，由于民众也接受“权利是国家给的”“少数服从多数”的思想，所以在宪法中规定公民的防范权就显得尤为重要。笔者认为，在“权利法案”中规定公民的防范权对我国宪政具有特殊的意义，它是宪法诉讼的权利论依据。所以在本部分笔者主要论述防范权。
所谓“防范权”源于法国的“安全与反抗压迫权”。法国1789年《人权宣言》中规定了“安全与反抗压迫权”。安全是指个人有权让国家通过自行组织将“法”遭到侵犯的危险降至最低限度。如果在现代国家里，国家所提供的确保尊重和行使“法”的保障并不能排除仍然存在对“法”的侵犯，那么依照《权利宣言》中的术语，人们就说，此时存在着“压迫”。［11］261按照笔者的解读，这里的“法”是自然法意义上的，其含义最终指向的仍是“权利”。法国1793年《宣言》中著名的第35条写道：“当政府侵犯人民权利之时，反抗即成为全体人民及每一部分人民的最神圣的权利和最必不可少的义务。”［11］263狄骥的把反抗压迫分为三种：“消极”的反抗、“防卫性”的反抗和“带攻击性”的反抗。笔者只支持“消极”的反抗，即所有个人有权抵抗所有违法行为，有权抵抗所有违背“法”的法律的实施，其方式为使用法律提供的所有诉讼途径，对视为违背“法”的行为提出抗议。［11］263本文所谓的“防范权”意指“消极”的反抗。
“消极”的反抗类似于德沃金所谓的“个人具有反对国家的道德权利”［9］198.德沃金认为即使最高法院的违宪审查权也难以保证公民权利的实现，所以公民为了保护自己的权利，在一定情况下享有破坏法律的道德权利。笔者认为，“消极”的反抗或者“个人一定情况下享有反对国家的道德权利”是应由宪法保障的公民的基本权利，它将为我国建立宪法诉讼制度提供理论依据。“防范权”只是对这类权利的总称，具体而言，笔者认为，为了保障公民的防范权，我国宪法应在以下两方面作出规定：
1、直接规定公民有“防范权”。这一点可以借鉴俄罗斯宪法。俄罗斯宪法首先宣示性地规定公民有捍卫权利自由方面的权利。俄罗斯宪法第45条规定，每个人都有运用法律不禁止的一切方式捍卫自己的权利与自由权。为了确保该权利的实现，俄罗斯宪法还进一步规定了了解文件材料权和诉诸跨国人权机构的权利。俄罗斯宪法第24条规定，国家权力机关、地方自治机关极其公职人员必须保证每个人能够了解直接涉及其权利自由的文件和材料。第46条规定，在国内现有的法律保护手段都已用尽的情况下，每个人都有权依据俄罗斯联邦国际条约，向保护人权和自由的国际机构控告。
2、规定公民的“程序性”权利。
我国宪法缺乏对个人程序性权利的规定。这虽然与我国一直以来“重实体，轻程序”的法制传统有关，但根本原因仍在于宪法忽视对国家权力的限制，忽视公民权利需要防范国家权力的侵犯，不承认公民在一定条件下有反对国家的道德权利。而美国宪法第五条、第六条规定了一事不再理、不自证其罪、正当法律程序等程序性权利及刑事诉讼中的权利。这些条款体现了公民的防范权，并具有很强的可操作性，是实现公民防范权的宪法制度保障。正如季卫东先生所言：“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”［12］
正当法律程序是美国法律的灵魂。美国宪法修正案第5条和第14条中都提到“法律正当程序”。在宪法上“正当法律程序”并没有十分确切的含义，是原则性很强的条款，法官经常依赖宪法解释的技巧，将“正当法律程序”原则作为维护公民权利重要的武器。笔者认为，我国宪法可以将“正当法律原则”作为一项宪法原则确立下来，并规定“不得自证其罪”等道德性权利。
五、结语：宪法司法化——宪法权利的实现
中国宪法规定的个人权利的实现是通过部门法的保护来实现的，这似乎与我们宪法的效力理论相冲突。我们说宪法是根本法，具有最高的法律效力，但当一项个人权利部门法未加以规定，那么它便得不到保护，宪法的规定便成一纸空文。则宪法的权威性和最高法律效力性又体现在哪里呢？据统计，中国现行宪法规定的公民权利共有18项，但在具体法律中涉及到的只有9项，其余的则没有相应的具体法律规定。
谁来担当权利的守护者？
如果必须授予一种“权力”来肩负保护宪法个人权利的光荣使命，这种“权力”不可能是行政权：根据历史的经验，它与公民权利是那么地势不两立；也不可能是立法权，通过法律来限制和剥夺公民权利是那么方便和危害严重，以至于美国权利法案第一条就对此作了限制。而三权当中，司法权相对力量最弱，其“三角情境”的危害性也最小。考察西方的经验，宜由法院来承担权利的主要“监护责任”。麦迪逊表示承认，美国《权利法案》之所以有效，是因为它将由法院来实施：“独立的法院将把自己看成是以一种特殊的方式保护那些权利的捍卫者”。［6］35中国应建立宪法诉讼制度，否则无论中国宪法“权利法案”规定得多么完善只能是一纸空文。“作为人权保护的最后法律屏障，司法机关可以通过对宪法权利法律保护中存在的法律争议的处理来明确宪法权利的内涵，使公民所享有的宪法权利成为一种不受国家权力随意左右的实体性权利。”［13］那么我们目前所面临的难题有三：1、修改宪法，弥补其本身的缺陷；2、法官的素质问题；3、进行体制改革，实现司法独立。本文的主要服务于第一个问题的解决。从世界上第一例宪法诉讼案（18今年美国的马伯里诉麦迪逊案）来看，违宪审查权是法官“主动”争取来的权利。也许我们可以期待出现中国的“马歇尔”来拉开宪法诉讼的帷幕，但目前中国法官的素质让我们的希望近乎绝望。然而，问题的根本不在这里。即使今天出现中国的“马歇尔”，他的命运也会象甘肃酒泉的那位法官一样。关于实现司法公正的所有努力最终必将指向体制改革。我们有理由将充满期待的目光投向“宪法诉讼”终将姗姗而来的漫漫长路。
参考文献：
［1］陈新民。德国公法学基础理论[m].济南：山东人民出版社，2001.287.
［2］林来梵。从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言[m].北京：法律出版社，2001.79.
［3］[美]安德鲁。内森。中国权利思想的渊源[j].公法，1999，第一卷。
［4］沈岿。百年宪政建设的本土情节和文化抵抗[j].北大法律评论，1999，第1卷第2辑。
［5］路易斯。亨金。当代中国的人权观念：一种比较考察[j].公法1999，第一卷。
［6］[美]伯纳德。施瓦茨。美国法律史[m].北京：中国政法大学出版社，1990.
［7］李昌道。美国宪法史稿[m].北京：法律出版社，1986.110.
［8］夏勇。走向权利的时代——中国公民权利发展研究[m].北京：中国政法大学出版社，1995.
［9］[美]罗纳。德德沃金。认真对待权利[m].北京：中国大百科全书出版社，1998.
［10］[日]篝口雄三。中国民权思想的特色[j].公法，1999，第一卷。
［11］[法]莱昂。狄骥。宪法学教程[m].沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社，1999.
［12］季卫东。法治秩序的建构[m].北京：中国政法大学出版社，1999.9.
［13］莫纪宏。加强对宪法权利的法律保护[n].法制日报网络版，今年12月2日。
作者：王晓杰，女，绍兴文理学院法学院讲师，浙江大学宪法学与行政法学2001级硕士研究生。
电子邮箱：wxj.zj@163.com
——《论语。述而》
中国的权利之壤绝非贫瘠
但权利机制的根深叶茂
却全凭每一个公民
权利意识的觉醒和
制度构造上的自强不息
——《走向权利的时代》
摘要：中国公民宪法权利保护现状的不尽人意之根本原因不在于宪法文本对公民权利的规定完善与否，而在于中国宪法权利思想的缺失。具体表现为：“限权”思想的缺失，简单的多数理论的失误，“公民享有反对国家的道德权利”思想的缺失。造成这一系列缺失的症结是权利哲学—“权利至上”的自然法理念的缺位。中国宪法必须在以上几个方面予以改革和完善，为将来的宪法诉讼做好理论准备。
关键词：宪法；宪法权利；宪政思想
在传统的理论，宪法的主要功能之一，便是保障公民的基本权利。因此，任何一个以实现民主及人权作为政治发展目标的国家，皆会将有关人民之基本权利，列入宪法的条文之内。［1］本文所指的宪法权利就是指的这样一些列入宪法条文的、为宪法所保障的人民的基本权利。围绕宪法规范所涉及的个人权利，有很多易混淆的概念，如人权，公民基本权利、私权利等。在本文中，笔者不打算对宪法权利下定义，而仅仅是框定一个讨论的范围。笔者采用“宪法权利”的提法，是为了避免“人权”一词的国际斗争意味太浓、而“公民基本权利”的提法保护范围过窄的弊端。所谓的宪法权利，其实乃为“宪法所保障的权利”，而非“宪法所赋予的权利”。［2］宪法权利是一国宪法所应保障的个人权利的总称。本文排除对个人以外的其他主体所享有的宪法权利的讨论。笔者所谓的“宪法权利思想”是指与宪法权利有关的宪政思想。它不特指某一思想，而是指与宪法权利有关的一系列宪政思想。
一、序言：权利观念的传统考察
分析中国宪法权利思想的缺失，必须从中国权利观念的历史传统中溯源。为此，笔者对东西方权利观念的传统进行了比较。
从19今年晚清《钦定宪法大纲》问世至现行宪法及其一系列修正案的诞生，中国推行宪政的努力已进行了近百年了。中国自晚清《钦定宪法大纲》问世至今共计有十四部宪法典（含草案），“没有任何一部得到其制定政权的充分遵守和执行”［3］而西方自1689年英国确立君主立宪制至今已经有300多年的宪政。尽管英国存在议会至上（议会有权制定法律来限制个人权利）的宪法传统，但权利仍然得到特殊的尊荣，“人权保障和有限政府的信念始终捍卫着300年来现代宪政史一以贯之的自由主义传统”［4］。正如梁漱溟所指出的：中国的失败自然是文化的失败，西洋的胜利自然也是文化的胜利，宗教问题是中西文化的分水岭。［4］
宪政制度设计的背后隐藏着人性哲学的根基。东西方的宪法权利哲学的不同导致了权利的地位和权利保护的规定及途径的不同。权利法哲学的不通又源自宗教。“基督教人性哲学和儒教人性哲学各自基于宪政制度设计具有不同意义”，“新教伦理的世俗化推动了西方理性化法律体系和英美自由宪政的形成，儒教导致中国缺乏自然法传统而未能滋育以理性化官僚为特征的法理型统治”。［4］笔者试以美国和中国为例比较东西方权利法哲学的不同。
“的考察和现实的分析都表明，美国的个人权利观念是与作为自然法思想的一个分支的自然权利观念相联系的。它反映的观点是把人看作自然、自主和私有的，这种观点可能新教……。”［5］以保障人权和实现有限政府为基本内核的现代宪政“是新教人性哲学世俗化的产物。它根植于对‘人的尊荣和人的凄惨’的二重性理解，对人作为受造物具有与生俱来的自由权利具有与生俱来的真切而持久的关怀，而对人的根深蒂固的罪恶、难以遏止的堕落趋势以及对权利的滥用一直持有深深的戒慎意识。新教认为‘罪恶面前、人人平等’，人无完人，因此，也就不存在一个‘先知先觉’、‘至善至美’的政府、万能的政府、无限的政府。宪政的宗旨就在于保障人的自由权利而建立一个有限的政府。”［4］正如美国《独立宣言》中所写的：“人人生而平等，造物主赋予他们一定的不可分割的权利，其中包括生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府。”
“个人主义”在西方有着根深蒂固的传统。而在中国的传统文化中，“个人”被作为“总体”之抑压者或对抗者而被否定。在传统的中国社会，在儒家思想的影响下，“个人权利”如同鲁迅先生所谓的“皮袍下的小字”，躲躲闪闪地藏在孔夫子道德外衣的褶子里。
在中国作为宪政国家的八十年的中，宪法及其主要的宪法修正都将权利视为是国家给予公民的，以使其致力于国家的需要。权利被认为是“国赋”的。一直以来普遍被接受的权利观点如下：
从一始即需认识到，宪法权利不应基于天赋人权理论之上。任何可实施的权利都是由法律创设的这一点不容质疑。只有在法律承认某一项权利时，该权利才受到法律上的保护。由此，自然是法律可以创设权利也可以改变权利。以法定权利形式出现的宪法权利亦不例外。［3］
总之，“每一部宪法都隐藏着适当的国家权利和法律的渊源及限度的理念。”［3］美国受基督教新教世俗化的影响，形成了“天赋人权”的哲学思想，以此作为美国宪法权利的理论基础。中国受儒教影响，在“人本善”的人性假设的前提下，相信德治和自我约束，缺乏以权利来限制权力的宪政传统。因此，中国一直以来缺少“权利至上”的自然法观念，国家赋予人民权利、法律创设权利是广泛被国人接受的权利观。这是造成中国权利法案缺陷的深层原因。
二、“权利法案”的规定方式——“限权”思想的缺失
所谓“权利法案”指的是所有的关于确立个人权利的宪法规定。权利法案的概念，就其渊源来说，基本上是美国的。1689年《英国权利法案》是作为一种制定法由议会通过的，而美国关于权利法案的观念是要把对个人权利的保护包括在一部约束着立法机关本身的宪法性文件中。［6］33笔者在此以“中国的‘权利法案’”来指代中国宪法文本中所有关于公民基本权利的规定。
笔者认为，从中国“宪法法案”的文本特征中可以透视其背后现代宪政思想的缺失，而这些宪法思想都是与权利有关的。
我国宪法的“权利法案”多为“赋权性”条款和列举式规定，而美国宪法“权利法案”是防范性条款，其规定方式为防范可能有的对公民权利的侵犯。并且美国宪法权利未采取列举方式，甚至一开始未列入美国宪法，原因是“联邦政府权力的列举，就是限制之意，……联邦政府规定权利法案不仅没有必要，而且不可能，谁能把人民所有的权利列举无遗，假如列举的权利未臻完备，凡未列入的权利，必然被解释为故意删掉。”［7］
中国宪法对权利的规定采取的是赋权式条款，如《中华人民共和国宪法》第三十五条的规定非常典型：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这种措辞方式仿佛权利是宪法或国家授与的，而不是人之为人所应当享有的。而美国的权利法案规定方式及措辞表明权利是“不得剥夺”的，尤其是未经法定程序的情况下。其防范的对象直接指向国家权利。这种区别折射出两国宪法思想的差异：受天赋人权的自然法哲学的指导，美国人认为权利是与生俱来的，不受国家制定法的约束，因而权利法案的目的在于保护权利免受侵犯，而不是要界定他们。［5］而中国宪法不象美国宪法，关于公民权利的规定方式显得国家不但扮演了一个高高在上的“赋权者”角色，而且似乎利益与目标在终极意义上是一致的。中国的现实是个人权利从来也没有取得足以与国家权力抗衡的力量与地位，在法条上自然就表现不出国家权力对个人权利所应有的尊崇。“限权”思想在现实中无根基，在制度上缺乏理性的建构，导致宪法保障人权的功能无法落实，中国处于有宪法而无宪政的尴尬境地。
由于现行宪法文本缺乏保障权利和限制权力的宪政观念支撑，在许多地方就显出了不足。如关于宪法权利的主体，我国宪法权利源于公民身份或人民的成员资格而非人本身。宪法文本是以“公民的基本权利”来表述的。对外国人和无国籍人的个人权利保护，宪法则没有提及。如上文所述，我国宪法认为权利不是人生而享有的，而是国家赋予的，则作为非本国国民的外国人和无国籍人当然无权享有。这是与全球化的发展趋势不相符的，尤其在中国加入了两个人权公约之后。俄罗斯联邦现行宪法就明确确认外国人和俄罗斯公民权利义务平等（第63条第3款）。
对此，笔者建言，在我国宪法序言中增加规定人人生而具有权利和自由。夏勇先生他们的调查资料[8]表明，在“我所有的一切都是党和政府给的”这一问题上，绝大多数的人表示同意，无论性别、年龄、文化程度、职业的差异如何，仅仅在大城市中，反对和质疑的人数比例有所增加。这说明，在现今的中国，大多数公民的意识中，权利是国家和政府给的，而非与生俱来的，这不利于公民将宪法看作保障权利的武器。
三、权利冲突与权利差异性的规律——简单的多数理论的失误
基本权利之间并不总是平等和一致的。有时宪法权利之间会产生冲突，各个权利主体都按照宪法的规定去行使自己的基本权利，由于权利所指向的利益有冲突，这时宪法权利就呈一种冲突状态。我们在解决这类问题时有一个传统的理论——“少数服从多数”理论，它有时又表现为个人服从集体，个人利益服从国家利益等等。现行宪法第五十一条的规定就是这种思想的典型表现：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而这种少数服从多数理论的正当性何在呢？少数服从多数能满足人们对公平和正义的要求吗？由谁来判断何谓“少数”，何谓“多数”？笔者认为在革命和战争年代，社会处于一种紧急状态，存在一个共同的目标，为了协调和效率，“少数服从多数”为最后胜利发挥了不可替代的作用。而在繁荣稳定和发展法治的今天，一味强调“少数服从多数”就会犯“简单的多数理论”的失误。
在《认真对待权利》一书中，德沃金谈到：“我们建立政府所依据的宪法理论并不简单地是大多数人的理论。宪法，特别是权利法案，是被设计用来保护公民个人和团体以反对大多数公民可能要去制定的某些决定，甚至大多数人认为它是社会普遍的和共同的利益的决定。”［9］179这种禁止以多数的名义来侵犯少数的权利的宪法性限制，有的是以明确的规则的形式表现出来的，如美国宪法第一条修正案规定的禁止国家议会制定剥夺宗教信仰自由权、言论和出版自由权和和平集会和请愿的自由的法律的规定。以及第七条修正案规定的诉讼中由陪审团审判的权利。但是，另外的限制体现为一些原则性的或普遍被接受的通说，德沃金称为“模糊”标准的形式，如政府不得否认人们享有正当法律程序的规定，或者不得否认法律的平等保护规定。
而中国1954年宪法第十四条规定：“国民，无论任何人，皆不能利用私有之财产，来破坏公共之利益，此乃被禁止。”刘少奇对此的说明是“我们绝对不允许为了个人或少数人的利益和自由来损害大多数人的利益，损害国家和社会的公共利益。”［10］然而，如果集体具有人权，它的内容是什么？它又源于什么呢？这里多数人的利益由谁来认定？必然是掌握话语垄断权的少数人。如何防止这些人假借集体的名义来压迫个人？如果不能，则宪法就沦为了统治工具而非起到保障权利的作用。宪法不保障人权而是政府统治的工具，这与现代宪政精神背道而驰。“在过去的一个世纪，中国的宪法典（草案）殊少具有价值上的至上性，由此，宪政的制度设计难以实现从传统到现代性的创新，‘以至于中国的民族国家的建构最终以政党国家而非法理国家的形式达成。’百年宪政建设诉诸法律工具主义的逻辑而缺乏一以贯之的对终极价值的关怀，偏向于把手段的东西视作目的本身。”［4］
公民平等权是宪法所赋予每个公民的基本权利，它意味着公民在法律上享有同等的权利或义务。但在权利实现的过程中，由于不同权利主体实现权利的能力客观上有差异，所以就会呈现不平等的状态。为了实现实质正义，宪法有时具有一些保护弱者的“不平等的规定”。对这一功能，有学者称为“赞助性行动”或“反向歧视”。我们的“简单的多数理论”的失误妨碍了宪法这一功能的实现。正是由于“简单的多数理论”的失误，我们在权利实现的“差异性”规定上往往不是保护弱者和弱势群体，而是相反。如“青岛三考生诉教育部”案，今年教育部划定的重点本科录取分数线在青岛是575分，而北京是456分，两地分数线相差悬殊。受教育权是我国宪法规定的公民的基本权利。从权利的实现状况看，北京的教育发达程度远远高于青岛，北京学生的受教育权的实现状况要优于青岛，相对于高考而言处于“强势”地位。如果分数线要“区别对待”，那也应该倾向于保护弱者，即水平相对落后地区的考生。
四、“权利法案”的内容——“公民享有反对国家的道德权利”思想的缺失
由于我国宪法对公民的基本权利采取列举式规定，必然要遗漏一些重要的个人权利，这些权利就处于缺乏保护的状态。这些权利有隐私权、迁徙自由权和公民的防范权等。
在我国，由于民众也接受“权利是国家给的”“少数服从多数”的思想，所以在宪法中规定公民的防范权就显得尤为重要。笔者认为，在“权利法案”中规定公民的防范权对我国宪政具有特殊的意义，它是宪法诉讼的权利论依据。所以在本部分笔者主要论述防范权。
所谓“防范权”源于法国的“安全与反抗压迫权”。法国1789年《人权宣言》中规定了“安全与反抗压迫权”。安全是指个人有权让国家通过自行组织将“法”遭到侵犯的危险降至最低限度。如果在现代国家里，国家所提供的确保尊重和行使“法”的保障并不能排除仍然存在对“法”的侵犯，那么依照《权利宣言》中的术语，人们就说，此时存在着“压迫”。［11］261按照笔者的解读，这里的“法”是自然法意义上的，其含义最终指向的仍是“权利”。法国1793年《宣言》中著名的第35条写道：“当政府侵犯人民权利之时，反抗即成为全体人民及每一部分人民的最神圣的权利和最必不可少的义务。”［11］263狄骥的把反抗压迫分为三种：“消极”的反抗、“防卫性”的反抗和“带攻击性”的反抗。笔者只支持“消极”的反抗，即所有个人有权抵抗所有违法行为，有权抵抗所有违背“法”的法律的实施，其方式为使用法律提供的所有诉讼途径，对视为违背“法”的行为提出抗议。［11］263本文所谓的“防范权”意指“消极”的反抗。
“消极”的反抗类似于德沃金所谓的“个人具有反对国家的道德权利”［9］198.德沃金认为即使最高法院的违宪审查权也难以保证公民权利的实现，所以公民为了保护自己的权利，在一定情况下享有破坏法律的道德权利。笔者认为，“消极”的反抗或者“个人一定情况下享有反对国家的道德权利”是应由宪法保障的公民的基本权利，它将为我国建立宪法诉讼制度提供理论依据。“防范权”只是对这类权利的总称，具体而言，笔者认为，为了保障公民的防范权，我国宪法应在以下两方面作出规定：
1、直接规定公民有“防范权”。这一点可以借鉴俄罗斯宪法。俄罗斯宪法首先宣示性地规定公民有捍卫权利自由方面的权利。俄罗斯宪法第45条规定，每个人都有运用法律不禁止的一切方式捍卫自己的权利与自由权。为了确保该权利的实现，俄罗斯宪法还进一步规定了了解文件材料权和诉诸跨国人权机构的权利。俄罗斯宪法第24条规定，国家权力机关、地方自治机关极其公职人员必须保证每个人能够了解直接涉及其权利自由的文件和材料。第46条规定，在国内现有的法律保护手段都已用尽的情况下，每个人都有权依据俄罗斯联邦国际条约，向保护人权和自由的国际机构控告。
2、规定公民的“程序性”权利。
我国宪法缺乏对个人程序性权利的规定。这虽然与我国一直以来“重实体，轻程序”的法制传统有关，但根本原因仍在于宪法忽视对国家权力的限制，忽视公民权利需要防范国家权力的侵犯，不承认公民在一定条件下有反对国家的道德权利。而美国宪法第五条、第六条规定了一事不再理、不自证其罪、正当法律程序等程序性权利及刑事诉讼中的权利。这些条款体现了公民的防范权，并具有很强的可操作性，是实现公民防范权的宪法制度保障。正如季卫东先生所言：“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”［12］
正当法律程序是美国法律的灵魂。美国宪法修正案第5条和第14条中都提到“法律正当程序”。在宪法上“正当法律程序”并没有十分确切的含义，是原则性很强的条款，法官经常依赖宪法解释的技巧，将“正当法律程序”原则作为维护公民权利重要的武器。笔者认为，我国宪法可以将“正当法律原则”作为一项宪法原则确立下来，并规定“不得自证其罪”等道德性权利。
五、结语：宪法司法化——宪法权利的实现
中国宪法规定的个人权利的实现是通过部门法的保护来实现的，这似乎与我们宪法的效力理论相冲突。我们说宪法是根本法，具有最高的法律效力，但当一项个人权利部门法未加以规定，那么它便得不到保护，宪法的规定便成一纸空文。则宪法的权威性和最高法律效力性又体现在哪里呢？据统计，中国现行宪法规定的公民权利共有18项，但在具体法律中涉及到的只有9项，其余的则没有相应的具体法律规定。
谁来担当权利的守护者？
如果必须授予一种“权力”来肩负保护宪法个人权利的光荣使命，这种“权力”不可能是行政权：根据历史的经验，它与公民权利是那么地势不两立；也不可能是立法权，通过法律来限制和剥夺公民权利是那么方便和危害严重，以至于美国权利法案第一条就对此作了限制。而三权当中，司法权相对力量最弱，其“三角情境”的危害性也最小。考察西方的经验，宜由法院来承担权利的主要“监护责任”。麦迪逊表示承认，美国《权利法案》之所以有效，是因为它将由法院来实施：“独立的法院将把自己看成是以一种特殊的方式保护那些权利的捍卫者”。［6］35中国应建立宪法诉讼制度，否则无论中国宪法“权利法案”规定得多么完善只能是一纸空文。“作为人权保护的最后法律屏障，司法机关可以通过对宪法权利法律保护中存在的法律争议的处理来明确宪法权利的内涵，使公民所享有的宪法权利成为一种不受国家权力随意左右的实体性权利。”［13］那么我们目前所面临的难题有三：1、修改宪法，弥补其本身的缺陷；2、法官的素质问题；3、进行体制改革，实现司法独立。本文的主要服务于第一个问题的解决。从世界上第一例宪法诉讼案（18今年美国的马伯里诉麦迪逊案）来看，违宪审查权是法官“主动”争取来的权利。也许我们可以期待出现中国的“马歇尔”来拉开宪法诉讼的帷幕，但目前中国法官的素质让我们的希望近乎绝望。然而，问题的根本不在这里。即使今天出现中国的“马歇尔”，他的命运也会象甘肃酒泉的那位法官一样。关于实现司法公正的所有努力最终必将指向体制改革。我们有理由将充满期待的目光投向“宪法诉讼”终将姗姗而来的漫漫长路。
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［13］莫纪宏。加强对宪法权利的法律保护[n].法制日报网络版，今年12月2日。
作者：王晓杰，女，绍兴文理学院法学院讲师，浙江大学宪法学与行政法学2001级硕士研究生。
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