论最高法院的职能_学术文章
法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。
——卡多佐
一个社会法律的最终目的，都是为了保证人类行为有序而恒常，并维护国家的稳定。2而现代法律文化以生活的迅速变化即社会生活的不确定性为重要特征之一。在这种冲突中进行法律变革所面临的法治悖论3，很大程度上使司法过程参与利益衡量与分配权力成为一种趋势，一些成文法国家审级结构特别是最高法院职能的演变正是回应这种时代需求的努力。4在我国这样正向现代法治转型的社会，最高法院在统一法律解释和适用方面职能的无力，凸显了法律规范的教条化或确定性与法律变革之间的矛盾，司法过程和结果在传统法律文化的正当性危机日益加剧。正如卡多佐法官所言，“法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。”本文尝试从三个层面探寻这种途径：从最高法院与人大和检察院之间相互独立与制约的关系探讨最高法院在政府权力结构中的角色定位；从上下级法院之间职能分工及其双向制约的关系研究最高法院在审级结构中的职能定位；最后从最高法院内部的组织机构及其相互协调关系寻求保障其统一法律解释之职能实现的机制。全文的重点是以民事诉讼为主要视角，在技术层面上讨论确定最高法院审判职能的具体标准，即事实问题和法律问题的划分，以及最高法院行使裁量管辖权的机制。
一、最高法院在统一法制目标中的角色
维护国家法制统一，既是近代民主革命以来人类共同追求的法治理想，也是治国方略的重要组成部分，也是我国宪法确定的政府职责。宪法第5条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”然而，当我们试图以最高法院“统一法律解释和适用”的职能为基础讨论建构其有效的运作机制时，却发现仅仅依赖于对现行宪法或法律的解释（实然）并不能直接获得这种基础。相反，这是一项需要建构（应然）的权能，直接引证域外“宪法至上”原则下国家机构之间分权与制约的原理，理所当然地认为我国现行宪法已经赋予最高法院至少在法律解释和适用统一性的特别职能，将可能使重新建构的最高法院运作机制建立在一厢情愿的学理解释的基础上、由于缺少宪政体制的相应支持而成为空中楼阁。
（一）谁代表“国家”维护法制统一和尊严
大量表明，我国宪法虽然规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，却并未明确或隐含地授权最高人民法院代表“国家”承担起“统一”法律解释这一特殊职责。
首先，从文义上看，我国宪法（第127条）和法院组织法（第30条）仅仅规定：“最高法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”这种措辞与“宪法至上”原则下许多国家宪法或法律的授权存在明显差异。实行典型的“三权分立”结构和判例法传统的美国最高法院的权威国内已有大量介绍，在此不赘；5意大利虽因程序法对最高法院职能的扩大解释而影响其职能实现，但宪法的授权却十分明确：最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释，负责国家法律的一元性和对不同管辖权限的尊重，并调整管辖权冲突。”德国宪法第5条除确定最高法院的这一特别职能之外，还专门规定“为了维护判决的统一性，第1款中所列的法庭（五大审判系列）得设联合合议庭。”
其次，我国相应的制度与宪法文本之间的内在逻辑一致性证明上述比较并非望文生义：从判决权威上看，组织法和程序法确定的最高法院的审级职能与普通法院没有任何制度上的特殊地位；最高法院的判决在制度上没有终局性效力，在实践中也没有先例性效力，立法或实践均不禁止或排除下级法院作出与最高法院判决相冲突的判决；在组织机构和运作机制方面，最高法院没有为维护自己作为最高司法机构的终局判决一致性设立专门司法冲突机制；程序法虽然规定“人民法院……对当事人在适用法律上一律平等”，然而通说认为，这种“平等”是指在具体案件中双方当事人之间诉讼地位平等6，并未包括在辖区内统一、一致地适用法律并由最高法院确保这种统一，而且整个司法体系（法官之间、合议庭之间、审判庭之间、同级法院之间、下级法院与上级法院之间、全国法院与最高法院之间、最高法院自己判决之间……）存在着重重叠叠的司法冲突成为司空见惯、却几乎没有因违反上述程序法规定而受到来自制度的惩罚或来自当事人甚至法学界的质疑，表明这一立法条款尚未成为或被解释为挑战司法冲突和追求司法统一的依据。
第三，虽然法院组织法第33条规定，最高人民法院“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”但并不表明最高法院在“统一”全国法律解释方面获得了特别授权。法律解释权在我国是作为一项独立的权力而由立法机构、司法机构7和行政机构分享的8.最高法院进行“司法解释”并非其司法职能的一部分，而是由其特别机构享有和行使的立法职能，而且这种脱离司法过程的法律解释职能无法替代或覆盖以统一“法律”解释为目标的最高司法职能，这将在后面进一步论证。
那么，我国宪法所确定的“维护社会主义法制统一和尊严”的职责究竟由谁代表“国家”来实施？从整个宪法条款来看，用于界定政府机构职能之“统一”性的规定只有一条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”（第2条）代表“人民”行使“一切”权力的国家机构是全国人民代表大会及其常务委员会，由于这一机构同时行使立法权，因而人们在讨论“司法独立”问题时常常借助对三权分立体制的理论假想，试图把司法机构和行政机构放在与立法机构“分立”（各自独立和相互平等）的地位，实际上人大同时作为权力机构的地位显然使它超越于其他任何机构而居于至高无上的地位，它对于包括司法机构在内的所有国家机构的单向监督权——而不是双向制约（比如司法对立法的审查权与立法对司法的监督权并存），使得最高法院不可能获得独立的、统一的、终局性的解释法律的权力。尽管如此，认为宪法把维护法律统一的职能全部赋予了人大及其常委会显然也不符合宪法的本意，因为宪法同时规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”（第129条），这一规定常常被引证为检察院对司法机构“统一”实施法律监督权的宪法依据，然而这种解释放在整个宪政权力框架内就不攻自破了。
显然，宪法把维护法制统一的职责笼统地赋予了所有国家机构，在“议会至上”的宪政框架内，各国家机构通力“合作”共同对国家法制的统一和尊严承担“连带责任”。这种机制与巴黎公社模式下“人民的权力不可分割”的理念是一脉相承的。但无论如何，宪法的笼统规定至少表明，任何国家机构在行使职权时都必须维护――至少不得破坏――法制统一。那么，这个无限责任“合伙”的内部成员之间在技术上必须按照怎样“按份责任”（分工）、并建立怎样的相互权力结构关系（比如监督），才能维护而不是破坏国家法制的统一？在笔者看来，如果说法制统一的内涵是指制定、解释、实施（适用）和发展法律的统一性，那么由立法机构统一制定法律并由全国人民代表大会保障全国立法的统一性应当没有争议，《立法法》的颁布使这一问题更加清晰；既然司法权是通过解释和适用法律而作出裁判的权力，那么根据法制统一的目标，最高法院的职能就应当定位于“通过统一解释法律而保障法律的统一实施”，9因为在各种政府机构中，只有司法机构基于基本职能的需要必须获得这一资源或权力配置（必要性），10同时审级制度的构造和审判的决策程序得以使这些解释保持上下统一、前后一致（可能性）。美国和德国的成功实践和法国最高法院（撤销法院）的角色转换，也从经验主义的意义上提供了较为充分的论据。11然而实际上，我国最高法院作为法律的解释者与全国人民代表大会之间关系不清、法律的实施者与国务院之间权限不明、作为全国法律实施的监督者与检察院和人大之间界线不明。原因在于，一方面我国法律解释的分权体制不仅打破了由司法机构垄断法律解释权的世界通例，更主要是它违背了各政府机构基于职能的性质对运作技术的内在要求，破坏了法律解释和适用的统一性；另一方面我国实行的对司法权的多元、单向的监督体制，由于缺少民权与公权划分（第一层次）、公权与公权在平等和独立基础上的权力划分（第二层次）与双向制约机制两大基础，因而实际上已构成监督机构分享或肢解司法权的结构，成为破坏了司法统一性的又一宪政根源。
（二）司法监督模式与法制统一目标
在论证我国各类公权对司法权实施监督的正当性时，人们常常引证孟德斯鸠的至理名言：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”然而，这一名言的经典之处恰恰在于，它承认权力制约以“界线”之内的权力独立为基本前提，孟先生首先说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”12我国的司法监督体制并不具备这种基本前提。在我国宪法授权挑战包括最高法院在内的全国各级法院的终局性判决的多元监督主体中，无论是代表人民行使“一切”权力并兼任立法之职的人民代表大会，还是代表工人阶级行使的“一元化”领导权的（政法）领导机构，抑或是代表国家行使法律监督权并兼任“司法”之职的检察院，都在行使着没有边界的“一切”权力，他们以不同身份通过审判监督程序13直接领导、介入唯一没有获得“分立”（独立）和“统一”（排他）地位的司法机构的权力。这种司法监督机制在三个方面的特色使之不仅不能维护而且只能破坏法律解释和适用的统一性目标：其一，司法监督的目标不是以维护法律解释的统一性为目标，而是以司法救济为目的；其二，司法监督的主体不具有统一性，监督主体的多元之间如果没有精密的技术设置，则在行使司法监督权时可能形成监督意见之间的冲突，从而增加被监督者行为冲突的可能性；其三，司法监督主体自身的职能具有多元性和概括性，例如人民代表大会兼任立法之职、检察院兼任司法之职，因而假定它们行使监督权的目的是为了维护法律的统一实施，那么，在监督主体具体行使时权力如何将它们的监督角色与其他角色区分开来，才能确定其介入司法的具体行为没有违背“宪法至上”原则下的职能分工？比如司法机构的判决错误或不能在立法规定的期限内结案可能是因为立法的错误、空白或模棱两可的立法作出的，当人民代表大会以权力机构的身份推翻这一判决或追究司法机构责任时，其自身作为立法机构行使职能的缺陷却可安然无咎。由于这种对个案的推翻并不引起立法机构的自我检讨并导致直接立法的改变，因而对于其他同类案件没有统一指导的效果。相反，人民代表大会作为权力机构在“监督”其自己作为立法机构所行使的权力（制定宪法和法律）并通过解释宪法和法律的方式自我改正错误，等于把自身的权力置于宪法统治之外，这一悖论恰恰成为赋予另一机构——司法机关——以宪法和法律统一解释权的理由。14
通过着重分析上述第一个特色，并与以“三权分立”为基础的权力制约机制进行比较，可以看到不同司法监督模式对于实现统一法律解释和发展职能方面的不同效果：
1.以公私权力划分为前提、以公共权力之间分界与制衡为基础的司法监督模式
从理论上看，孟氏意义的权力监督是指权力分界和在此基础上的权力相互制约，而这种国家权力之间的分界是在国家权力与社会权利的配置关系既已确定的基础上进行的二次分配。在维护国家法制统一这一共同目标下，各个国家机构在宪法划定的权力界线内各司其职（责），超越权限则可能破坏法制统一，因而应当制约和监督权力不被超越界线地行使，这种监督或制约旨在维护政府各分支机构在各自权限范围内的权威，并从总体上维护国家的法制统一。从实践上看，普通法系、民法法系国家和社会主义国家都普遍承认，政府在观察法律是否被适当执行方面有着某种利益――公共利益或法律利益，这种利益通常赋予检察院在代表国家和社会公众参与民事诉讼的权力。然而这种司法监督模式的特点在于：
（1）监督权的前提和基础。这种模式是基于公权分立和相互制约，在公权总量衡定的前提下进行的司法监督。如果生硬地套用社会契约理论，所有的政府机构作为整体在维护法制统一问题上向国家和社会承担连带责任，而在政府内部，各机构基于按份责任履行职能并相互监督。因此即使随着时代变迁导致公权在国家机构之间发生移转，权力制约以维护权威为目标的国家主义性质仍然不变，因而不会影响基于公权的权威性而维持的国家法制统一。法国撤销法院在向最高法院的过渡时期发生职能和权力性质的变迁提供了一个极好的例子。法国大革命之后，为了监督法官超越司法权而攫取立法权，立法机构在司法机构之上设立了自己的分支机构“撤销法院”（现在的最高法院），当法官作出违反现行法的判决时予以撤销。然而同样按照“三权分立”的原则，作为立法机构分支的最高法院在撤销错误判决之后，不能直接改判，只能将案件交另一下级法院重新审理，如果下级法院维持了前一次判决，则撤销法院对再次提交自己复审的案件以全体法官大会作出决定，再次交另一下级法院作出实体判决，此次判决对下级法院具有拘束力，如果该法官大会的判决改变了现行法律，则提请国会修改法律。可见，这种司法监督是在权力界线分明的前提下、以维护公权力的统一行使而实行的权力监督，而且，当立法者以司法监督的方式维护立法权的统一性，司法权的统一性也受到相应尊重。然而，在三权分立体制下的一个重要的权力边界地带，即法律解释权的行使，也随着法国最高法院性质和职能的变迁，正悄然由立法机构向司法机构过渡或倾斜，虽然以缓解最高法院的积案压力为动因，但以法国法律解释体制上长期以来面临的一个现代法治的矛盾情结为背景15，过渡的结果是使最高法院获得直接通过审判行使统一解释和发展法律的权力。16
（2）监督权适用的案件范围。政府公共官员挑战民事判决的权力依据是社会公共利益或法律的利益，因而立法公权干预民事案件的类型及审级均作出了明确而严格的限制。对于正在进行的案件，德、法、意检察官在与身份相关的案件（宣告婚姻无效和当事人无行为能力、宣告破产、亲子、收养等诉讼）等涉及社会公益或公共秩序的案件中（特别是因为刑事犯罪而致使民事诉讼无效的案件），享有“以法律的利益”向最高法院提起终审上诉的权力，美国司法部长即总检察长（the attorney general）则在涉及国会制定法的合宪性争议时，被允许在任何阶段介入在最高法院进行的诉讼。17
（3）监督权适用的审级范围。检察官对终审判决的挑战仅仅发生在最高法院层次上，这与最高法院在审级结构中侧重于公共利益和法律利益的定位恰巧吻合。这种对最高法院判决的挑战终始以维护统一法制为目标，挑战的是最高法院判决作为先例的效力，而不改变判决对于当事人的既判力，最高法院的判决从其对私人纠纷的意义上说具有不可逆转的终局性效力。比如美国联邦最高法院虽然享有至高无上的司法审查权，但是如果其判决推翻制定法，国会也有权在宪法和程序允许的范围内以事后立法推翻法院判决（如著名的美国国旗案），或者国会与各州联合制定宪法更审案件。然而，这些做法不仅程序复杂、困难重重、发生频率极为稀罕，更为重要的是，最高法院的判决被撤销的是其作为判例法的价值，最高法院判决的变更对于个案当事人而言已没有意义，最高法院的终局判决一旦作出，双方当事人即产生不可更改的效力。18意大利宪法在赋予最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释”时，由最高检察官监督这一职能的实现，当且仅当最高法院作出与自己的先例相冲突的判决时，最高检察院以抗诉要求最高法院撤销该判决的先例效力。19
可见，以公权分界和相互制约为基础的司法监督是在对社会权利与国家权力进行第一层次配置后，公众和政府在宪法的统一统治下各守其分；各政府机构则在划定的份额内行使公权，某一机构破坏法制统一性和一致性的行为将受到来自其他机构的挑战。
2.以司法救济和民权复兴为目标的司法监督机制
我国以审判监督程序为主要途径对司法机构实施的监督无论从宪法依据、动机或目标、具体适用条件、处理结果、制度效应与权力分立前提下的监督都完全不同，简单地说，这种监督权是基于“大公无私”的历史背景设置的，当新的背景产生私权保护的需求、而宪法未能及时重新划定公权与私权之间的界线时，这种监督权便成为民权保护唯一可援引的合法武器。
（1）审判监督程序的宪法依据是第41条所规定的公民对国家机关和国家工作人员的违法失职行为的申诉、控告或检举的权利。这种监督是公民基于社会公共利益而对公权的全面监督——其权利主体不限于受违法失职行为侵害的当事人，而是任何公民；其监督对象不仅仅限于司法机构，而是全部国家政府机构；其监督方式不是基于正当程序保障权或诉诸司法权（或称审判请求权）而提起诉讼，而是基于国家机构的错误事实而提起的事后监督。然而，当作为兼任立法权和民主监督权的人民代表大会代表“人民”行使“一切”权力、当兼任控诉人和法律监督权的检察院代表着“国家”行使法律监督权时，这两大机构就获得了监督主体的身份而脱离了监督对象的范围，于是，曾经与人大和检察院平等接受人民和宪法（法律）监督的司法机构（和行政机构）就成为被人大和检察院监督的对象——却不存在反向或“相互”监督的制度设置。因此这种以私权保护为动机、以公权干预为途径的司法监督侵蚀着司法权在整个国家机构中权力的份额。
（2）我国检察监督权的比较法渊源是以苏联为样本，对大陆法系的民事检察监督制度进行了几方面的改造：其一，民事审判检察监督权适用的审级层次不限于最高法院，而渗透于各级法院。这是由于在以公权统治的社会，审级制度按照服务于公、私目的的职能配置划分层次。其二，民事审判检察监督权适用的民事诉讼类型不限于涉及与公民身份等公共秩序的纠纷，而及于全部民事案件。“公有制”国家不承认私权，因而所有的纠纷都会涉及“社会公共利益”。其三，在最高法院层次上取消了由当事人基于民权而启动的三审程序，代之以政府公共官员基于公权（法律监督权）启动的审判监督程序，这一模式的确立正是社会主义国家普遍实行两审终审制的原因。由政府官员取代当事人向最高法院提起上诉并由最高法院对案件的事实问题和法律问题进行全面审查，同时由最高法院（以全体法官会议的形式）对下级法院的审判工作以发布指示的方式进行指导，是以苏联为样本的最高法院共有的职能，公共官员对于那些在他们看来不仅对纠正结果上的错误，而且对于维护公共利益都具有重要性的案件依职权启动对下级司法判决的复审，当事人双方则应通知可以提交书面陈述。20
（3）我国检察监督机制在回应民权复兴时改变了原有性质、目标和轨迹。1954年宪法和组织法原则性确立审判监督程序与1991年民事诉讼法具体确定民事检察监督权的内容，在时间上相距37年之久，检察院作为宪法确认的“国家的法律监督机关”在民事诉讼中的具体职能由于当时没有程序法而一直是没有定义的问题，直到1982年试行民事诉讼法在总则规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”，检察监督权在民事具体程序中仍没有适当的位置。随后十年恰逢中国市场经济形成和发展、与市场经济体制互为前提的民权意识的苏醒，经济体制下国家机构全心全意为人民服务的理念向市场经济体制下当事人意思自治、责任自负的理念转型，实际上是整个社会由绝对国家主义向着承认以国家与社会分权的基础社会自治转变的一个缩影。然而，由于伴随这种发展和转变的大量、新型、复杂的社会关系对实体法急剧增长的需求和由此增加的社会冲突，实在令刚刚从法律虚无主义状态下获得些许地位的司法机构措手不及，司法资源的匮乏、法官素质的低下、实体法律的空白、程序规范的粗糙导致的司法错误的层出不穷、司法腐败的盛行……其实司法权力与整个社会之间的对立只是整个社会与政府之间紧张关系的冰山一角。面对如此紧迫的现实需要，人们已无心探究39年以前设置审判监督程序的原始宗旨，立法必须为公众提供一个倾泄不满的出口，于是宪法、组织法、程序法中有据可查的审判监督程序开始有了用武之地。检察院对司法的“监督”借助这种民意而从学者和公众那里获得了正当性。21民事检察监督权不仅被匆匆写入法典，而且以具体条款大大地增加了抗诉情形，特别重要的是以“审判监督程序”为标题的立法大大增加了当事人发动再审程序的事由以体现程序自治意识，到此时为止，审判监督程序已改变了原有的性质和功能，设立之初所强调的公权性已淡然到消失，检察院俨然以“法律监督者”的身份担任着私人纠纷当事人的保护者和代言人。22富有戏剧意味的是，比中立性司法机构更富于公权色彩的检察院却在民权对抗公权的民主主义思潮中获得了民权保护者的身份，在整个文化中，似乎除了司法官员不公正、不廉洁，其他任何政府官员都可以信赖，在保护当事人程序权利、制约司法权力滥用旗帜下，任何国家机构都有了利用审判监督程序干预司法的合理借口。国家与社会之间分权过程尚未完成（在民事程序中表现为当事人与法官之间的权利――权力关系尚未确定），民权意义上的审判权制约只能借助于其他公权来获得实现，而当第二层次的权力分割即政府机构之间的权力界定尚未完成的时候，审判监督权的性质发生了戏剧性的悄然嬗变，当公共权力在整体上缺少来自社会的制约时，依赖于其他公共官员对司法权力的制约一方面进一步削弱了司法权在整个国家权力体系中的权限份额，从而在长远意义上损害民权（当事人权利）在独立的机构以正当的程序获得保护的权利23；另一方面检察权作为公权对普通民事纠纷的介入，打破了私人纠纷双方当事人之间在诉讼中“武器平等”的均衡24.同样重要的是，基于民权的司法监督从本质上是以民主主义打破国家主义或权威主义为目标，因而，这种司法监督的结果必然是打碎法制统一，特别是当公权与私权的界线不明时，基于民权的司法监督即失去了统一标准，公众的感觉或时下用语“社会效果”成为衡量司法公正的主要尺度，这种标准的变化无常足以使司法监督成为瓦解法制统一性。
小结
通过最高法院在司法统一方面的至高无上的职能来强调和实施中央政府对地方政府的控制权，成为一种特别重要的政治策略。在我国这样一个强调思想、政治高度统一、行政权如此集中于中央的国度，司法的统一性理应在司法制度价值目标中都占有至高无上的位置。然而，如果公权与私权之间的界线不清，私权未能在法律确定的范围内获得满足，则公权就无法获得正当性，因而也就不可能获得终局性，审判监督权无论由谁来行使都会形成对法制统一的极大挑战、威胁和破坏。民主化运动要求在划定公权与私权的界线的基础上，有一个机关来制约国家权力的滥用，而面对“谁来监督监督者”这样一个古老的难题，现代法治国家从“议会至上”走向“司法至上”的轨迹表明了他们的权衡和选择。25
二、最高法院在审级结构中的职能定位
各国司法制度的演进表明，法院和法官的数量总是与纠纷的数量不断增长、案件类型和复杂程度逐步增加相伴而生，然而，为什么各国司法制度并不是无限地横向发展，而是普遍选择增加审级？审级的增加究竟是为了回应民权的需求而增加复审的次数，还是基于国家实现社会控制需要，使中央政府得以通过司法等级制将国家的法律沿着审级结构的脉络逐级辐射到整个辖
区？本部分试图回答这些问题。26
（一）审级制度中的冲突与衡平
我国目前自最高法院到基层法院司法统一和终局性受到来自审判监督程序的破坏，至少在学术界已为不争的事实。无论我们把这一事实归因于多少理由，也不能不承认，再审案件的比率显示了当事人对二审判决的不满程度，而这种不满已经达到必须寻求新的出口的程度。如果把错案的增长率作为透视我国上诉制度缺陷的窗口，那么它已表明，建国初期以单一的经济结构和简单的纠纷模式为基础的两审终审制已无法满足社会纠纷对二级上诉机制的需求，这种需求已无法再通过审判监督程序这种对错误判决的事后补救而予缓解或掩盖，希望寄于事后补救程序对于终审程序在维护法制统一和逐步完善司法体系方面的功能形成摧毁性破坏。在民事诉讼程序中，关于民事诉讼制度的目的的理论反映了对这种私权与公权之间紧张关系的不同理解，这种理论从民事诉讼法律关系的维度（横向）上体现为司法制度如何确定私人纠纷当事人的自我责任与法官裁判责任之间的界线划分27；在审级结构的维度（纵向）上体现为司法制度在多大程度上允许当事人挑战司法判决以及为此目的提供怎样的程序保障。司法结构的设计正是基于司法制度在满足公共目的和私人目的之间进行妥协，按照案件分流和职能分层的原理来定位不同等级法院具体职能的，而不同等差的法院在具体运作方式上的差异决定着其实现职能的可能性。对各国审级制度的研究表明：
首先，为了协调民事诉讼的私人目的和公共目的双重需要，审级制度的设置必须形成司法等级制。在司法金字塔上，越靠近塔底的司法机构和程序越接近社会民众，因而越用于满足解决纠纷的私人目的；相反，越靠近塔顶的司法机构和程序就越接近政府的决策层，因而越用于满足制定规则的公共目的。这种职能分层也正是“审级制度”即“司法等级制”的内在涵义。基于这种等级职能分工，最高法院则必须保障法律的统一解释、创和渐进发展，对进入最高法院的案件必须进行裁量性筛选使其具有超越于私人纠纷本身的法律价值，不再审查事实问题。
其次，基于司法救济的充分性与司法终局性之间的紧张关系，司法能否在终审程序获得终局性主要取决于在下级程序中是否已经为私人纠纷提供了充分的公权救济。一国民事诉讼法律关系的模式决定着复审模式：如果在民事诉讼法律关系中，不仅裁判对象完全由双方当事人确定（以一面关系说为代表），而且司法制度已经为当事人证明这一对象提供了充分的机会（如充分的审前准备和当事人主导的法庭辩论），那么，审级制度为个案当事人提供的复审途径就越少，复审程序用于满足公共目的的成份就越多28；相反，如果在一审程序的诉讼法律关系中，法官居于主导地位（以两面关系说最为典型），当事人既不对结果承担自我责任，也未在程序中获得充分的陈述、限定和证明诉讼主张的机构，那么，审级制度和整个司法制度就更侧重于为当事人提供救济手段，特别是当司法判决普遍缺少正当性因而丧失其制度意义上的终局性时，复审程序就成为平衡民权与公权冲突的重要途径。因此，最高法院判决获得不容任何包括自己在内的国家机构均不得推翻的终局性效力的基础下级法院已为私权纠纷提供了充分的事实调查和诉愿渲泻机会。
其三，在三级司法结构中，程序用于满足私人目的和公共目的的总量大致相等，如果一审给予当事人充分救济，则二审更侧重于满足公共目的，三审更能满足于司法统一；如果一审未能提供充分救济，则二审程序用于补充救济，三审在满足司法统一目标上就力不从力；如果一审和二审均不能为当事人提供充分救济，则审级制度就遭到破坏，私权救济的目标即构成对司法统一目标的冲击。
（二）最高法院在我国现行司法结构中的职能
按照人民法院组织法的规定，最高法院在审级制度中的职能定位于由以下几个方面界定：我国法院组织法和民事诉讼法确定的最高法院的职能主要包括四个方面，其中解释法律（“司法解释”）的职能为非审判职能。同时，据说是基于宪法关于申诉权的规定，最高法院与其他任何国家机构一样承担了大量信访处理工作，近五年来，共接待处理群众来信来访4224万件（人）次，除对其中一部分属于申诉和申请再审的案件进行程序性处理之外，这项工作在任何基本法中均找不到相应的规定或程序要求，因而无法列入以“司法职能”范畴之内；此外，最高法院的总工作量与法官们用于审判的时间和精力有重要区别，因为必须将各种常设性学习（全体法官）、党员学习、工作例会、以及象“三讲”和“揭批***”这样临时工作安排考虑在内；至于专题性或综合性审判工作会议及到全国各下级法院调查研究，均仍计入最高法院“指导审判工作”的法定职能范围内。
1.最高法院的级别管辖（一审）职能
级别管辖是上下级法院之间受理第一审案件的职能分工。组织法规定最高法院作为一审法院，审判“法律、法令规定由它管辖的和它认为应当由自己审判的第一审案件”，诉讼法规定这些一审案件为“在全国有重大影响的案件”和“认为应当由本院审理的案件”。我国确定民事级别管辖权的标准，除以争议标的额外，界线模糊“在本辖区内有重大影响”成为级别管辖的原则性划分。所谓“有重大影响”，可能指诉讼主体的身份显赫（比如国有大中型企业、涉外企业、涉及政府部门或行政长官的民事案件），也可能指对当时的经济政策有重大影响（比如招商引资），或者指对地方利益或少数民族利益有政策性影响，还可能指有重大影响和深远国际影响……没有任何一个方面专门提到这种“重大影响”专指或主要包括“有重大法律价值”。虽然建国以来最高法院从来没有审判过一件一审民事案件，但这种立法授权构成最高人民法院的角色意识的一部分，这种角色意识在技术层面上影响到程序运作的每一个细节。
2.最高法院的上诉（二审）职能
最高法院作为二审法院，接受对全国各高级法院的全部一审判决的上诉，审查范围包括事实问题和法律问题，这一受案标准具有强制性，最高人民法院对二审案件没有裁量管辖权或案件选择权。在立法上，最高法院法庭的复审功能与下级二审法院没有差别，亦即“监督”下级法院是否“正确”适用法律，而不是统一解释法律，而且这种确认“正确”的标准不是审查下级法官是否把法律正确地选择、解释和适用于由他们自己认定的事实，而是审查下级法官是否正确地认定了在最高法院看来是正确的事实，最高法院在自己所认定的事实的基础上再审查法律是否被正确适用。因而最高法院必须对事实问题和法律问题进行全面审查，在不少案件中甚至要传唤当事人进行事实调查和证据鉴定。
最高法院作为二审法院，在现有诉讼模式和审级制度的框架内无论是职能配置还是运作方式都有面临无法克服的困境：以一次上诉制终局性地解决纠纷必须以一审程序全面调查事实和一审审判权受当事人主义的充分制约为前提。我国一审审前程序没有充分的证据交换，又实行职权主义的庭审方式，一审法官对事实问题握有生杀予夺的权力，这种权力由于没有受到来自双方当事人权利的制约，因而由二审法院承担起对事实问题和法律问题全面审查的职能实属必要，如果不赋予二审程序对事实问题进行审查的权力，对法律问题的审查就可能建立在一审对事实的错误认定基础之上，当事人权利和司法公正都无法保证。而按照立法者的原意，最高法院的根本职能是发挥统一法律（当时的用语为“统一政令”）和指导全国司法工作的职能作用，这要求最高法院把上诉审查的重心放在具有普遍重要性的案件上，集中精力解决“法律问题”，但由于没有中间上诉程序对事实问题的过滤，因而最高法院的运作方法只能对事实问题和法律问题的全面审理。这种制度设置不仅大大分散了最高法院本应用于解决重大法律问题和统一司法解释方面的精力，而且由于事实问题本身的多变性，加之我国二审程序允许提交新证据、新事实和新主张，从而增加了最高法院自身判决的错误率和各庭之间判决冲突的几率，为各种途径启动再审程序挑战最高法院判决的现行制度提供了合理借口，损害了最高法院判决的终局性和权威性。
本世纪以来，最高人民法院不堪重负而几次通过提高各省高级法院受理一审案件的标的额而相应减少进入最高法院的二审案件数量。尽管如此，最高法院每年进入实质性审判的案件仍在3000件以上，各庭法官每年承办的多者达40件、参与合议的案件大约100件。而且，以标的额为标准控制案件数量的方法无助于实现最高法院所承担的统一法律解释的特别职能，因为标的额大的案件未必提出的是重大、复杂、困难或新型的法律问题，也未必是需要解决的司法判决冲突问题。最近最高法院某些审判庭还通过行政性指令要求各高级法院一年上诉至最高法院的案件不得超过某个数字。可以认为，最高法院变相行使受案许可权的尝试是实践为了满足现实需求而对于不合理制度的自发抵制、挑战和淘汰。然而，在我国两审终审制的审级结构中，上诉属于当事人的权利事项而不是法院许可事项，因而各高级法院要把这个数字控制在最高法院要求的幅度之内，唯一能够援引的法律条款是民事诉讼法第39条关于管辖权转移的规定，将自己对某些案件的一审管辖权转移给下级法院，这一立法恰恰损害了当事人的审级利益、并且为地方保护主义者用以把终审权控制在自己的辖区范围之内提供了制度性的机会，因而这种实践的正当性受到来自社会的挑战。29
3.最高法院的审判监督（再审）职能
最高法院作为再审法院，受理当事人对包括最高法院在内的全国各级法院作出的生效判决的复审请求。最高法院行使这一职能的主体在立审分离后权力界线较为分明。立案庭除对于最高人民检察院抗诉的民事案件最高人民法院必须立案受理之外，对于当事人申诉和申诉再审的案件以及其他渠道转交的案件的受理有自由裁量权，在经高倍比率的筛选后，认为原审判决“确有错误”经审判委员会决定再审的案件，交各审判庭进行实质性审理。审判庭对于立案庭已受理的再审案件，经过再次甄别而分别情况作出处理。比如，对最高法院自己作为二审审结的判决，由最高法院进行实质性重新审理；对于针对下级法院判决的再审案件原则上以“转办”、“交办”给下级法院处理；在近两年引入“法律问题”概念后，认为案件涉及事实错误的一般发回下级法院重新审理，认为涉及复杂“法律问题”的案件，由最高法院审判庭以“提审”的方式改判。至于“事实问题”与“法律问题”的划分标准，由于立法上和最高法院的内部规范均未作出具体规定，和处理也不是制度性的要求，因而具体如何处理完全因承办法官、合议庭和审判庭而不同。不过总的说来，最高法院目前审判再审案件的实践对于法律问题的关注程度远远大于过去、也远远大于地方各级法院。30这表明，最高法院正在自觉或不自觉地将自己的职能和运作方式转向三审程序——法律审和书面审，换言之，最高法院在现行框架内试图通过对再审案件的审理实施法律监督权，然而这种变通并不能实现三审程序所承担的统一司法的功能，相反，再审程序本身的内在特征恰恰是以一定程度上牺牲司法的终局性和统一性为代价确保司法的正确性。我们不妨比较这两种复审功能的成本和收益：
首先，在纠正司法错误方面（这是审判监督程序的唯一功能），再审程序的适用范围和审查方式是全面审查事实问题和法律问题，然而当大量再审的案件反复就事实问题进行调查、鉴定，由不同法庭作出前后矛盾的判决，甚至几经再审最后得出与最初完全相同的司法结论时，这种司法结果的“正确性”常常被一种偶然性和不确定性所抵消。无论胜诉方还是败诉方，都只能得出关于判决是否对自己“有利”的感觉，而不可能认为结果“正确”或“公正”，所以从司法的确定性、正当性和权威性意义上说，对既决案件的再次审判“减少错误成本的收益为零”31.这种状况并不完全归咎于司法腐败，事实问题自身的性质和特点也决定了对事实问题评价的不确定性，一遍又一遍地审查事实问题，“其结果只不过是将不同法官对同一事实的不同评价公诸于众而已。”32相比之下，三审法院以审查法律问题为特征，法律问题比事实问题更具有普遍性，法律规范是一般适用的原则，不因案件的变化而变化，它们可能平等地适用于具有同一性质的不同案件，排除事实问题为消除意见分歧的主要因素提供了更多可能。
其二，在维护司法的统一解释和提供一种通过判例连续发展和稳健改良法律的途径方面，再审程序无所作为。这一点是再审程序与三审预设目标及受案范围之间的差异决定的。以三审程序与再审程序并存的德国为例，提起再审的情形为：以司法欺诈行为获得的判决；原审存在根本性程序错误；发现新证据；判决与已成为既判事项的相同当事人之间的前面判决相冲突。33这些程序都是用于改变判决针对个案当事人的既判力。德国提起三审上诉的条件是“根据案件具有基础重要性而获得许可，或者基于进一步发展法律或保障司法统一的需要，要求终审上诉法院作出判决。”包括：提交三审解决的事项具有超越于实际争议案件本身的重要性，特别是那些最高法院尚无结论的有争议的法律问题，那些改变传统判例法的案件，该传统判例法已遭到相当多的反对而不能再予维持，还有上诉法院之间的判决不一致的案件、上诉法院推翻了最高法院的判决的案件。两种程序的重合部分原审存在“根本性程序错误”，亦即判决是不顾损害或无视制定法障碍而恣意作出的，这种判决为无效判决，它既构成提起三审的绝对理由（551条），也是提起再审的一个根据（第579条）。我国再审程序的范围既包括事实错误（认定事实的主要证据不足），也包括法律错误（适用法律错误）和程序错误（违反法定程序可能影响正确裁判），还包括法庭欺诈或司法不端行为审判人员（在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为），此外当事人发现新的证据，足以推翻原判决或裁定也可成为提起再审的条件。其中可能涉及与解决司法冲突和维护法律统一解释与发展的事项，即法律错误和程序错误，由于没有对最高法院在“维护法律统一解释和发展”方面特殊职能的原则性定位，因而在具体确定适用条件时难以符合这一宗旨。
其三，从程序的基础来看，三审上诉是在原判决的正确性和法律效力待定时作为当事人的正常救济途径提起的救济，上诉程序的价值在于，当事人将案件提交更高一级的、水平更高的法庭的机会为当事人怀疑或不满司法判决的感觉提供了一种健康的出口，如果上诉法院确认了判决，则当事人双方和公众确信诉讼是合法而适当进行的，确信判决结果并非产生于独任法官的偏见或独断行为，从而增加判决的可接纳度和正当性，上诉法院对下级判决的确认使人相信判决是根据业已确立的法律程序作出的，是一种惯例或制度。相反，适用再审程序的前提是已生效判决、裁定“确有错误”，因而判决一旦进入再审程序，特别是以检察院抗诉程序提交法院再审，这些判决都被认为“确有错误”，实际上，即使以判决错误命中率最高的抗诉案件为标准，这些以“确有错误”为前提提起抗诉的判决实际上也只有不到40％被最终确定为“确有错误”，34然而在公众和当事人的概念和印象中，由于这些判决被先入为主地判断为“确有错误”，即使最终得到维持或纠正，也不易获得正当性。加之再审条件过于宽松，实际上整个终局判决都处于受这种“例外”程序潜在攻击之下，每一个判决都可能是错误的，这种假定已成为公众对司法的基本意识，因而那些幸免于被挑战的判决的正当性也受到潜在威胁。35至于在维护司法独立的功能方面，冠以“审判监督程序”的再审程序的基本宗旨和价值取向就是对法官进行正常救济程序之外的控制，加之最高法院基于实现特殊职能的需要而被赋予较大的自由裁量权（容后详述），因而在没有以审级职能分层为基础的上下级法院之间相互独立与相互（双向）制约，最高法院在对下级判决进行全面审查时，其自身的权力容易产生权力滥用或感觉上的不信任，从而影响最高判决的终局性和权威性。
4.最高法院的法律解释职能
法院组织法第33条赋予最高人民法院唯一区别于下级法院的职能，是“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这项职能由最高法院审判委员会统一行使。根据法院组织法第11条规定，“审判委员会的任务是审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”表面看来，我国最高法院审判委员会与大陆法国家以维护最高法院司法统一为目标的联合审判庭或法官大会十分相似，但实际上它的人员结构、政治职能和运作机制都与前者大相径庭，而与经过苏联改造的“最高法院全会”一脉同宗：首先，审判委员会不是专门为了解决合议庭之间的法律见解冲突和统一司法判决而临时组成的审判组织，而是以实现对司法的和行政控制为目的、设置在各级法院（不仅仅是最高法院）一种常设的综合性职能机构36；其次，审判委员会的人员组成是最高人民法院院长和副院长、各部门领导和少许专职审判委员会委员组成，这些委员也并非都是真正意义上的法官，提交审委会决定的具体案件的主审法官和其他合议庭成员不能参加审判委员会（除非他本人就有审委会委员的官衔），不能参与决定，最多只能作为案件的报告人将问题提交决策者们讨论；其三，最高法院审判委员会行使职能的方式不是审判具体案件或纠正判决错误，更不是对具体案件作出判决形成权威判例，而以颁布抽象性文件、指示（批复）乃至会议纪要等次级法律规范的方式分享法律解释权的一项专门职能。
近十年来，理论界对于我国审判委员会的存废一直存在着争议，最激励批评是审判委员会违背了对审、公开、直接的诉讼程序原理，即所谓“审者不判，判者不审” 37，然而笔者认为，在下级法院显得十分突出的这一缺陷在最高法院并不存在。最高法院不决定事实问题，不需要通过与直接参与审理过程以准确地判断证据和综合认定事实，因而各国最高法院均实行书面审，即使开庭辩论，也仅仅由律师出庭，在限定的10-20分钟内陈述自己的法律观点（即使在完全否定法官询问权的对抗制诉讼模式中，最高法院庭审的主要形式也是律师回答法官们的提问，而不是律师之间相互辩论）。对此笔者认为，合议制的价值随审级的提高而增长，因为越靠近司法金字塔顶的程序，则超越个案事实而进行政策性规则创制的功能越强，因而越需要代表多方面背景和见解的人参与决策；相反，直接审判的价值随审级的提高而减少，因为越接近塔底，则程序在事实调查和倾听当事人诉愿的功能越强。因而下级法院应当取消审判委员会，基层法院甚至可以原则上可取消合议制，但最高法院却应当保留高度的集体主义和职权主义的决策机构，至于目前审判委员会作为最高法院的最高决策机构之所以超出审判职能而行使综合权力，则是中国特色的法院本身承担着、经济、职工福利、社会公益等等多项职能造成的，这个根本问题的解决与审判委员会的存废之间没有因果关系。然而，如果将审判委员会的职能定位于“消除终审司法冲突、实现法律解释的统一和一致”，那么其现有的人员结构和行使职能的方式必须经过改造使之符合这一目标。
另一激烈的批评是针对最高法院（通过审判委员会）行使的抽象司法解释权，理由是这种立法色彩浓厚的“解释”超越了司法权限和有取代立法解释权乃至行使立法权的嫌疑。笔者认为，如果仅仅以权力的性质或机构的职能作为批评这种权力存在的理由似乎不够充分。我国目前任何机构都没有按照“三权分立”的模式在相对明确的界线内各司其职，而是以“分工配合”的原则进行职能交叉行使而构成“诸法合体”的状态，因而在我国的特定背景下，立法机构的法律专业水平尚未达到令人满意的程度，如果要求司法机构在未获得独立和尊重的基础上、在缺陷和空白俯拾皆是的法律背景中奉行法律文本主义，等于剥夺了当事人司法救济的权利，因而，最高法院基于现实需要行使法律解释权无论在功利意义上还是结构意义上都有一定正当性，由于立法机构怠于行使立法解释权是否可推定为它以不作为的方式默许或默示授权最高法院行使立法性解释权虽然有些武断，但从世界范围来看，政府机构的职能随实际需要而嬗变，渐渐成为背离其设置初衷的另一性质的机构，也不是没有先例38.
问题在于，最高法院作为终审法院不通过审判程序产生先例性决定来实现司法统一，而是把统一司法解释的职能全部依赖于审判委员会，通过制定综合性规范文件（规定）和就具体案件提起的法律问题作出不针对具体案件的具有普遍拘束力的指示。这种机制的运行效果是：
（1）最高法院无法保证其自身判决的相互统一性和前后一致性，因为由最高法院自己审判的大量案件并未由统一的最高司法机构决定（象美国那样），而各审判庭（合议庭）尽管以事项为标准进行管辖权划分，但细查我国各级法院的审判庭职能配置，并未真正以事项为标准39，而且各庭之间在强大的积案压力下受制于审理期限和结案率等行政管辖指标，无力左顾右盼、前后观照，对同类法律事项作出相互统一而一致的决定。随机查阅最高法院的民事判决，即可发现前后矛盾和相互冲突者之间不在少数；
（2）最高法院无法对下级法院的决定形成明确的指导。无论是审判委员会的综合性文件还是就大量具体案件作出的具体批复，虽然在弥补现行立法漏洞方面功不可没，但这些决定都是完全脱离案件事实的纯粹的法律讨论，是在既没有事实依托、又脱离制定法律的具体背景，因而虽然司法解释由审判委员会“统一”发布，但由于过于抽象、缺少具体事实情境的具体限定，因而当下级法官在具体案件究竟适用哪些“司法解释”、或具体某一则司法解释究竟适用于何种具体情形时，发生误读、见解分歧和司法冲突的几率远远高于事实背景具体、法理分析透彻、适用条件明确的最高法院判例，这使得最高法院作为终审法院在实现统一法制的这一根本职能方面的成功率大打折扣。
（3）审判委员会的决策过程本身是脱离事实的、主观的、因而可能是片面甚至错误的决定。听取汇报是各级审判委员会决策的主要方式，最高法院审判委员会则是层层听取汇报而形成的决定，即由最高法院的“报告法官”（某庭的案件承办人或者合议庭）汇报承办人本人、合议庭、及下级法院关于案件中法律问题的处理意见或建议，这些汇报不附带当事人的法律争议和理由，更没有载明案情事实的案件记录。根据最近已有改进的规定，“审判委员会讨论案件，承办人须在会前写出审查报告并附法律规定、司法解释等参考资料。审查报告应当文字简练、表达准确、重点突出、打印（书写）清楚。合议庭和承办人对案件事实负责，提出的处理意见应当写明有关的法律根据。”40可见，审判委员会实际上是承办人的法律意见进行评论和决定。一个附带却严重的弊端是，向最高法院请示汇报案件的制度为各级复审法院所仿效，在整个司法界形成上诉法院以行政性指导职能取代审判监督职能的惯例，变相地剥夺了当事人的复审权，也虚化了复审程序通过两次或三次审判而保障正义和获得正当性等复合功能。这种最高司法决定直接成为下级法院判决被请示案件的依据，而这种完全不了解案情的非审理者作出的判决自然无法个案的公正负责。
（4）我国最高法院审判委员会这种抽象性的司法解释在既不象立法过程那样经过不同利益群体的搏羿、权衡和妥协，也不受以裁判理由解释法官在决策中进行衡量和裁断的思维过程和考虑因素，没有一套明确而公开的衡量标准和公式，也没有在判决书中以大量结合事实的分析说明其作出这种衡量而不是另一种衡量的理由、公开证明裁判者的判决（无论遵从先例还是违背先例）的事实依据和法律依据，这种抽象的司法解释可能导致任意性、模糊性、行政性、非程序性、不确定性、非公开性，
不利于增加当事人、律师和社会公众的预测能力从而减少最高法院的案件，更重要的是使司法裁量权自身受到质疑和挑战，损害终审法院决定的合法性和以此为基础的权威性，也为各种非司法机构的意志干扰提供了充分的空间和机会。
以统一的机构维护最高法院意见的一致性在各国基于不同的诉讼模式的审级结构而实行不同机制。美国最高法院高度集体主义的决策机制以独一无二的终审法庭（满席审判）保障了法律解释的高度统一，大陆法国家最高法院由于上诉案件数量很大，因而设置了事项管辖权制度，以确保对同一类型案件的司法统一；同时还专门设立了协调和解决司法冲突的特别机构和程序，当案件涉及不同合议庭管辖事项，或者如果一合议庭的判决方式与另一合议庭以前作出的判决发生冲突，或者如果案件被认为提出了重大原则性问题时，则由合议庭提出申请，由法院院长依职权决定组成联合合议庭，组成成员是院长、合议庭审判长、涉及案件的合议庭资深法官两名。奥地利也在最高法院使用联合合议庭，以避免权力以不同的方式行使。意大利最高法院分为三个民事合议庭，各合议庭对自己管辖的事项的司法统一性负责，而涉及司法冲突和重大法律问题的案件由9名法官组成的全员审判庭（sezioni unite）作出判决。该院分为不同审判庭，如刑事庭、民事庭、社会庭等，各庭再分为合议庭，合议庭由三位法官组成（过去是五位法官），各负责特定事项的案件。法国法院组织法规定，如果案件处理的主题事项超出一个合议庭的管辖权范围，或者如果不同合议庭之间对所涉及法律问题已经作出或可能作出不同答案时，则由最高法院首席法官（the presiding judge）和审判长、以及从该院三个合议庭中的选出的高级法官或资深法官和另两名法官组成“混合合议庭”。如果案件涉及基本原则问题，比如当管辖权成为攻击理由时，则可提交由法院首席法官、审判长、全部六个合议庭中的资深法官和另两名法官组成“法官大会”决定。大陆法国家“双重保险”机制值得我们借鉴。在这种机制中起重要作用的技术，是下面讨论的事实问题与法律问题的划分标准。
三、确定最高法院权限的标准和机制
基于审级职能的分工，最高法院排除考虑事实问题、实行书面审查制、并适用终审上诉许可制，使最高法院管辖权限得以有效界定。然而，各国在确定事实问题和法律问题标准上的差异直接影响到不同复审模式41在控制最高法院案件数量和实施法律统一方面的成效，“上诉制”最高法院案件少而精，每年50-200件不等；“更审制”的最高法院受案数为其十倍，但获得实体判决的也只有不到1000件；“撤销制”的最高法院每年审判的案件都在20000件左右。鉴于这一问题在我国立法和实践中尚不存在，在理论研究上也比较陌生，因此本文这一部分基本上是对国外制度的介绍和分析，虽然这是笔者一惯批评的“概念比较法”，但准确而全面的资料性铺垫，却是进一步展开原理性研究和功能性比较的必要的基础性研究。
（一）确定权限的标准：事实问题与法律问题
除极少数实行两审终审制的国家外，各国一致奉行最高法院仅仅管辖法律事实或仅仅审查法律错误，然而这并不意味着“法律问题”与“事实问题”之间泾渭分明。相反，正如美国法官所言，“在所有那些模糊不堪的法理中，法律与事实的界限是最不清楚的。”42在大陆法系复审模式中，学界和司法界对“法律问题”或“法律错误”概念的解释更是莫衷一是，解释的标准与不同诉讼文化基于对最高法院职能的不同认识有直接关系。
1.上诉制模式关于“事实问题”与“法律问题”的划分标准
在英美国家，事实问题和法律问题的划分首先是确定初审法官与陪审团权限的界限，也是确定两级复审法庭审查范围和审查方式的标准，两级上诉法院对于法律问题、事实问题和裁量问题三类不同决定的审查标准和处理方法适用不同规则。43根据《美国联邦民事诉讼规则》，所有的问题都分为法律问题或事实问题，没有第三种可能性。在“事实”这一端，一些描述基本的或的事实的问题（比如什么人在什么地方什么时间发生了什么事）作为事实问题处理并不困难；在“法律”这一端，关于法律规则的内容、适用的法律原则，也可以很容易地识别为法律问题。然而那些混合性问题或“事实——法律问题”却常常令法官殚精竭力。常用的划分方法是文义的方法和功能的方法：大法官brennan曾经定义，事实问题就是那些“完全是根据认定事实的法庭的对绝大多数人的行为的经验获得解决”。friendly法官认为，事实与法律的分野最满意的标准也许是法庭是否比陪审团解决得更好。44经验性规则表明：
（1）凡涉及证据可信性评定、初审法院基于掌握第一手材料的优势地位更可能作出正确判断时，或者如果问题侧重于依赖事实的成份，初审法官得以在超然的位置上作出评价，则该问题被当作事实问题处理这一问题就被当作事实问题，复审法院不加干预。由基本事实推导出终极事实通常被当着是事实决定，比如，当事实认定能够仅仅依据情境证据或推论作出时，上诉法院更倾向于授权下级法院决定，另如当事人的动机虽然是从事实中推导出来的，但通常也被当作是事实问题。45还有一个标准就是，上诉法院在两种情形下不予审查：如果某一争议有一些事实在其中已具有拘束力――除非该事实的形成足以令上诉法院怀疑初审法院的结论有失公正；或者上诉法院从具体案件中不能形成具有普遍意义的规则，特别是形成看起来象普通法规范一样的规则。
（2）如果其解决蕴含着对价值和政策的一般关怀，涉及辖区统一化的事项，则被当作法律问题，由复审法院审查并作出决定；同时，混合性问题是否被当作法律问题审查还取决于确定适用于事实的法律原则是否被违反，如果错误进入了法律结论的核心，那么即使认定类似于事实认定，也不能免于审查；还有一种法律错误是根据对准据法的误解作出的事实认定，比如误解了举证责任规则，尽管事实认定不受上诉审查，但基于法律错误作出的事实认定对上诉法院没有拘束力。最高法院通过判例强行划定了一些问题的性质，例如，“宪法性事实”常常被作为法律问题审查，不受“明显错误”规则的限制，因为客观事实被法律理由所笼罩；外国法的适用和对于条约的解释，均为法律问题；在合同关系中，合同解释本身是事实问题，但所适用的解释规则的正确性则是法律问题，标准合同和公司规章及章程由于可能在本区域之外适用，因而也属于最高法院控制范围；从经验中引伸出来的基本逻辑规则和一般原则被认为不是事实问题，比如对欺诈行为的认定，下级法院必须把构成欺诈的个别事实因素与推定和推理的逻辑过程区分开，而最高法院只对后者有权控制；过失问题虽然长期被当作事实事项由陪审团决定，但在上诉程序中，大多数此类问题都是作为法律事项进行全面审查的。
2.撤销制模式关于“法律错误”或“违反法律”的定义
撤销制最高法院是由法国“撤销法院”逐步演进而成的，它在传统上作为立法机构的分支机构以制约法官权力为目的，接受公民（当事人）的投诉，撤销法官超越立法赋予的司法权限所发生的“法律错误”或所作出的“违反法律”的判决。因而这种制约所关注的是适用于案件的法律规范选择、对这一规范的解释、以及对于这些事实是否充分适当，因而最高法院不接受新的事实或对事实的解释，下级法院认定的事实是确定不变的，最高法院审查法官们对实质性问题的判决是否在他们自己认定的事实基础上适当地适用了法律；最高法院对下级法院适用法律作出判断而不决定整个案件，它不能行使司法权自行处理案件的实质性问题，只确定司法判决是否在法律上可以接受，然后通过撤销有法律错误的判决来“规范”（regulate）法律，亦即保障下级法院适用法律的正确性、适当性和统一性。46现行法国民事诉讼法规定：“向最高法院提起上诉，旨在请求最高法院审查受到攻击的判决不符合法律规则”。不过法国学者认为，“确定一个问题是否属于‘事实问题’这本身就是法律问题”47，实际上否定了划分事实问题和法律问题的意义。这种事实问题与法律问题界线的模糊性直接影响到司法实践，据统计，法国最高法院每年近两万案件中只在1.5％案件中能够把注意力放在重要的法律争点上。法国最高法院原始的、占绝对优势的宗旨是维护社会公共利益或法律利益，终审程序的公共宗旨早已被法官追求为当事人提供尽可能的公共的“人性”欲望都淹没了。48
意大利宪法规定最高法院的基本职能是“保障法律的严格遵守和统一解释”，然而基于对“违反法律”定义上的缺陷，最高法院在“保障法律的严格遵守”与“统一法律解释”两方面的功能发生相互冲突。诉讼法第360条规定列举的实体“法律错误”，除包括违反或错误适用实体法规范外，还包括对争议的重要问题的判决省略理由或理由不足或理由与结论相矛盾；程序错误包括：管辖权问题；违反关于法官资格和回避规定的；无效判决（包括未按宪法和程序法规定陈述判决的事实和法律根据；给予当事人与请求的救济不一致的救济；审判组织不适当）或无效诉讼（例如根据无效引证或根据不适当采纳的证据作出判决）。意大利学者和法官认为，以违反法律或判决理由问题作为最高法院复审的理由，混淆了事实问题和法律问题的界线，360条扩大解释当事人攻击“错误判决”的宪法权利，从根本上篡改了最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释”的这一宪法角色。“限于审查法律问题”是指最高法院只能接受下级法院对事实的认定，审查下级法院是否在自己所认定的这一事实基础上正确适用了法律，360条关于判决理由的审查则打开了最高法院审查证据的大门，从证据相关性、可采纳性及证据评价任何一个方面都可以找到缺口，它实际上赋予最高法院在受攻击判决未解释理由或理由不充分或理由矛盾时审查和重新认定事实的权力；即使不因此而涉及证据审查，仅仅以判决理由不充分就撤销下级判决也不适当，因为撤销判决应当是判决结论不公正，而理由本身并不构成结论不公正。calamandrei教授指出，“国家利用了失望的当事人通过把私人的自我利益放到更为宽泛的社会利益之中而获得满足的利益驱动力。”49这一程序法规定它直接导致最高法院每年审理几千件案件而且正在以双倍的速率增长，成为最高法院案件负担剧增和拖延问题恶化的重要原因。50
撤销制模式的最高法院已证明是失败的尝试，最高法院面临的积案压力及其对正确履行其制度性职能产生的影响，使他们正努力从自己的传统中挣扎出来，重新考虑最高法院的角色或作用，并向更审制模式靠拢。51
3.更审制模式关于“法律问题”或“法律错误”的定义
德国民事程序法第549条规定，当下级判决违反联邦法律、国际法和国际条约、适用范围超出地区上诉法院的辖区的州法律及逻辑规则、一般术语和商业条件，由最高法院进行审查。第550条将“违反法律”定义为不适用法律或错误适用法律。按照对实务颇具影响力的理论界法律注释，下级法院所犯的法律错误可以涉及实体法问题也可以是程序法问题，但一审法院违反管辖权规范的错误除外——这种错误应当向上诉法院寻求解决。虽然这种定义是粗线条的，但543条关于最高法院受理案件的条件是“案件具有基础重要性，或者基于进一步发展法律或保障司法统一的需要，需要由终审上诉法院作出判决”，从总体上限定了最高法院在受理案件时的价值倾向。立法还明确将一部分案件排除在最高法院受理范围之外。52
在实践中，事实问题与法律问题的分野根据逻辑方法，遵循多数派意见。据此，最高法院的大致权限是：（1）最高法院受下级法院事实陈述的约束，最高法院不必收集证据，不承认新的事实主张（除有关程序问题的极少数例外）；（2）最高法院不能推翻下级法院对事实的推断和反证。对证据的评价及证据的充分性问题也属于下级法院自由裁量权范围，最高法院不得推翻，除非违反基本逻辑规则和一般经验原则而引起争议。（3）即使从经验中引伸出来的基本逻辑规则和一般原则也不被认为是事实问题，而且更审程序在保障法律统一适用方面的一个功能，因而可以由最高法院重新进行认定。如果下级法院认定被告的行为为欺诈，就必须把构成虚伪的个别事实因素与推定和推理的逻辑过程区分开，只有后者属于最高法院控制的范围。同样，在侵权法中，所谓因果关系不充分有一个法律内核，在接近程度和可预见性考虑方面确定充分的标准；（4）合同解释本身是事实问题，但解释规则的正确性被认为是最高法院可以采纳自己观点的法律问题53，同时，由于标准合同和公司规章及章程的潜在适用不受区域限制，因而也属于最高法院控制范围；（5）外国法不属于最高法院自己解释的范围，即使该外国法与内国法完全一致。但是，如果下级法院对于争议中的外国法不了解，最高法院则可以适用；54（6）终审上诉法院甚至对有关的未定义的法律术语（例如诚实信用、重大原因、合理性等等）进行全面审查以确定其适用法律是否正确。55
与撤销制复审模式不同的是，德国最高法院判断下级判决“法律错误”的标准是判决结果，而不是判决理由，即受攻击的判决必须在结果上对原告或被告构成损害，不说明理由或理由不符合法律规定不构成三审上诉的理由，这种划分有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院的审查范围56.最高法院通常在撤销后将案件发回下级法院重审，该下级法院的重审判决仍可上诉。在将案件发回重审时，最高法院在法律意见书中说明对实质问题作出判决的理由，这一法律理由对重审法庭有法律拘束力，下级法庭必须遵循最高法院的法律理由进行判决。同时最高法院也会对有关事实问题或其他问题提出建议，称为“附带意见”，这一意见没有拘束力，重审法庭和后来的其他判决能够自由地反对这种意见。如果最高法院由于程序性错误而撤销判决，则下级法庭没有义务遵循最高法院可能附加的实体法理由，因为这不是撤销判决的原因。
笔者认为，德国将判决理由与判决结论分开的做法基于对二审程序和三审程序在实现复审的私人目的和公共目的方面的功能分层：二审侧重于将法律适用于个案，对双方当事人作出实质公正的判决，因而不说明判决理由或判决理由错误不构成判决“错误”的充分条件；三审则保障对法律问题作出统一解释，判决理由对个案重审有拘束力并对其他案件具有先例效力，因而，虽然二审判决理由不影响判决的正确或错误（判决效力），但三审法院在复审中必须关注二审判决的理由，并对自己的判决理由作出解释。这种精巧的设计有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院所审查和纠正的“法律错误”的范围。
4.我国关于“法律错误”和“违反法律”的定义
我国大陆由于没有专门的法律审，因而立法、实践和理论上都没有关于事实问题和法律问题的定义。由于大陆民事程序法学理论和制度受台湾影响都很大，因而本文在此特别强调，台湾最高法院在以确定“法律错误”的范围和实现最高法院统一法律之职能方面的教训要比经验更值得注意。台湾最高法院目前面临的“恶性循环”、“公私交困”的状况，与立法对“违反法令”的笼统规定和最高法院的扩大解释有直接关系。57根据台湾民事诉讼法第467、468、469条规定，提交最高法院的上诉条件是二审判决违背法令，学者把二审违背法令的常见情形归结为：判断错误；程序错误（程序错误但未影响结果时）；未尽调查之能事；怠于行使阐明权；违反经验法则；违反证据法则。那么这些错误哪些才属于最高法院审查的范围？法律并未明确规定，而最高法院并没有按照三审为“法律审”职能把自己的职能范围限定在法律问题之内。据统计，台湾三审法院审理的民事案件中，按照“违背法令”提起上诉的案件不及30％。在最高法院废弃发回第二审的案件中，差不多都指责二审判决违法的，却多因为调查证据不够详实，某年发回的1700多件中，就有1200多件是调查证据不够详实，同时如判决理由不备、认定事实错误或不充分的也有300多件。最高法院法律见解和案件处理方式也相互不统一、前后不一致，比如认定受攻击的判决有错误，但错误程度不足以影响裁判的结果，因而按照法律规定不需要废弃原判决，但各庭对此类案件的处理方式各异，有的驳回，有的维持，有的替当事人补一些理由，说明这些错误并不影响原判决认定事实的基础，纵经斟酌也不影响判决，虽判决理由不备也予维持。最高法院将职能扩展于事实问题，加之各庭见解又不尽相同、发回重审的判决书不详细说明理由，使二审推事无法依发回意旨详细审理该案，因而案件发回重审后重复上诉者不在少数，最高法院约有1／3案件是因为发回重审而增加的。鉴于三审程序的以上种种弊端，台湾学者们就重新确定最高法院的职能和审查范围达成了共识。占绝对主流地位的学者58认为，三审的功能“一为给当事人以妥适之权利救济，二为谋求法令解释之统一”，并且“第三审上诉制度重点不在为当事人权利正当的保护，而在法律见解的统一。”最高法院应当以统一法律解释为重心，并以树立三审权威来解决最高法院积案问题，因为法规事前、事后的演成，皆靠最高法院，上级法院法律见解，裁判的标准亦操纵于最高法院，因此，司法制度能否改进，能否真正保障当事人的权利，在于能否树立第三审权威。
大陆现行民事诉讼法关于上诉程序功能的规定（153条）虽然提到二审法院对事实错误和法律错误的不同处理方式，却并未对“事实错误”和“法律错误”加以具体界定，而且二审法院对于原判中的事实错误和法律错误都可以直接改判，因而这种划分实际上没有太大意义。研究“法律错误”的唯一线索是审判监督程序关于裁判“错误”的定义，由于审判监督程序以纠正司法错误为功能，特别是统一实施“法律监督”职能的检察院提起抗诉的条件，应当视为我国立法对于“法律错误”的界定，它们包括（1）认定事实的主要证据不足（事实错误）；（2）适用法律错误（法律错误）；（3）违反法定程序可能影响正确裁判（法庭欺诈或其他无效判决）；（4）审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为（司法不端行为）。笔者认为，其中大致可归于“法律错误”而由作为最高法院法律审受理的是第（2）项和第（3）项。笔者认为，在目前这种制度的设置者、运作者及利用者均对“法律问题”或“法律错误”几乎没有概念的文化背景下，界定我国最高法院的权限范围的方法，与其笼统地以事实问题与法律问题的划分，不如直接用列举和明确排除的方式将最高法院的审查范围和审查方式控制在公开而明确的范围。在重新建构我国最高法院的宪政定位和基本审级职能之后，上述各国在对待事实问题与法律问题的划分标准中及其相应效果，将为具体界定我国最高法院的审查范围和审查方法提供正反两方面的经验参考。
（二）确定最高法院权限和职能的机制：终审上诉许可权
笔者曾通过各种途径希望获得最高法院以各种程序审理的民事案件的数字，经最高法院有关部门慎重讨论后给我的答复是：这个数字对外保密，理由是最高法院判决的案件数属于最高机密。但内部人透露说，保密的真正原因是最高法院积压了许多超过审理期限的案件，公开这些数字会授人以柄，最高法院再要求下级法院执行审限要求时也会气短。笔者对最高法院作茧自缚的做法虽不以为然，却也深表同情，在人民代表大会投票时惶然度日的最高司法机构以这种方式自我保护是可以理解的。在世界各国法律制度中，以制定法形式规定最高法院审判个案期限的例子恐怕中国是绝无仅有。尽管少数曾经奉行对诉讼行为期间完全放任的国家（如意大利）在90年代改革中对一审法官完成某些程序行为（如庭审后作出判决的期限）加以规定，但各国最高法院对于如何履行法定职能的具体方式，却都在宪法保护和法律尊重的范围享有广泛的自由裁量权，对最高法院的审结案件的时间都要由立法机构作出规定的情况闻所未闻。其中道理十分简单，上诉到最高法院的案件是最难、最新、最复杂、最需要时间讨论和决定的法律问题，往往正是由于缺少明确的法律依据或者法律本身的缺陷给法律适用和解释带来困难和冲突，因而需要最高法院以自己独特的权威、丰富的经验、超凡的智慧和高屋建瓴的政策衡量能力对这些问题作出决定。具体案件在什么情况下成熟到适宜判决的程度只有最高法院自己清楚，就如同政府不能强制立法机构在什么时间内必须制定什么法律一样，最高司法机构对于自己甚至整个司法系统行使职能的具体时间和方式有权根据具体情况自行决定，过于具体的控制不仅无助于行使职能，而且会妨碍职能的行使和实现。因此在世界范围内，最高法院在决定自己的管辖权限方面的裁量权正在逐步扩大，这一过程与社会经济发展和民事案件的膨胀对于司法职业化以及司法权自律的需求密切相关。
1.终审上诉许可权在世界范围的发展
多数普通法国家制定法都不对许可条件和裁量权限作任何限制，由最高法院自行控制向它提起上诉的案件。英国1934年司法管理法案规定，申请向最高法院上诉的许可要首先向上诉法院提出，如果被上诉法院拒绝可以再向最高法院委员会申诉，上诉许可的合理性由完全由合议制来保障。澳大利亚曾有人建议由上诉法院审查上诉许可，但被否决，理由是决定案件是否由它审理是法院事务的一个重要组成部分。美国联邦最高法院自1925年敦促国会颁布《司法法》以来，至今许可上诉管辖权占绝对地位，而由立法授权的强制上诉许可制逐渐褪化到几乎没有意义59，各州最高法院也自行确定行使调卷令管辖权的规则或标准。加拿大1975年立法废除了标的额超过1万美元的案件向最高法院上诉的权利，把选择受理案件的裁量决定权完全赋予最高法院。
大陆法国家在传统上对于由法官来甄别案件的观点持敌视态度。然而以德国民诉法为样本的奥地利在1983年率先采纳了英国上诉模式。德国在经过长期的热烈讨论后，于今年以统一的上诉许可制取代了上诉许可与以争议金额为基础的强制上许制并存的模式，但德国最高法院在减轻自己案件负担方面享有的自身利益通常未被法律明确承认，于是面对最高法院案件剧增致使其在确保法律发展和解释的统一性和连续一致性方面面临的困难，上诉受理的条件是根据案件具有基础重要性而获得许可，或者基于进一步发展法律或保障司法统一的需要，要求终审上诉法院作出判决。法国关于以普通法国家为样板实行司法甄别制度的想法受到权利平等理念的排斥，意大利则受制于宪法111条的限制更无法接受上诉许可制度，于是在积案的强大压力和法律界的强烈呼吁下，这些最高法院只能另辟蹊径60.
2.终审上诉许可的标准和决定程序
在由最高法院自己行使上诉许可权的国家，具体列举可能接受案件的类型和情形，如美国联邦和各州最高法院规定，调卷审查的范围是，联邦上诉法院的裁决与另一上诉法院的裁决相冲突或者与联邦最高法院的判决相冲突，或者案件涉及尚未解决而必须做出权威性解决的法律问题，或者下级法院偏离司法程序的正常轨道以至于需要最高法院行使监督权，等等。这些许可受理案件的标准以公开的规范性文件规定，旨在让律师和公众知道，最高法院行使自由裁量权不是出于个人癖好或恣意，而是依照某些合理的准则行事；同时为律师提供了一种指南，使之明白最高法院感兴趣给予审查的案件种类，从而抑制毫无希望的申诉；此外，规范为法官自己提供了一个框架，提供了据以讨论申诉和可能就许可或驳回问题达成更为一致意见的一些标准。这些规范往往包含着大量的概括性语言，不会对法官施加不恰当的约束。加拿大立法明确规定了许可条件，上诉的问题应当是法律问题或至少具有公共重要性，如果案件仅仅涉及当事人利益则不予许可上诉，最高法院也有自己的许可细则，对于各省上诉法院审理的案件，如果“认为所及任何问题……由于其在公共方面的重要性或作为法律问题的重要性或法律问题与事实问题混淆不清，这一问题应当由最高法院判决或者基于任何其他理由，案件的
性质或重要性应当由最高法院做出判决。。。。。”则可给予上诉许可。
德国2002民事诉讼法改革以统一的上诉许可制替代了强制上诉权与许可上诉权并存的制度。立法确定的终审上诉受理的条件如本文第二部分所述。上诉许可权的行使由立法赋予了二审法院，即由第一级上诉法院在判决中确定是否许可其提起终审上诉，这一许可对终审上诉法院有拘束力。但今年立法增加了最高法院在决定自己受案权限方面的自主权：如果第一级上诉未给予终审上诉许可，上诉人可以申请终审法院给予许可；针对拒绝上诉许可的决定在过去不得上诉，但新立法规定，当事人争议标的额超过2万欧元的案件（在今年12月31日之前）除家庭案件外，可向终审法院就拒绝许可上诉提起上诉，这一上诉就象法律事项一样获得实质性审理，如果上诉获得支持，则诉讼作为终审上诉案件继续审理，否则终审法院只作简易决定。61
各国最高法院决定上诉许可申请的程序均实行合议制。美国联邦最高法院实行高度的集体主义决策机制，案件是否进入实质性审理由九位法官共同决定。但其他国家最高法院多由三位法官决定，并且近年来过去要求以口头辩论审理决定的方式也渐渐变为允许以书面程序进行。如果三名法官都同意不给予许可，则上诉可不经言辞听审而驳回；如果接受上诉，则发出举行言辞辩论的特别命令。
3.建立我国最高法院三审上诉许可制的基本构想
在笔者设计的有限三审终审制的司法结构中，赋予最高法院以许可上诉的裁量权是保障最高法院在相对宽松的案件压力下把精力投入于重大法律事项的前提之一。
（1）许可受理案件的条件由人民代表大会立法予以明确规定和公开颁布。
立法可根据最高法院的提案制定，但必须具有公开性和确定性。除原则性规定最高法院的许可事项为重大法律问题外，还应以列举和排除的方式对所谓“法律问题”和“事实问题”加以明确划分（划分规则参照上述各国较为一致的实践，并考虑我国最高法院的案件承受能力和传统法律文化对于这种制度变革的反应）），确定三审法院与二审法院之间的权限范围。a.许可事项的原则范围为：因法律规定不明确而导致法律解释不一致的、新型的尚未经立法程序确定但不明显与现行法律冲突的、以及理论上较为一致地对过去的司法实践提出相反意见的法律问题；二审判决中的事实认定错误不在终审上诉许可之列。当提交最高法院审查的事项的性质不清晰时，由最高法院行使许可受理权的法庭（立案庭）裁量决定。二审判决错误如果属于明显违反现行法律的法律错误，三审法院和原审法院的再审法庭均有权受理，二者界线不清或发生冲突时由最高法院决定。b.许可的决定范围为：终局性判决和涉及管辖权的裁定。c.许可的案件范围为：由各最高法院担任二审的案件经最高法院许可者，中级法院担任二审的案件原则上不能提起三审上诉，但经作出判决的中级法院和所在地高级法院的提议，经最高法院特别许可，可向最高法院提起三审上诉。通过这些限定把受案范围重点放在解决法律解释不统一的问题上，不仅仅是参照大多数国家的经验，更因为我国正处于经济转型时期，实体法滞后的状态更加突出，因而司法通过个案判决的高位解决而统一地、渐进地发展法律规则，显得尤为重要。62同时这种许可范围与目前最高法院通过对个案的司法解释所解决的许多问题。
（2）许可受理案件的权力由最高法院行使，并在立审分离的结构中实行集体主义决策机制。
在我国目前地方各级法院的司法信用受到多方面挑战的状况下，由最高法院在立法确定的范围内具体行使终审上诉的许可权是现实和适当的选择。在最高法院内部，由立案庭和审判庭分享案件甄别和许可权力。具体而言，由立案庭依据立法确定的受案标准对申请终审判决的法律价值进行判断和决定，这一决定对审判庭有拘束力，但审判庭可以自行决定对该案是否开庭辩论还是仅仅进行书面审理。在决策机制上，无论是立案庭作出许可决定，还是审判庭作出繁简分流的决定，均应当实行合议制，但合议庭的组成和形成决定的合议标准因决定事项而不同。立案庭经合议庭由三位法官组成，三分之二同意者即可决定受理，但每年受理案件的总数由最高法院最高决策机构决定并予公开。审判庭合议庭由五名法官组成，程序性事项（决定是否开庭审理）该合议庭中任意组合的三法官小组以三分之二多数制决定；对于法律问题的实质性决定——无论实行书面审还是开庭审理——均由五名法官以五分之四多数制决定，形成五分之三多数者，则维持二审法院的判决。
这样把立案程序与审判程序分开、并把审判程序中的程序性事项与审判性事项分开的做法，除符合我国以事项管辖权为基础确定的法庭划分和基于分权和制约的理念（无论其是否准确或适当）确定的立审分离体制之外63，更主要的目的是使审判法官得以集中精力对案件的实质性问题进行审理、判断和裁决。然而，需要特别强调的是，裁量上诉或许可上诉的立案审查程序与审查登记依据权利发动的第一次上诉有本质差异，它需要对提交审查的案件是否具有符合最高法院特殊职能的价值（统一法律解释的价值、先例价值和其他法律利益价值）进行判断和权衡，因而必须实行合议制。一般原则是，在上诉属于当事人权利时，除非在立法明确规定的极特殊的情形下，不应当适用司法审查，亦即立法实际上把法院的受理案件审查权置于当事人上诉权的制约之下，严格的受理程序等于扩大法官裁量的机会而可能导致对当事人权利的剥夺；相反，如果立法确定终审上诉须经许可才能获得机会，那么这种上诉属于法院自由裁量权范围，当事人上诉不是权利，而受制于法院裁量权的制约。由于最高法院处理的是具有先例性——至少是指导性——的判决，因而对于实质性问题的决定只有实行高度的集体主义决策机制，才能保障其正确性、正当性、权威性和以此为基础的终局性。严格受理程序的意义在于，一方面，对当事人请求上诉的申请进行严格筛选，以保障有限的司法资源用于符合终审上诉职能和宗旨的案件，另一方面，由于法院的自由裁量权此时不受当事人权利的制约，因而需要以严格的程序和合议主义或集体主义决定机制来确保裁量权的正当行使。因而，终审上诉的案件受理程序与起诉受理和一级上诉受理程序不同，它是审判过程的一部分，应当由审判庭以合议制审判组织集体行使。
结语
在当代社会，最高法院参与政策制定的权力都已不再需要犹抱琵琶半遮面，对最高人民法院职能重新定位已为转型时代命运所趋，但这种定位并不能凭空或仅仅信赖于强力产生，它在基础上依赖于宪政保障的司法独立，在机能上依赖于法官制度和职能机构（包括审判委员会）在案件许可受理与审判的运作机制，在技术上依赖于事实问题与法律问题的划分标准和严格的程序控制，在文化上依赖于律师职业高水平参与。这是一个系统工程，任何一个环节的缺失或缺陷都可能导致最高法院无法获得和实现其在维护法律解释统一方面的职能，从而导致整个司法制度乃至法律秩序的失灵。“我们不是在宣扬法律规章的改革是客观理性、自然、上帝或事物不断好转的趋势所造成的神话。我们是在论述产生这种神话的机制。一种机制，在无间断连续使用的情况下，能为裁决私人相互之间和私人与国家之间的纠纷发展新法规，正由于显然与过去有逻辑性联系，因而表现得可靠而且合理。这样一种体制便使得调解、改革和通权达变都成为可能。”
——卡多佐
一个社会法律的最终目的，都是为了保证人类行为有序而恒常，并维护国家的稳定。2而现代法律文化以生活的迅速变化即社会生活的不确定性为重要特征之一。在这种冲突中进行法律变革所面临的法治悖论3，很大程度上使司法过程参与利益衡量与分配权力成为一种趋势，一些成文法国家审级结构特别是最高法院职能的演变正是回应这种时代需求的努力。4在我国这样正向现代法治转型的社会，最高法院在统一法律解释和适用方面职能的无力，凸显了法律规范的教条化或确定性与法律变革之间的矛盾，司法过程和结果在传统法律文化的正当性危机日益加剧。正如卡多佐法官所言，“法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。”本文尝试从三个层面探寻这种途径：从最高法院与人大和检察院之间相互独立与制约的关系探讨最高法院在政府权力结构中的角色定位；从上下级法院之间职能分工及其双向制约的关系研究最高法院在审级结构中的职能定位；最后从最高法院内部的组织机构及其相互协调关系寻求保障其统一法律解释之职能实现的机制。全文的重点是以民事诉讼为主要视角，在技术层面上讨论确定最高法院审判职能的具体标准，即事实问题和法律问题的划分，以及最高法院行使裁量管辖权的机制。
一、最高法院在统一法制目标中的角色
维护国家法制统一，既是近代民主革命以来人类共同追求的法治理想，也是治国方略的重要组成部分，也是我国宪法确定的政府职责。宪法第5条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”然而，当我们试图以最高法院“统一法律解释和适用”的职能为基础讨论建构其有效的运作机制时，却发现仅仅依赖于对现行宪法或法律的解释（实然）并不能直接获得这种基础。相反，这是一项需要建构（应然）的权能，直接引证域外“宪法至上”原则下国家机构之间分权与制约的原理，理所当然地认为我国现行宪法已经赋予最高法院至少在法律解释和适用统一性的特别职能，将可能使重新建构的最高法院运作机制建立在一厢情愿的学理解释的基础上、由于缺少宪政体制的相应支持而成为空中楼阁。
（一）谁代表“国家”维护法制统一和尊严
大量表明，我国宪法虽然规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，却并未明确或隐含地授权最高人民法院代表“国家”承担起“统一”法律解释这一特殊职责。
首先，从文义上看，我国宪法（第127条）和法院组织法（第30条）仅仅规定：“最高法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”这种措辞与“宪法至上”原则下许多国家宪法或法律的授权存在明显差异。实行典型的“三权分立”结构和判例法传统的美国最高法院的权威国内已有大量介绍，在此不赘；5意大利虽因程序法对最高法院职能的扩大解释而影响其职能实现，但宪法的授权却十分明确：最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释，负责国家法律的一元性和对不同管辖权限的尊重，并调整管辖权冲突。”德国宪法第5条除确定最高法院的这一特别职能之外，还专门规定“为了维护判决的统一性，第1款中所列的法庭（五大审判系列）得设联合合议庭。”
其次，我国相应的制度与宪法文本之间的内在逻辑一致性证明上述比较并非望文生义：从判决权威上看，组织法和程序法确定的最高法院的审级职能与普通法院没有任何制度上的特殊地位；最高法院的判决在制度上没有终局性效力，在实践中也没有先例性效力，立法或实践均不禁止或排除下级法院作出与最高法院判决相冲突的判决；在组织机构和运作机制方面，最高法院没有为维护自己作为最高司法机构的终局判决一致性设立专门司法冲突机制；程序法虽然规定“人民法院……对当事人在适用法律上一律平等”，然而通说认为，这种“平等”是指在具体案件中双方当事人之间诉讼地位平等6，并未包括在辖区内统一、一致地适用法律并由最高法院确保这种统一，而且整个司法体系（法官之间、合议庭之间、审判庭之间、同级法院之间、下级法院与上级法院之间、全国法院与最高法院之间、最高法院自己判决之间……）存在着重重叠叠的司法冲突成为司空见惯、却几乎没有因违反上述程序法规定而受到来自制度的惩罚或来自当事人甚至法学界的质疑，表明这一立法条款尚未成为或被解释为挑战司法冲突和追求司法统一的依据。
第三，虽然法院组织法第33条规定，最高人民法院“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”但并不表明最高法院在“统一”全国法律解释方面获得了特别授权。法律解释权在我国是作为一项独立的权力而由立法机构、司法机构7和行政机构分享的8.最高法院进行“司法解释”并非其司法职能的一部分，而是由其特别机构享有和行使的立法职能，而且这种脱离司法过程的法律解释职能无法替代或覆盖以统一“法律”解释为目标的最高司法职能，这将在后面进一步论证。
那么，我国宪法所确定的“维护社会主义法制统一和尊严”的职责究竟由谁代表“国家”来实施？从整个宪法条款来看，用于界定政府机构职能之“统一”性的规定只有一条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”（第2条）代表“人民”行使“一切”权力的国家机构是全国人民代表大会及其常务委员会，由于这一机构同时行使立法权，因而人们在讨论“司法独立”问题时常常借助对三权分立体制的理论假想，试图把司法机构和行政机构放在与立法机构“分立”（各自独立和相互平等）的地位，实际上人大同时作为权力机构的地位显然使它超越于其他任何机构而居于至高无上的地位，它对于包括司法机构在内的所有国家机构的单向监督权——而不是双向制约（比如司法对立法的审查权与立法对司法的监督权并存），使得最高法院不可能获得独立的、统一的、终局性的解释法律的权力。尽管如此，认为宪法把维护法律统一的职能全部赋予了人大及其常委会显然也不符合宪法的本意，因为宪法同时规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”（第129条），这一规定常常被引证为检察院对司法机构“统一”实施法律监督权的宪法依据，然而这种解释放在整个宪政权力框架内就不攻自破了。
显然，宪法把维护法制统一的职责笼统地赋予了所有国家机构，在“议会至上”的宪政框架内，各国家机构通力“合作”共同对国家法制的统一和尊严承担“连带责任”。这种机制与巴黎公社模式下“人民的权力不可分割”的理念是一脉相承的。但无论如何，宪法的笼统规定至少表明，任何国家机构在行使职权时都必须维护――至少不得破坏――法制统一。那么，这个无限责任“合伙”的内部成员之间在技术上必须按照怎样“按份责任”（分工）、并建立怎样的相互权力结构关系（比如监督），才能维护而不是破坏国家法制的统一？在笔者看来，如果说法制统一的内涵是指制定、解释、实施（适用）和发展法律的统一性，那么由立法机构统一制定法律并由全国人民代表大会保障全国立法的统一性应当没有争议，《立法法》的颁布使这一问题更加清晰；既然司法权是通过解释和适用法律而作出裁判的权力，那么根据法制统一的目标，最高法院的职能就应当定位于“通过统一解释法律而保障法律的统一实施”，9因为在各种政府机构中，只有司法机构基于基本职能的需要必须获得这一资源或权力配置（必要性），10同时审级制度的构造和审判的决策程序得以使这些解释保持上下统一、前后一致（可能性）。美国和德国的成功实践和法国最高法院（撤销法院）的角色转换，也从经验主义的意义上提供了较为充分的论据。11然而实际上，我国最高法院作为法律的解释者与全国人民代表大会之间关系不清、法律的实施者与国务院之间权限不明、作为全国法律实施的监督者与检察院和人大之间界线不明。原因在于，一方面我国法律解释的分权体制不仅打破了由司法机构垄断法律解释权的世界通例，更主要是它违背了各政府机构基于职能的性质对运作技术的内在要求，破坏了法律解释和适用的统一性；另一方面我国实行的对司法权的多元、单向的监督体制，由于缺少民权与公权划分（第一层次）、公权与公权在平等和独立基础上的权力划分（第二层次）与双向制约机制两大基础，因而实际上已构成监督机构分享或肢解司法权的结构，成为破坏了司法统一性的又一宪政根源。
（二）司法监督模式与法制统一目标
在论证我国各类公权对司法权实施监督的正当性时，人们常常引证孟德斯鸠的至理名言：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”然而，这一名言的经典之处恰恰在于，它承认权力制约以“界线”之内的权力独立为基本前提，孟先生首先说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”12我国的司法监督体制并不具备这种基本前提。在我国宪法授权挑战包括最高法院在内的全国各级法院的终局性判决的多元监督主体中，无论是代表人民行使“一切”权力并兼任立法之职的人民代表大会，还是代表工人阶级行使的“一元化”领导权的（政法）领导机构，抑或是代表国家行使法律监督权并兼任“司法”之职的检察院，都在行使着没有边界的“一切”权力，他们以不同身份通过审判监督程序13直接领导、介入唯一没有获得“分立”（独立）和“统一”（排他）地位的司法机构的权力。这种司法监督机制在三个方面的特色使之不仅不能维护而且只能破坏法律解释和适用的统一性目标：其一，司法监督的目标不是以维护法律解释的统一性为目标，而是以司法救济为目的；其二，司法监督的主体不具有统一性，监督主体的多元之间如果没有精密的技术设置，则在行使司法监督权时可能形成监督意见之间的冲突，从而增加被监督者行为冲突的可能性；其三，司法监督主体自身的职能具有多元性和概括性，例如人民代表大会兼任立法之职、检察院兼任司法之职，因而假定它们行使监督权的目的是为了维护法律的统一实施，那么，在监督主体具体行使时权力如何将它们的监督角色与其他角色区分开来，才能确定其介入司法的具体行为没有违背“宪法至上”原则下的职能分工？比如司法机构的判决错误或不能在立法规定的期限内结案可能是因为立法的错误、空白或模棱两可的立法作出的，当人民代表大会以权力机构的身份推翻这一判决或追究司法机构责任时，其自身作为立法机构行使职能的缺陷却可安然无咎。由于这种对个案的推翻并不引起立法机构的自我检讨并导致直接立法的改变，因而对于其他同类案件没有统一指导的效果。相反，人民代表大会作为权力机构在“监督”其自己作为立法机构所行使的权力（制定宪法和法律）并通过解释宪法和法律的方式自我改正错误，等于把自身的权力置于宪法统治之外，这一悖论恰恰成为赋予另一机构——司法机关——以宪法和法律统一解释权的理由。14
通过着重分析上述第一个特色，并与以“三权分立”为基础的权力制约机制进行比较，可以看到不同司法监督模式对于实现统一法律解释和发展职能方面的不同效果：
1.以公私权力划分为前提、以公共权力之间分界与制衡为基础的司法监督模式
从理论上看，孟氏意义的权力监督是指权力分界和在此基础上的权力相互制约，而这种国家权力之间的分界是在国家权力与社会权利的配置关系既已确定的基础上进行的二次分配。在维护国家法制统一这一共同目标下，各个国家机构在宪法划定的权力界线内各司其职（责），超越权限则可能破坏法制统一，因而应当制约和监督权力不被超越界线地行使，这种监督或制约旨在维护政府各分支机构在各自权限范围内的权威，并从总体上维护国家的法制统一。从实践上看，普通法系、民法法系国家和社会主义国家都普遍承认，政府在观察法律是否被适当执行方面有着某种利益――公共利益或法律利益，这种利益通常赋予检察院在代表国家和社会公众参与民事诉讼的权力。然而这种司法监督模式的特点在于：
（1）监督权的前提和基础。这种模式是基于公权分立和相互制约，在公权总量衡定的前提下进行的司法监督。如果生硬地套用社会契约理论，所有的政府机构作为整体在维护法制统一问题上向国家和社会承担连带责任，而在政府内部，各机构基于按份责任履行职能并相互监督。因此即使随着时代变迁导致公权在国家机构之间发生移转，权力制约以维护权威为目标的国家主义性质仍然不变，因而不会影响基于公权的权威性而维持的国家法制统一。法国撤销法院在向最高法院的过渡时期发生职能和权力性质的变迁提供了一个极好的例子。法国大革命之后，为了监督法官超越司法权而攫取立法权，立法机构在司法机构之上设立了自己的分支机构“撤销法院”（现在的最高法院），当法官作出违反现行法的判决时予以撤销。然而同样按照“三权分立”的原则，作为立法机构分支的最高法院在撤销错误判决之后，不能直接改判，只能将案件交另一下级法院重新审理，如果下级法院维持了前一次判决，则撤销法院对再次提交自己复审的案件以全体法官大会作出决定，再次交另一下级法院作出实体判决，此次判决对下级法院具有拘束力，如果该法官大会的判决改变了现行法律，则提请国会修改法律。可见，这种司法监督是在权力界线分明的前提下、以维护公权力的统一行使而实行的权力监督，而且，当立法者以司法监督的方式维护立法权的统一性，司法权的统一性也受到相应尊重。然而，在三权分立体制下的一个重要的权力边界地带，即法律解释权的行使，也随着法国最高法院性质和职能的变迁，正悄然由立法机构向司法机构过渡或倾斜，虽然以缓解最高法院的积案压力为动因，但以法国法律解释体制上长期以来面临的一个现代法治的矛盾情结为背景15，过渡的结果是使最高法院获得直接通过审判行使统一解释和发展法律的权力。16
（2）监督权适用的案件范围。政府公共官员挑战民事判决的权力依据是社会公共利益或法律的利益，因而立法公权干预民事案件的类型及审级均作出了明确而严格的限制。对于正在进行的案件，德、法、意检察官在与身份相关的案件（宣告婚姻无效和当事人无行为能力、宣告破产、亲子、收养等诉讼）等涉及社会公益或公共秩序的案件中（特别是因为刑事犯罪而致使民事诉讼无效的案件），享有“以法律的利益”向最高法院提起终审上诉的权力，美国司法部长即总检察长（the attorney general）则在涉及国会制定法的合宪性争议时，被允许在任何阶段介入在最高法院进行的诉讼。17
（3）监督权适用的审级范围。检察官对终审判决的挑战仅仅发生在最高法院层次上，这与最高法院在审级结构中侧重于公共利益和法律利益的定位恰巧吻合。这种对最高法院判决的挑战终始以维护统一法制为目标，挑战的是最高法院判决作为先例的效力，而不改变判决对于当事人的既判力，最高法院的判决从其对私人纠纷的意义上说具有不可逆转的终局性效力。比如美国联邦最高法院虽然享有至高无上的司法审查权，但是如果其判决推翻制定法，国会也有权在宪法和程序允许的范围内以事后立法推翻法院判决（如著名的美国国旗案），或者国会与各州联合制定宪法更审案件。然而，这些做法不仅程序复杂、困难重重、发生频率极为稀罕，更为重要的是，最高法院的判决被撤销的是其作为判例法的价值，最高法院判决的变更对于个案当事人而言已没有意义，最高法院的终局判决一旦作出，双方当事人即产生不可更改的效力。18意大利宪法在赋予最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释”时，由最高检察官监督这一职能的实现，当且仅当最高法院作出与自己的先例相冲突的判决时，最高检察院以抗诉要求最高法院撤销该判决的先例效力。19
可见，以公权分界和相互制约为基础的司法监督是在对社会权利与国家权力进行第一层次配置后，公众和政府在宪法的统一统治下各守其分；各政府机构则在划定的份额内行使公权，某一机构破坏法制统一性和一致性的行为将受到来自其他机构的挑战。
2.以司法救济和民权复兴为目标的司法监督机制
我国以审判监督程序为主要途径对司法机构实施的监督无论从宪法依据、动机或目标、具体适用条件、处理结果、制度效应与权力分立前提下的监督都完全不同，简单地说，这种监督权是基于“大公无私”的历史背景设置的，当新的背景产生私权保护的需求、而宪法未能及时重新划定公权与私权之间的界线时，这种监督权便成为民权保护唯一可援引的合法武器。
（1）审判监督程序的宪法依据是第41条所规定的公民对国家机关和国家工作人员的违法失职行为的申诉、控告或检举的权利。这种监督是公民基于社会公共利益而对公权的全面监督——其权利主体不限于受违法失职行为侵害的当事人，而是任何公民；其监督对象不仅仅限于司法机构，而是全部国家政府机构；其监督方式不是基于正当程序保障权或诉诸司法权（或称审判请求权）而提起诉讼，而是基于国家机构的错误事实而提起的事后监督。然而，当作为兼任立法权和民主监督权的人民代表大会代表“人民”行使“一切”权力、当兼任控诉人和法律监督权的检察院代表着“国家”行使法律监督权时，这两大机构就获得了监督主体的身份而脱离了监督对象的范围，于是，曾经与人大和检察院平等接受人民和宪法（法律）监督的司法机构（和行政机构）就成为被人大和检察院监督的对象——却不存在反向或“相互”监督的制度设置。因此这种以私权保护为动机、以公权干预为途径的司法监督侵蚀着司法权在整个国家机构中权力的份额。
（2）我国检察监督权的比较法渊源是以苏联为样本，对大陆法系的民事检察监督制度进行了几方面的改造：其一，民事审判检察监督权适用的审级层次不限于最高法院，而渗透于各级法院。这是由于在以公权统治的社会，审级制度按照服务于公、私目的的职能配置划分层次。其二，民事审判检察监督权适用的民事诉讼类型不限于涉及与公民身份等公共秩序的纠纷，而及于全部民事案件。“公有制”国家不承认私权，因而所有的纠纷都会涉及“社会公共利益”。其三，在最高法院层次上取消了由当事人基于民权而启动的三审程序，代之以政府公共官员基于公权（法律监督权）启动的审判监督程序，这一模式的确立正是社会主义国家普遍实行两审终审制的原因。由政府官员取代当事人向最高法院提起上诉并由最高法院对案件的事实问题和法律问题进行全面审查，同时由最高法院（以全体法官会议的形式）对下级法院的审判工作以发布指示的方式进行指导，是以苏联为样本的最高法院共有的职能，公共官员对于那些在他们看来不仅对纠正结果上的错误，而且对于维护公共利益都具有重要性的案件依职权启动对下级司法判决的复审，当事人双方则应通知可以提交书面陈述。20
（3）我国检察监督机制在回应民权复兴时改变了原有性质、目标和轨迹。1954年宪法和组织法原则性确立审判监督程序与1991年民事诉讼法具体确定民事检察监督权的内容，在时间上相距37年之久，检察院作为宪法确认的“国家的法律监督机关”在民事诉讼中的具体职能由于当时没有程序法而一直是没有定义的问题，直到1982年试行民事诉讼法在总则规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”，检察监督权在民事具体程序中仍没有适当的位置。随后十年恰逢中国市场经济形成和发展、与市场经济体制互为前提的民权意识的苏醒，经济体制下国家机构全心全意为人民服务的理念向市场经济体制下当事人意思自治、责任自负的理念转型，实际上是整个社会由绝对国家主义向着承认以国家与社会分权的基础社会自治转变的一个缩影。然而，由于伴随这种发展和转变的大量、新型、复杂的社会关系对实体法急剧增长的需求和由此增加的社会冲突，实在令刚刚从法律虚无主义状态下获得些许地位的司法机构措手不及，司法资源的匮乏、法官素质的低下、实体法律的空白、程序规范的粗糙导致的司法错误的层出不穷、司法腐败的盛行……其实司法权力与整个社会之间的对立只是整个社会与政府之间紧张关系的冰山一角。面对如此紧迫的现实需要，人们已无心探究39年以前设置审判监督程序的原始宗旨，立法必须为公众提供一个倾泄不满的出口，于是宪法、组织法、程序法中有据可查的审判监督程序开始有了用武之地。检察院对司法的“监督”借助这种民意而从学者和公众那里获得了正当性。21民事检察监督权不仅被匆匆写入法典，而且以具体条款大大地增加了抗诉情形，特别重要的是以“审判监督程序”为标题的立法大大增加了当事人发动再审程序的事由以体现程序自治意识，到此时为止，审判监督程序已改变了原有的性质和功能，设立之初所强调的公权性已淡然到消失，检察院俨然以“法律监督者”的身份担任着私人纠纷当事人的保护者和代言人。22富有戏剧意味的是，比中立性司法机构更富于公权色彩的检察院却在民权对抗公权的民主主义思潮中获得了民权保护者的身份，在整个文化中，似乎除了司法官员不公正、不廉洁，其他任何政府官员都可以信赖，在保护当事人程序权利、制约司法权力滥用旗帜下，任何国家机构都有了利用审判监督程序干预司法的合理借口。国家与社会之间分权过程尚未完成（在民事程序中表现为当事人与法官之间的权利――权力关系尚未确定），民权意义上的审判权制约只能借助于其他公权来获得实现，而当第二层次的权力分割即政府机构之间的权力界定尚未完成的时候，审判监督权的性质发生了戏剧性的悄然嬗变，当公共权力在整体上缺少来自社会的制约时，依赖于其他公共官员对司法权力的制约一方面进一步削弱了司法权在整个国家权力体系中的权限份额，从而在长远意义上损害民权（当事人权利）在独立的机构以正当的程序获得保护的权利23；另一方面检察权作为公权对普通民事纠纷的介入，打破了私人纠纷双方当事人之间在诉讼中“武器平等”的均衡24.同样重要的是，基于民权的司法监督从本质上是以民主主义打破国家主义或权威主义为目标，因而，这种司法监督的结果必然是打碎法制统一，特别是当公权与私权的界线不明时，基于民权的司法监督即失去了统一标准，公众的感觉或时下用语“社会效果”成为衡量司法公正的主要尺度，这种标准的变化无常足以使司法监督成为瓦解法制统一性。
小结
通过最高法院在司法统一方面的至高无上的职能来强调和实施中央政府对地方政府的控制权，成为一种特别重要的政治策略。在我国这样一个强调思想、政治高度统一、行政权如此集中于中央的国度，司法的统一性理应在司法制度价值目标中都占有至高无上的位置。然而，如果公权与私权之间的界线不清，私权未能在法律确定的范围内获得满足，则公权就无法获得正当性，因而也就不可能获得终局性，审判监督权无论由谁来行使都会形成对法制统一的极大挑战、威胁和破坏。民主化运动要求在划定公权与私权的界线的基础上，有一个机关来制约国家权力的滥用，而面对“谁来监督监督者”这样一个古老的难题，现代法治国家从“议会至上”走向“司法至上”的轨迹表明了他们的权衡和选择。25
二、最高法院在审级结构中的职能定位
各国司法制度的演进表明，法院和法官的数量总是与纠纷的数量不断增长、案件类型和复杂程度逐步增加相伴而生，然而，为什么各国司法制度并不是无限地横向发展，而是普遍选择增加审级？审级的增加究竟是为了回应民权的需求而增加复审的次数，还是基于国家实现社会控制需要，使中央政府得以通过司法等级制将国家的法律沿着审级结构的脉络逐级辐射到整个辖
区？本部分试图回答这些问题。26
（一）审级制度中的冲突与衡平
我国目前自最高法院到基层法院司法统一和终局性受到来自审判监督程序的破坏，至少在学术界已为不争的事实。无论我们把这一事实归因于多少理由，也不能不承认，再审案件的比率显示了当事人对二审判决的不满程度，而这种不满已经达到必须寻求新的出口的程度。如果把错案的增长率作为透视我国上诉制度缺陷的窗口，那么它已表明，建国初期以单一的经济结构和简单的纠纷模式为基础的两审终审制已无法满足社会纠纷对二级上诉机制的需求，这种需求已无法再通过审判监督程序这种对错误判决的事后补救而予缓解或掩盖，希望寄于事后补救程序对于终审程序在维护法制统一和逐步完善司法体系方面的功能形成摧毁性破坏。在民事诉讼程序中，关于民事诉讼制度的目的的理论反映了对这种私权与公权之间紧张关系的不同理解，这种理论从民事诉讼法律关系的维度（横向）上体现为司法制度如何确定私人纠纷当事人的自我责任与法官裁判责任之间的界线划分27；在审级结构的维度（纵向）上体现为司法制度在多大程度上允许当事人挑战司法判决以及为此目的提供怎样的程序保障。司法结构的设计正是基于司法制度在满足公共目的和私人目的之间进行妥协，按照案件分流和职能分层的原理来定位不同等级法院具体职能的，而不同等差的法院在具体运作方式上的差异决定着其实现职能的可能性。对各国审级制度的研究表明：
首先，为了协调民事诉讼的私人目的和公共目的双重需要，审级制度的设置必须形成司法等级制。在司法金字塔上，越靠近塔底的司法机构和程序越接近社会民众，因而越用于满足解决纠纷的私人目的；相反，越靠近塔顶的司法机构和程序就越接近政府的决策层，因而越用于满足制定规则的公共目的。这种职能分层也正是“审级制度”即“司法等级制”的内在涵义。基于这种等级职能分工，最高法院则必须保障法律的统一解释、创和渐进发展，对进入最高法院的案件必须进行裁量性筛选使其具有超越于私人纠纷本身的法律价值，不再审查事实问题。
其次，基于司法救济的充分性与司法终局性之间的紧张关系，司法能否在终审程序获得终局性主要取决于在下级程序中是否已经为私人纠纷提供了充分的公权救济。一国民事诉讼法律关系的模式决定着复审模式：如果在民事诉讼法律关系中，不仅裁判对象完全由双方当事人确定（以一面关系说为代表），而且司法制度已经为当事人证明这一对象提供了充分的机会（如充分的审前准备和当事人主导的法庭辩论），那么，审级制度为个案当事人提供的复审途径就越少，复审程序用于满足公共目的的成份就越多28；相反，如果在一审程序的诉讼法律关系中，法官居于主导地位（以两面关系说最为典型），当事人既不对结果承担自我责任，也未在程序中获得充分的陈述、限定和证明诉讼主张的机构，那么，审级制度和整个司法制度就更侧重于为当事人提供救济手段，特别是当司法判决普遍缺少正当性因而丧失其制度意义上的终局性时，复审程序就成为平衡民权与公权冲突的重要途径。因此，最高法院判决获得不容任何包括自己在内的国家机构均不得推翻的终局性效力的基础下级法院已为私权纠纷提供了充分的事实调查和诉愿渲泻机会。
其三，在三级司法结构中，程序用于满足私人目的和公共目的的总量大致相等，如果一审给予当事人充分救济，则二审更侧重于满足公共目的，三审更能满足于司法统一；如果一审未能提供充分救济，则二审程序用于补充救济，三审在满足司法统一目标上就力不从力；如果一审和二审均不能为当事人提供充分救济，则审级制度就遭到破坏，私权救济的目标即构成对司法统一目标的冲击。
（二）最高法院在我国现行司法结构中的职能
按照人民法院组织法的规定，最高法院在审级制度中的职能定位于由以下几个方面界定：我国法院组织法和民事诉讼法确定的最高法院的职能主要包括四个方面，其中解释法律（“司法解释”）的职能为非审判职能。同时，据说是基于宪法关于申诉权的规定，最高法院与其他任何国家机构一样承担了大量信访处理工作，近五年来，共接待处理群众来信来访4224万件（人）次，除对其中一部分属于申诉和申请再审的案件进行程序性处理之外，这项工作在任何基本法中均找不到相应的规定或程序要求，因而无法列入以“司法职能”范畴之内；此外，最高法院的总工作量与法官们用于审判的时间和精力有重要区别，因为必须将各种常设性学习（全体法官）、党员学习、工作例会、以及象“三讲”和“揭批***”这样临时工作安排考虑在内；至于专题性或综合性审判工作会议及到全国各下级法院调查研究，均仍计入最高法院“指导审判工作”的法定职能范围内。
1.最高法院的级别管辖（一审）职能
级别管辖是上下级法院之间受理第一审案件的职能分工。组织法规定最高法院作为一审法院，审判“法律、法令规定由它管辖的和它认为应当由自己审判的第一审案件”，诉讼法规定这些一审案件为“在全国有重大影响的案件”和“认为应当由本院审理的案件”。我国确定民事级别管辖权的标准，除以争议标的额外，界线模糊“在本辖区内有重大影响”成为级别管辖的原则性划分。所谓“有重大影响”，可能指诉讼主体的身份显赫（比如国有大中型企业、涉外企业、涉及政府部门或行政长官的民事案件），也可能指对当时的经济政策有重大影响（比如招商引资），或者指对地方利益或少数民族利益有政策性影响，还可能指有重大影响和深远国际影响……没有任何一个方面专门提到这种“重大影响”专指或主要包括“有重大法律价值”。虽然建国以来最高法院从来没有审判过一件一审民事案件，但这种立法授权构成最高人民法院的角色意识的一部分，这种角色意识在技术层面上影响到程序运作的每一个细节。
2.最高法院的上诉（二审）职能
最高法院作为二审法院，接受对全国各高级法院的全部一审判决的上诉，审查范围包括事实问题和法律问题，这一受案标准具有强制性，最高人民法院对二审案件没有裁量管辖权或案件选择权。在立法上，最高法院法庭的复审功能与下级二审法院没有差别，亦即“监督”下级法院是否“正确”适用法律，而不是统一解释法律，而且这种确认“正确”的标准不是审查下级法官是否把法律正确地选择、解释和适用于由他们自己认定的事实，而是审查下级法官是否正确地认定了在最高法院看来是正确的事实，最高法院在自己所认定的事实的基础上再审查法律是否被正确适用。因而最高法院必须对事实问题和法律问题进行全面审查，在不少案件中甚至要传唤当事人进行事实调查和证据鉴定。
最高法院作为二审法院，在现有诉讼模式和审级制度的框架内无论是职能配置还是运作方式都有面临无法克服的困境：以一次上诉制终局性地解决纠纷必须以一审程序全面调查事实和一审审判权受当事人主义的充分制约为前提。我国一审审前程序没有充分的证据交换，又实行职权主义的庭审方式，一审法官对事实问题握有生杀予夺的权力，这种权力由于没有受到来自双方当事人权利的制约，因而由二审法院承担起对事实问题和法律问题全面审查的职能实属必要，如果不赋予二审程序对事实问题进行审查的权力，对法律问题的审查就可能建立在一审对事实的错误认定基础之上，当事人权利和司法公正都无法保证。而按照立法者的原意，最高法院的根本职能是发挥统一法律（当时的用语为“统一政令”）和指导全国司法工作的职能作用，这要求最高法院把上诉审查的重心放在具有普遍重要性的案件上，集中精力解决“法律问题”，但由于没有中间上诉程序对事实问题的过滤，因而最高法院的运作方法只能对事实问题和法律问题的全面审理。这种制度设置不仅大大分散了最高法院本应用于解决重大法律问题和统一司法解释方面的精力，而且由于事实问题本身的多变性，加之我国二审程序允许提交新证据、新事实和新主张，从而增加了最高法院自身判决的错误率和各庭之间判决冲突的几率，为各种途径启动再审程序挑战最高法院判决的现行制度提供了合理借口，损害了最高法院判决的终局性和权威性。
本世纪以来，最高人民法院不堪重负而几次通过提高各省高级法院受理一审案件的标的额而相应减少进入最高法院的二审案件数量。尽管如此，最高法院每年进入实质性审判的案件仍在3000件以上，各庭法官每年承办的多者达40件、参与合议的案件大约100件。而且，以标的额为标准控制案件数量的方法无助于实现最高法院所承担的统一法律解释的特别职能，因为标的额大的案件未必提出的是重大、复杂、困难或新型的法律问题，也未必是需要解决的司法判决冲突问题。最近最高法院某些审判庭还通过行政性指令要求各高级法院一年上诉至最高法院的案件不得超过某个数字。可以认为，最高法院变相行使受案许可权的尝试是实践为了满足现实需求而对于不合理制度的自发抵制、挑战和淘汰。然而，在我国两审终审制的审级结构中，上诉属于当事人的权利事项而不是法院许可事项，因而各高级法院要把这个数字控制在最高法院要求的幅度之内，唯一能够援引的法律条款是民事诉讼法第39条关于管辖权转移的规定，将自己对某些案件的一审管辖权转移给下级法院，这一立法恰恰损害了当事人的审级利益、并且为地方保护主义者用以把终审权控制在自己的辖区范围之内提供了制度性的机会，因而这种实践的正当性受到来自社会的挑战。29
3.最高法院的审判监督（再审）职能
最高法院作为再审法院，受理当事人对包括最高法院在内的全国各级法院作出的生效判决的复审请求。最高法院行使这一职能的主体在立审分离后权力界线较为分明。立案庭除对于最高人民检察院抗诉的民事案件最高人民法院必须立案受理之外，对于当事人申诉和申诉再审的案件以及其他渠道转交的案件的受理有自由裁量权，在经高倍比率的筛选后，认为原审判决“确有错误”经审判委员会决定再审的案件，交各审判庭进行实质性审理。审判庭对于立案庭已受理的再审案件，经过再次甄别而分别情况作出处理。比如，对最高法院自己作为二审审结的判决，由最高法院进行实质性重新审理；对于针对下级法院判决的再审案件原则上以“转办”、“交办”给下级法院处理；在近两年引入“法律问题”概念后，认为案件涉及事实错误的一般发回下级法院重新审理，认为涉及复杂“法律问题”的案件，由最高法院审判庭以“提审”的方式改判。至于“事实问题”与“法律问题”的划分标准，由于立法上和最高法院的内部规范均未作出具体规定，和处理也不是制度性的要求，因而具体如何处理完全因承办法官、合议庭和审判庭而不同。不过总的说来，最高法院目前审判再审案件的实践对于法律问题的关注程度远远大于过去、也远远大于地方各级法院。30这表明，最高法院正在自觉或不自觉地将自己的职能和运作方式转向三审程序——法律审和书面审，换言之，最高法院在现行框架内试图通过对再审案件的审理实施法律监督权，然而这种变通并不能实现三审程序所承担的统一司法的功能，相反，再审程序本身的内在特征恰恰是以一定程度上牺牲司法的终局性和统一性为代价确保司法的正确性。我们不妨比较这两种复审功能的成本和收益：
首先，在纠正司法错误方面（这是审判监督程序的唯一功能），再审程序的适用范围和审查方式是全面审查事实问题和法律问题，然而当大量再审的案件反复就事实问题进行调查、鉴定，由不同法庭作出前后矛盾的判决，甚至几经再审最后得出与最初完全相同的司法结论时，这种司法结果的“正确性”常常被一种偶然性和不确定性所抵消。无论胜诉方还是败诉方，都只能得出关于判决是否对自己“有利”的感觉，而不可能认为结果“正确”或“公正”，所以从司法的确定性、正当性和权威性意义上说，对既决案件的再次审判“减少错误成本的收益为零”31.这种状况并不完全归咎于司法腐败，事实问题自身的性质和特点也决定了对事实问题评价的不确定性，一遍又一遍地审查事实问题，“其结果只不过是将不同法官对同一事实的不同评价公诸于众而已。”32相比之下，三审法院以审查法律问题为特征，法律问题比事实问题更具有普遍性，法律规范是一般适用的原则，不因案件的变化而变化，它们可能平等地适用于具有同一性质的不同案件，排除事实问题为消除意见分歧的主要因素提供了更多可能。
其二，在维护司法的统一解释和提供一种通过判例连续发展和稳健改良法律的途径方面，再审程序无所作为。这一点是再审程序与三审预设目标及受案范围之间的差异决定的。以三审程序与再审程序并存的德国为例，提起再审的情形为：以司法欺诈行为获得的判决；原审存在根本性程序错误；发现新证据；判决与已成为既判事项的相同当事人之间的前面判决相冲突。33这些程序都是用于改变判决针对个案当事人的既判力。德国提起三审上诉的条件是“根据案件具有基础重要性而获得许可，或者基于进一步发展法律或保障司法统一的需要，要求终审上诉法院作出判决。”包括：提交三审解决的事项具有超越于实际争议案件本身的重要性，特别是那些最高法院尚无结论的有争议的法律问题，那些改变传统判例法的案件，该传统判例法已遭到相当多的反对而不能再予维持，还有上诉法院之间的判决不一致的案件、上诉法院推翻了最高法院的判决的案件。两种程序的重合部分原审存在“根本性程序错误”，亦即判决是不顾损害或无视制定法障碍而恣意作出的，这种判决为无效判决，它既构成提起三审的绝对理由（551条），也是提起再审的一个根据（第579条）。我国再审程序的范围既包括事实错误（认定事实的主要证据不足），也包括法律错误（适用法律错误）和程序错误（违反法定程序可能影响正确裁判），还包括法庭欺诈或司法不端行为审判人员（在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为），此外当事人发现新的证据，足以推翻原判决或裁定也可成为提起再审的条件。其中可能涉及与解决司法冲突和维护法律统一解释与发展的事项，即法律错误和程序错误，由于没有对最高法院在“维护法律统一解释和发展”方面特殊职能的原则性定位，因而在具体确定适用条件时难以符合这一宗旨。
其三，从程序的基础来看，三审上诉是在原判决的正确性和法律效力待定时作为当事人的正常救济途径提起的救济，上诉程序的价值在于，当事人将案件提交更高一级的、水平更高的法庭的机会为当事人怀疑或不满司法判决的感觉提供了一种健康的出口，如果上诉法院确认了判决，则当事人双方和公众确信诉讼是合法而适当进行的，确信判决结果并非产生于独任法官的偏见或独断行为，从而增加判决的可接纳度和正当性，上诉法院对下级判决的确认使人相信判决是根据业已确立的法律程序作出的，是一种惯例或制度。相反，适用再审程序的前提是已生效判决、裁定“确有错误”，因而判决一旦进入再审程序，特别是以检察院抗诉程序提交法院再审，这些判决都被认为“确有错误”，实际上，即使以判决错误命中率最高的抗诉案件为标准，这些以“确有错误”为前提提起抗诉的判决实际上也只有不到40％被最终确定为“确有错误”，34然而在公众和当事人的概念和印象中，由于这些判决被先入为主地判断为“确有错误”，即使最终得到维持或纠正，也不易获得正当性。加之再审条件过于宽松，实际上整个终局判决都处于受这种“例外”程序潜在攻击之下，每一个判决都可能是错误的，这种假定已成为公众对司法的基本意识，因而那些幸免于被挑战的判决的正当性也受到潜在威胁。35至于在维护司法独立的功能方面，冠以“审判监督程序”的再审程序的基本宗旨和价值取向就是对法官进行正常救济程序之外的控制，加之最高法院基于实现特殊职能的需要而被赋予较大的自由裁量权（容后详述），因而在没有以审级职能分层为基础的上下级法院之间相互独立与相互（双向）制约，最高法院在对下级判决进行全面审查时，其自身的权力容易产生权力滥用或感觉上的不信任，从而影响最高判决的终局性和权威性。
4.最高法院的法律解释职能
法院组织法第33条赋予最高人民法院唯一区别于下级法院的职能，是“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”这项职能由最高法院审判委员会统一行使。根据法院组织法第11条规定，“审判委员会的任务是审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。”表面看来，我国最高法院审判委员会与大陆法国家以维护最高法院司法统一为目标的联合审判庭或法官大会十分相似，但实际上它的人员结构、政治职能和运作机制都与前者大相径庭，而与经过苏联改造的“最高法院全会”一脉同宗：首先，审判委员会不是专门为了解决合议庭之间的法律见解冲突和统一司法判决而临时组成的审判组织，而是以实现对司法的和行政控制为目的、设置在各级法院（不仅仅是最高法院）一种常设的综合性职能机构36；其次，审判委员会的人员组成是最高人民法院院长和副院长、各部门领导和少许专职审判委员会委员组成，这些委员也并非都是真正意义上的法官，提交审委会决定的具体案件的主审法官和其他合议庭成员不能参加审判委员会（除非他本人就有审委会委员的官衔），不能参与决定，最多只能作为案件的报告人将问题提交决策者们讨论；其三，最高法院审判委员会行使职能的方式不是审判具体案件或纠正判决错误，更不是对具体案件作出判决形成权威判例，而以颁布抽象性文件、指示（批复）乃至会议纪要等次级法律规范的方式分享法律解释权的一项专门职能。
近十年来，理论界对于我国审判委员会的存废一直存在着争议，最激励批评是审判委员会违背了对审、公开、直接的诉讼程序原理，即所谓“审者不判，判者不审” 37，然而笔者认为，在下级法院显得十分突出的这一缺陷在最高法院并不存在。最高法院不决定事实问题，不需要通过与直接参与审理过程以准确地判断证据和综合认定事实，因而各国最高法院均实行书面审，即使开庭辩论，也仅仅由律师出庭，在限定的10-20分钟内陈述自己的法律观点（即使在完全否定法官询问权的对抗制诉讼模式中，最高法院庭审的主要形式也是律师回答法官们的提问，而不是律师之间相互辩论）。对此笔者认为，合议制的价值随审级的提高而增长，因为越靠近司法金字塔顶的程序，则超越个案事实而进行政策性规则创制的功能越强，因而越需要代表多方面背景和见解的人参与决策；相反，直接审判的价值随审级的提高而减少，因为越接近塔底，则程序在事实调查和倾听当事人诉愿的功能越强。因而下级法院应当取消审判委员会，基层法院甚至可以原则上可取消合议制，但最高法院却应当保留高度的集体主义和职权主义的决策机构，至于目前审判委员会作为最高法院的最高决策机构之所以超出审判职能而行使综合权力，则是中国特色的法院本身承担着、经济、职工福利、社会公益等等多项职能造成的，这个根本问题的解决与审判委员会的存废之间没有因果关系。然而，如果将审判委员会的职能定位于“消除终审司法冲突、实现法律解释的统一和一致”，那么其现有的人员结构和行使职能的方式必须经过改造使之符合这一目标。
另一激烈的批评是针对最高法院（通过审判委员会）行使的抽象司法解释权，理由是这种立法色彩浓厚的“解释”超越了司法权限和有取代立法解释权乃至行使立法权的嫌疑。笔者认为，如果仅仅以权力的性质或机构的职能作为批评这种权力存在的理由似乎不够充分。我国目前任何机构都没有按照“三权分立”的模式在相对明确的界线内各司其职，而是以“分工配合”的原则进行职能交叉行使而构成“诸法合体”的状态，因而在我国的特定背景下，立法机构的法律专业水平尚未达到令人满意的程度，如果要求司法机构在未获得独立和尊重的基础上、在缺陷和空白俯拾皆是的法律背景中奉行法律文本主义，等于剥夺了当事人司法救济的权利，因而，最高法院基于现实需要行使法律解释权无论在功利意义上还是结构意义上都有一定正当性，由于立法机构怠于行使立法解释权是否可推定为它以不作为的方式默许或默示授权最高法院行使立法性解释权虽然有些武断，但从世界范围来看，政府机构的职能随实际需要而嬗变，渐渐成为背离其设置初衷的另一性质的机构，也不是没有先例38.
问题在于，最高法院作为终审法院不通过审判程序产生先例性决定来实现司法统一，而是把统一司法解释的职能全部依赖于审判委员会，通过制定综合性规范文件（规定）和就具体案件提起的法律问题作出不针对具体案件的具有普遍拘束力的指示。这种机制的运行效果是：
（1）最高法院无法保证其自身判决的相互统一性和前后一致性，因为由最高法院自己审判的大量案件并未由统一的最高司法机构决定（象美国那样），而各审判庭（合议庭）尽管以事项为标准进行管辖权划分，但细查我国各级法院的审判庭职能配置，并未真正以事项为标准39，而且各庭之间在强大的积案压力下受制于审理期限和结案率等行政管辖指标，无力左顾右盼、前后观照，对同类法律事项作出相互统一而一致的决定。随机查阅最高法院的民事判决，即可发现前后矛盾和相互冲突者之间不在少数；
（2）最高法院无法对下级法院的决定形成明确的指导。无论是审判委员会的综合性文件还是就大量具体案件作出的具体批复，虽然在弥补现行立法漏洞方面功不可没，但这些决定都是完全脱离案件事实的纯粹的法律讨论，是在既没有事实依托、又脱离制定法律的具体背景，因而虽然司法解释由审判委员会“统一”发布，但由于过于抽象、缺少具体事实情境的具体限定，因而当下级法官在具体案件究竟适用哪些“司法解释”、或具体某一则司法解释究竟适用于何种具体情形时，发生误读、见解分歧和司法冲突的几率远远高于事实背景具体、法理分析透彻、适用条件明确的最高法院判例，这使得最高法院作为终审法院在实现统一法制的这一根本职能方面的成功率大打折扣。
（3）审判委员会的决策过程本身是脱离事实的、主观的、因而可能是片面甚至错误的决定。听取汇报是各级审判委员会决策的主要方式，最高法院审判委员会则是层层听取汇报而形成的决定，即由最高法院的“报告法官”（某庭的案件承办人或者合议庭）汇报承办人本人、合议庭、及下级法院关于案件中法律问题的处理意见或建议，这些汇报不附带当事人的法律争议和理由，更没有载明案情事实的案件记录。根据最近已有改进的规定，“审判委员会讨论案件，承办人须在会前写出审查报告并附法律规定、司法解释等参考资料。审查报告应当文字简练、表达准确、重点突出、打印（书写）清楚。合议庭和承办人对案件事实负责，提出的处理意见应当写明有关的法律根据。”40可见，审判委员会实际上是承办人的法律意见进行评论和决定。一个附带却严重的弊端是，向最高法院请示汇报案件的制度为各级复审法院所仿效，在整个司法界形成上诉法院以行政性指导职能取代审判监督职能的惯例，变相地剥夺了当事人的复审权，也虚化了复审程序通过两次或三次审判而保障正义和获得正当性等复合功能。这种最高司法决定直接成为下级法院判决被请示案件的依据，而这种完全不了解案情的非审理者作出的判决自然无法个案的公正负责。
（4）我国最高法院审判委员会这种抽象性的司法解释在既不象立法过程那样经过不同利益群体的搏羿、权衡和妥协，也不受以裁判理由解释法官在决策中进行衡量和裁断的思维过程和考虑因素，没有一套明确而公开的衡量标准和公式，也没有在判决书中以大量结合事实的分析说明其作出这种衡量而不是另一种衡量的理由、公开证明裁判者的判决（无论遵从先例还是违背先例）的事实依据和法律依据，这种抽象的司法解释可能导致任意性、模糊性、行政性、非程序性、不确定性、非公开性，
不利于增加当事人、律师和社会公众的预测能力从而减少最高法院的案件，更重要的是使司法裁量权自身受到质疑和挑战，损害终审法院决定的合法性和以此为基础的权威性，也为各种非司法机构的意志干扰提供了充分的空间和机会。
以统一的机构维护最高法院意见的一致性在各国基于不同的诉讼模式的审级结构而实行不同机制。美国最高法院高度集体主义的决策机制以独一无二的终审法庭（满席审判）保障了法律解释的高度统一，大陆法国家最高法院由于上诉案件数量很大，因而设置了事项管辖权制度，以确保对同一类型案件的司法统一；同时还专门设立了协调和解决司法冲突的特别机构和程序，当案件涉及不同合议庭管辖事项，或者如果一合议庭的判决方式与另一合议庭以前作出的判决发生冲突，或者如果案件被认为提出了重大原则性问题时，则由合议庭提出申请，由法院院长依职权决定组成联合合议庭，组成成员是院长、合议庭审判长、涉及案件的合议庭资深法官两名。奥地利也在最高法院使用联合合议庭，以避免权力以不同的方式行使。意大利最高法院分为三个民事合议庭，各合议庭对自己管辖的事项的司法统一性负责，而涉及司法冲突和重大法律问题的案件由9名法官组成的全员审判庭（sezioni unite）作出判决。该院分为不同审判庭，如刑事庭、民事庭、社会庭等，各庭再分为合议庭，合议庭由三位法官组成（过去是五位法官），各负责特定事项的案件。法国法院组织法规定，如果案件处理的主题事项超出一个合议庭的管辖权范围，或者如果不同合议庭之间对所涉及法律问题已经作出或可能作出不同答案时，则由最高法院首席法官（the presiding judge）和审判长、以及从该院三个合议庭中的选出的高级法官或资深法官和另两名法官组成“混合合议庭”。如果案件涉及基本原则问题，比如当管辖权成为攻击理由时，则可提交由法院首席法官、审判长、全部六个合议庭中的资深法官和另两名法官组成“法官大会”决定。大陆法国家“双重保险”机制值得我们借鉴。在这种机制中起重要作用的技术，是下面讨论的事实问题与法律问题的划分标准。
三、确定最高法院权限的标准和机制
基于审级职能的分工，最高法院排除考虑事实问题、实行书面审查制、并适用终审上诉许可制，使最高法院管辖权限得以有效界定。然而，各国在确定事实问题和法律问题标准上的差异直接影响到不同复审模式41在控制最高法院案件数量和实施法律统一方面的成效，“上诉制”最高法院案件少而精，每年50-200件不等；“更审制”的最高法院受案数为其十倍，但获得实体判决的也只有不到1000件；“撤销制”的最高法院每年审判的案件都在20000件左右。鉴于这一问题在我国立法和实践中尚不存在，在理论研究上也比较陌生，因此本文这一部分基本上是对国外制度的介绍和分析，虽然这是笔者一惯批评的“概念比较法”，但准确而全面的资料性铺垫，却是进一步展开原理性研究和功能性比较的必要的基础性研究。
（一）确定权限的标准：事实问题与法律问题
除极少数实行两审终审制的国家外，各国一致奉行最高法院仅仅管辖法律事实或仅仅审查法律错误，然而这并不意味着“法律问题”与“事实问题”之间泾渭分明。相反，正如美国法官所言，“在所有那些模糊不堪的法理中，法律与事实的界限是最不清楚的。”42在大陆法系复审模式中，学界和司法界对“法律问题”或“法律错误”概念的解释更是莫衷一是，解释的标准与不同诉讼文化基于对最高法院职能的不同认识有直接关系。
1.上诉制模式关于“事实问题”与“法律问题”的划分标准
在英美国家，事实问题和法律问题的划分首先是确定初审法官与陪审团权限的界限，也是确定两级复审法庭审查范围和审查方式的标准，两级上诉法院对于法律问题、事实问题和裁量问题三类不同决定的审查标准和处理方法适用不同规则。43根据《美国联邦民事诉讼规则》，所有的问题都分为法律问题或事实问题，没有第三种可能性。在“事实”这一端，一些描述基本的或的事实的问题（比如什么人在什么地方什么时间发生了什么事）作为事实问题处理并不困难；在“法律”这一端，关于法律规则的内容、适用的法律原则，也可以很容易地识别为法律问题。然而那些混合性问题或“事实——法律问题”却常常令法官殚精竭力。常用的划分方法是文义的方法和功能的方法：大法官brennan曾经定义，事实问题就是那些“完全是根据认定事实的法庭的对绝大多数人的行为的经验获得解决”。friendly法官认为，事实与法律的分野最满意的标准也许是法庭是否比陪审团解决得更好。44经验性规则表明：
（1）凡涉及证据可信性评定、初审法院基于掌握第一手材料的优势地位更可能作出正确判断时，或者如果问题侧重于依赖事实的成份，初审法官得以在超然的位置上作出评价，则该问题被当作事实问题处理这一问题就被当作事实问题，复审法院不加干预。由基本事实推导出终极事实通常被当着是事实决定，比如，当事实认定能够仅仅依据情境证据或推论作出时，上诉法院更倾向于授权下级法院决定，另如当事人的动机虽然是从事实中推导出来的，但通常也被当作是事实问题。45还有一个标准就是，上诉法院在两种情形下不予审查：如果某一争议有一些事实在其中已具有拘束力――除非该事实的形成足以令上诉法院怀疑初审法院的结论有失公正；或者上诉法院从具体案件中不能形成具有普遍意义的规则，特别是形成看起来象普通法规范一样的规则。
（2）如果其解决蕴含着对价值和政策的一般关怀，涉及辖区统一化的事项，则被当作法律问题，由复审法院审查并作出决定；同时，混合性问题是否被当作法律问题审查还取决于确定适用于事实的法律原则是否被违反，如果错误进入了法律结论的核心，那么即使认定类似于事实认定，也不能免于审查；还有一种法律错误是根据对准据法的误解作出的事实认定，比如误解了举证责任规则，尽管事实认定不受上诉审查，但基于法律错误作出的事实认定对上诉法院没有拘束力。最高法院通过判例强行划定了一些问题的性质，例如，“宪法性事实”常常被作为法律问题审查，不受“明显错误”规则的限制，因为客观事实被法律理由所笼罩；外国法的适用和对于条约的解释，均为法律问题；在合同关系中，合同解释本身是事实问题，但所适用的解释规则的正确性则是法律问题，标准合同和公司规章及章程由于可能在本区域之外适用，因而也属于最高法院控制范围；从经验中引伸出来的基本逻辑规则和一般原则被认为不是事实问题，比如对欺诈行为的认定，下级法院必须把构成欺诈的个别事实因素与推定和推理的逻辑过程区分开，而最高法院只对后者有权控制；过失问题虽然长期被当作事实事项由陪审团决定，但在上诉程序中，大多数此类问题都是作为法律事项进行全面审查的。
2.撤销制模式关于“法律错误”或“违反法律”的定义
撤销制最高法院是由法国“撤销法院”逐步演进而成的，它在传统上作为立法机构的分支机构以制约法官权力为目的，接受公民（当事人）的投诉，撤销法官超越立法赋予的司法权限所发生的“法律错误”或所作出的“违反法律”的判决。因而这种制约所关注的是适用于案件的法律规范选择、对这一规范的解释、以及对于这些事实是否充分适当，因而最高法院不接受新的事实或对事实的解释，下级法院认定的事实是确定不变的，最高法院审查法官们对实质性问题的判决是否在他们自己认定的事实基础上适当地适用了法律；最高法院对下级法院适用法律作出判断而不决定整个案件，它不能行使司法权自行处理案件的实质性问题，只确定司法判决是否在法律上可以接受，然后通过撤销有法律错误的判决来“规范”（regulate）法律，亦即保障下级法院适用法律的正确性、适当性和统一性。46现行法国民事诉讼法规定：“向最高法院提起上诉，旨在请求最高法院审查受到攻击的判决不符合法律规则”。不过法国学者认为，“确定一个问题是否属于‘事实问题’这本身就是法律问题”47，实际上否定了划分事实问题和法律问题的意义。这种事实问题与法律问题界线的模糊性直接影响到司法实践，据统计，法国最高法院每年近两万案件中只在1.5％案件中能够把注意力放在重要的法律争点上。法国最高法院原始的、占绝对优势的宗旨是维护社会公共利益或法律利益，终审程序的公共宗旨早已被法官追求为当事人提供尽可能的公共的“人性”欲望都淹没了。48
意大利宪法规定最高法院的基本职能是“保障法律的严格遵守和统一解释”，然而基于对“违反法律”定义上的缺陷，最高法院在“保障法律的严格遵守”与“统一法律解释”两方面的功能发生相互冲突。诉讼法第360条规定列举的实体“法律错误”，除包括违反或错误适用实体法规范外，还包括对争议的重要问题的判决省略理由或理由不足或理由与结论相矛盾；程序错误包括：管辖权问题；违反关于法官资格和回避规定的；无效判决（包括未按宪法和程序法规定陈述判决的事实和法律根据；给予当事人与请求的救济不一致的救济；审判组织不适当）或无效诉讼（例如根据无效引证或根据不适当采纳的证据作出判决）。意大利学者和法官认为，以违反法律或判决理由问题作为最高法院复审的理由，混淆了事实问题和法律问题的界线，360条扩大解释当事人攻击“错误判决”的宪法权利，从根本上篡改了最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释”的这一宪法角色。“限于审查法律问题”是指最高法院只能接受下级法院对事实的认定，审查下级法院是否在自己所认定的这一事实基础上正确适用了法律，360条关于判决理由的审查则打开了最高法院审查证据的大门，从证据相关性、可采纳性及证据评价任何一个方面都可以找到缺口，它实际上赋予最高法院在受攻击判决未解释理由或理由不充分或理由矛盾时审查和重新认定事实的权力；即使不因此而涉及证据审查，仅仅以判决理由不充分就撤销下级判决也不适当，因为撤销判决应当是判决结论不公正，而理由本身并不构成结论不公正。calamandrei教授指出，“国家利用了失望的当事人通过把私人的自我利益放到更为宽泛的社会利益之中而获得满足的利益驱动力。”49这一程序法规定它直接导致最高法院每年审理几千件案件而且正在以双倍的速率增长，成为最高法院案件负担剧增和拖延问题恶化的重要原因。50
撤销制模式的最高法院已证明是失败的尝试，最高法院面临的积案压力及其对正确履行其制度性职能产生的影响，使他们正努力从自己的传统中挣扎出来，重新考虑最高法院的角色或作用，并向更审制模式靠拢。51
3.更审制模式关于“法律问题”或“法律错误”的定义
德国民事程序法第549条规定，当下级判决违反联邦法律、国际法和国际条约、适用范围超出地区上诉法院的辖区的州法律及逻辑规则、一般术语和商业条件，由最高法院进行审查。第550条将“违反法律”定义为不适用法律或错误适用法律。按照对实务颇具影响力的理论界法律注释，下级法院所犯的法律错误可以涉及实体法问题也可以是程序法问题，但一审法院违反管辖权规范的错误除外——这种错误应当向上诉法院寻求解决。虽然这种定义是粗线条的，但543条关于最高法院受理案件的条件是“案件具有基础重要性，或者基于进一步发展法律或保障司法统一的需要，需要由终审上诉法院作出判决”，从总体上限定了最高法院在受理案件时的价值倾向。立法还明确将一部分案件排除在最高法院受理范围之外。52
在实践中，事实问题与法律问题的分野根据逻辑方法，遵循多数派意见。据此，最高法院的大致权限是：（1）最高法院受下级法院事实陈述的约束，最高法院不必收集证据，不承认新的事实主张（除有关程序问题的极少数例外）；（2）最高法院不能推翻下级法院对事实的推断和反证。对证据的评价及证据的充分性问题也属于下级法院自由裁量权范围，最高法院不得推翻，除非违反基本逻辑规则和一般经验原则而引起争议。（3）即使从经验中引伸出来的基本逻辑规则和一般原则也不被认为是事实问题，而且更审程序在保障法律统一适用方面的一个功能，因而可以由最高法院重新进行认定。如果下级法院认定被告的行为为欺诈，就必须把构成虚伪的个别事实因素与推定和推理的逻辑过程区分开，只有后者属于最高法院控制的范围。同样，在侵权法中，所谓因果关系不充分有一个法律内核，在接近程度和可预见性考虑方面确定充分的标准；（4）合同解释本身是事实问题，但解释规则的正确性被认为是最高法院可以采纳自己观点的法律问题53，同时，由于标准合同和公司规章及章程的潜在适用不受区域限制，因而也属于最高法院控制范围；（5）外国法不属于最高法院自己解释的范围，即使该外国法与内国法完全一致。但是，如果下级法院对于争议中的外国法不了解，最高法院则可以适用；54（6）终审上诉法院甚至对有关的未定义的法律术语（例如诚实信用、重大原因、合理性等等）进行全面审查以确定其适用法律是否正确。55
与撤销制复审模式不同的是，德国最高法院判断下级判决“法律错误”的标准是判决结果，而不是判决理由，即受攻击的判决必须在结果上对原告或被告构成损害，不说明理由或理由不符合法律规定不构成三审上诉的理由，这种划分有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院的审查范围56.最高法院通常在撤销后将案件发回下级法院重审，该下级法院的重审判决仍可上诉。在将案件发回重审时，最高法院在法律意见书中说明对实质问题作出判决的理由，这一法律理由对重审法庭有法律拘束力，下级法庭必须遵循最高法院的法律理由进行判决。同时最高法院也会对有关事实问题或其他问题提出建议，称为“附带意见”，这一意见没有拘束力，重审法庭和后来的其他判决能够自由地反对这种意见。如果最高法院由于程序性错误而撤销判决，则下级法庭没有义务遵循最高法院可能附加的实体法理由，因为这不是撤销判决的原因。
笔者认为，德国将判决理由与判决结论分开的做法基于对二审程序和三审程序在实现复审的私人目的和公共目的方面的功能分层：二审侧重于将法律适用于个案，对双方当事人作出实质公正的判决，因而不说明判决理由或判决理由错误不构成判决“错误”的充分条件；三审则保障对法律问题作出统一解释，判决理由对个案重审有拘束力并对其他案件具有先例效力，因而，虽然二审判决理由不影响判决的正确或错误（判决效力），但三审法院在复审中必须关注二审判决的理由，并对自己的判决理由作出解释。这种精巧的设计有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院所审查和纠正的“法律错误”的范围。
4.我国关于“法律错误”和“违反法律”的定义
我国大陆由于没有专门的法律审，因而立法、实践和理论上都没有关于事实问题和法律问题的定义。由于大陆民事程序法学理论和制度受台湾影响都很大，因而本文在此特别强调，台湾最高法院在以确定“法律错误”的范围和实现最高法院统一法律之职能方面的教训要比经验更值得注意。台湾最高法院目前面临的“恶性循环”、“公私交困”的状况，与立法对“违反法令”的笼统规定和最高法院的扩大解释有直接关系。57根据台湾民事诉讼法第467、468、469条规定，提交最高法院的上诉条件是二审判决违背法令，学者把二审违背法令的常见情形归结为：判断错误；程序错误（程序错误但未影响结果时）；未尽调查之能事；怠于行使阐明权；违反经验法则；违反证据法则。那么这些错误哪些才属于最高法院审查的范围？法律并未明确规定，而最高法院并没有按照三审为“法律审”职能把自己的职能范围限定在法律问题之内。据统计，台湾三审法院审理的民事案件中，按照“违背法令”提起上诉的案件不及30％。在最高法院废弃发回第二审的案件中，差不多都指责二审判决违法的，却多因为调查证据不够详实，某年发回的1700多件中，就有1200多件是调查证据不够详实，同时如判决理由不备、认定事实错误或不充分的也有300多件。最高法院法律见解和案件处理方式也相互不统一、前后不一致，比如认定受攻击的判决有错误，但错误程度不足以影响裁判的结果，因而按照法律规定不需要废弃原判决，但各庭对此类案件的处理方式各异，有的驳回，有的维持，有的替当事人补一些理由，说明这些错误并不影响原判决认定事实的基础，纵经斟酌也不影响判决，虽判决理由不备也予维持。最高法院将职能扩展于事实问题，加之各庭见解又不尽相同、发回重审的判决书不详细说明理由，使二审推事无法依发回意旨详细审理该案，因而案件发回重审后重复上诉者不在少数，最高法院约有1／3案件是因为发回重审而增加的。鉴于三审程序的以上种种弊端，台湾学者们就重新确定最高法院的职能和审查范围达成了共识。占绝对主流地位的学者58认为，三审的功能“一为给当事人以妥适之权利救济，二为谋求法令解释之统一”，并且“第三审上诉制度重点不在为当事人权利正当的保护，而在法律见解的统一。”最高法院应当以统一法律解释为重心，并以树立三审权威来解决最高法院积案问题，因为法规事前、事后的演成，皆靠最高法院，上级法院法律见解，裁判的标准亦操纵于最高法院，因此，司法制度能否改进，能否真正保障当事人的权利，在于能否树立第三审权威。
大陆现行民事诉讼法关于上诉程序功能的规定（153条）虽然提到二审法院对事实错误和法律错误的不同处理方式，却并未对“事实错误”和“法律错误”加以具体界定，而且二审法院对于原判中的事实错误和法律错误都可以直接改判，因而这种划分实际上没有太大意义。研究“法律错误”的唯一线索是审判监督程序关于裁判“错误”的定义，由于审判监督程序以纠正司法错误为功能，特别是统一实施“法律监督”职能的检察院提起抗诉的条件，应当视为我国立法对于“法律错误”的界定，它们包括（1）认定事实的主要证据不足（事实错误）；（2）适用法律错误（法律错误）；（3）违反法定程序可能影响正确裁判（法庭欺诈或其他无效判决）；（4）审判人员在审理该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为（司法不端行为）。笔者认为，其中大致可归于“法律错误”而由作为最高法院法律审受理的是第（2）项和第（3）项。笔者认为，在目前这种制度的设置者、运作者及利用者均对“法律问题”或“法律错误”几乎没有概念的文化背景下，界定我国最高法院的权限范围的方法，与其笼统地以事实问题与法律问题的划分，不如直接用列举和明确排除的方式将最高法院的审查范围和审查方式控制在公开而明确的范围。在重新建构我国最高法院的宪政定位和基本审级职能之后，上述各国在对待事实问题与法律问题的划分标准中及其相应效果，将为具体界定我国最高法院的审查范围和审查方法提供正反两方面的经验参考。
（二）确定最高法院权限和职能的机制：终审上诉许可权
笔者曾通过各种途径希望获得最高法院以各种程序审理的民事案件的数字，经最高法院有关部门慎重讨论后给我的答复是：这个数字对外保密，理由是最高法院判决的案件数属于最高机密。但内部人透露说，保密的真正原因是最高法院积压了许多超过审理期限的案件，公开这些数字会授人以柄，最高法院再要求下级法院执行审限要求时也会气短。笔者对最高法院作茧自缚的做法虽不以为然，却也深表同情，在人民代表大会投票时惶然度日的最高司法机构以这种方式自我保护是可以理解的。在世界各国法律制度中，以制定法形式规定最高法院审判个案期限的例子恐怕中国是绝无仅有。尽管少数曾经奉行对诉讼行为期间完全放任的国家（如意大利）在90年代改革中对一审法官完成某些程序行为（如庭审后作出判决的期限）加以规定，但各国最高法院对于如何履行法定职能的具体方式，却都在宪法保护和法律尊重的范围享有广泛的自由裁量权，对最高法院的审结案件的时间都要由立法机构作出规定的情况闻所未闻。其中道理十分简单，上诉到最高法院的案件是最难、最新、最复杂、最需要时间讨论和决定的法律问题，往往正是由于缺少明确的法律依据或者法律本身的缺陷给法律适用和解释带来困难和冲突，因而需要最高法院以自己独特的权威、丰富的经验、超凡的智慧和高屋建瓴的政策衡量能力对这些问题作出决定。具体案件在什么情况下成熟到适宜判决的程度只有最高法院自己清楚，就如同政府不能强制立法机构在什么时间内必须制定什么法律一样，最高司法机构对于自己甚至整个司法系统行使职能的具体时间和方式有权根据具体情况自行决定，过于具体的控制不仅无助于行使职能，而且会妨碍职能的行使和实现。因此在世界范围内，最高法院在决定自己的管辖权限方面的裁量权正在逐步扩大，这一过程与社会经济发展和民事案件的膨胀对于司法职业化以及司法权自律的需求密切相关。
1.终审上诉许可权在世界范围的发展
多数普通法国家制定法都不对许可条件和裁量权限作任何限制，由最高法院自行控制向它提起上诉的案件。英国1934年司法管理法案规定，申请向最高法院上诉的许可要首先向上诉法院提出，如果被上诉法院拒绝可以再向最高法院委员会申诉，上诉许可的合理性由完全由合议制来保障。澳大利亚曾有人建议由上诉法院审查上诉许可，但被否决，理由是决定案件是否由它审理是法院事务的一个重要组成部分。美国联邦最高法院自1925年敦促国会颁布《司法法》以来，至今许可上诉管辖权占绝对地位，而由立法授权的强制上诉许可制逐渐褪化到几乎没有意义59，各州最高法院也自行确定行使调卷令管辖权的规则或标准。加拿大1975年立法废除了标的额超过1万美元的案件向最高法院上诉的权利，把选择受理案件的裁量决定权完全赋予最高法院。
大陆法国家在传统上对于由法官来甄别案件的观点持敌视态度。然而以德国民诉法为样本的奥地利在1983年率先采纳了英国上诉模式。德国在经过长期的热烈讨论后，于今年以统一的上诉许可制取代了上诉许可与以争议金额为基础的强制上许制并存的模式，但德国最高法院在减轻自己案件负担方面享有的自身利益通常未被法律明确承认，于是面对最高法院案件剧增致使其在确保法律发展和解释的统一性和连续一致性方面面临的困难，上诉受理的条件是根据案件具有基础重要性而获得许可，或者基于进一步发展法律或保障司法统一的需要，要求终审上诉法院作出判决。法国关于以普通法国家为样板实行司法甄别制度的想法受到权利平等理念的排斥，意大利则受制于宪法111条的限制更无法接受上诉许可制度，于是在积案的强大压力和法律界的强烈呼吁下，这些最高法院只能另辟蹊径60.
2.终审上诉许可的标准和决定程序
在由最高法院自己行使上诉许可权的国家，具体列举可能接受案件的类型和情形，如美国联邦和各州最高法院规定，调卷审查的范围是，联邦上诉法院的裁决与另一上诉法院的裁决相冲突或者与联邦最高法院的判决相冲突，或者案件涉及尚未解决而必须做出权威性解决的法律问题，或者下级法院偏离司法程序的正常轨道以至于需要最高法院行使监督权，等等。这些许可受理案件的标准以公开的规范性文件规定，旨在让律师和公众知道，最高法院行使自由裁量权不是出于个人癖好或恣意，而是依照某些合理的准则行事；同时为律师提供了一种指南，使之明白最高法院感兴趣给予审查的案件种类，从而抑制毫无希望的申诉；此外，规范为法官自己提供了一个框架，提供了据以讨论申诉和可能就许可或驳回问题达成更为一致意见的一些标准。这些规范往往包含着大量的概括性语言，不会对法官施加不恰当的约束。加拿大立法明确规定了许可条件，上诉的问题应当是法律问题或至少具有公共重要性，如果案件仅仅涉及当事人利益则不予许可上诉，最高法院也有自己的许可细则，对于各省上诉法院审理的案件，如果“认为所及任何问题……由于其在公共方面的重要性或作为法律问题的重要性或法律问题与事实问题混淆不清，这一问题应当由最高法院判决或者基于任何其他理由，案件的
性质或重要性应当由最高法院做出判决。。。。。”则可给予上诉许可。
德国2002民事诉讼法改革以统一的上诉许可制替代了强制上诉权与许可上诉权并存的制度。立法确定的终审上诉受理的条件如本文第二部分所述。上诉许可权的行使由立法赋予了二审法院，即由第一级上诉法院在判决中确定是否许可其提起终审上诉，这一许可对终审上诉法院有拘束力。但今年立法增加了最高法院在决定自己受案权限方面的自主权：如果第一级上诉未给予终审上诉许可，上诉人可以申请终审法院给予许可；针对拒绝上诉许可的决定在过去不得上诉，但新立法规定，当事人争议标的额超过2万欧元的案件（在今年12月31日之前）除家庭案件外，可向终审法院就拒绝许可上诉提起上诉，这一上诉就象法律事项一样获得实质性审理，如果上诉获得支持，则诉讼作为终审上诉案件继续审理，否则终审法院只作简易决定。61
各国最高法院决定上诉许可申请的程序均实行合议制。美国联邦最高法院实行高度的集体主义决策机制，案件是否进入实质性审理由九位法官共同决定。但其他国家最高法院多由三位法官决定，并且近年来过去要求以口头辩论审理决定的方式也渐渐变为允许以书面程序进行。如果三名法官都同意不给予许可，则上诉可不经言辞听审而驳回；如果接受上诉，则发出举行言辞辩论的特别命令。
3.建立我国最高法院三审上诉许可制的基本构想
在笔者设计的有限三审终审制的司法结构中，赋予最高法院以许可上诉的裁量权是保障最高法院在相对宽松的案件压力下把精力投入于重大法律事项的前提之一。
（1）许可受理案件的条件由人民代表大会立法予以明确规定和公开颁布。
立法可根据最高法院的提案制定，但必须具有公开性和确定性。除原则性规定最高法院的许可事项为重大法律问题外，还应以列举和排除的方式对所谓“法律问题”和“事实问题”加以明确划分（划分规则参照上述各国较为一致的实践，并考虑我国最高法院的案件承受能力和传统法律文化对于这种制度变革的反应）），确定三审法院与二审法院之间的权限范围。a.许可事项的原则范围为：因法律规定不明确而导致法律解释不一致的、新型的尚未经立法程序确定但不明显与现行法律冲突的、以及理论上较为一致地对过去的司法实践提出相反意见的法律问题；二审判决中的事实认定错误不在终审上诉许可之列。当提交最高法院审查的事项的性质不清晰时，由最高法院行使许可受理权的法庭（立案庭）裁量决定。二审判决错误如果属于明显违反现行法律的法律错误，三审法院和原审法院的再审法庭均有权受理，二者界线不清或发生冲突时由最高法院决定。b.许可的决定范围为：终局性判决和涉及管辖权的裁定。c.许可的案件范围为：由各最高法院担任二审的案件经最高法院许可者，中级法院担任二审的案件原则上不能提起三审上诉，但经作出判决的中级法院和所在地高级法院的提议，经最高法院特别许可，可向最高法院提起三审上诉。通过这些限定把受案范围重点放在解决法律解释不统一的问题上，不仅仅是参照大多数国家的经验，更因为我国正处于经济转型时期，实体法滞后的状态更加突出，因而司法通过个案判决的高位解决而统一地、渐进地发展法律规则，显得尤为重要。62同时这种许可范围与目前最高法院通过对个案的司法解释所解决的许多问题。
（2）许可受理案件的权力由最高法院行使，并在立审分离的结构中实行集体主义决策机制。
在我国目前地方各级法院的司法信用受到多方面挑战的状况下，由最高法院在立法确定的范围内具体行使终审上诉的许可权是现实和适当的选择。在最高法院内部，由立案庭和审判庭分享案件甄别和许可权力。具体而言，由立案庭依据立法确定的受案标准对申请终审判决的法律价值进行判断和决定，这一决定对审判庭有拘束力，但审判庭可以自行决定对该案是否开庭辩论还是仅仅进行书面审理。在决策机制上，无论是立案庭作出许可决定，还是审判庭作出繁简分流的决定，均应当实行合议制，但合议庭的组成和形成决定的合议标准因决定事项而不同。立案庭经合议庭由三位法官组成，三分之二同意者即可决定受理，但每年受理案件的总数由最高法院最高决策机构决定并予公开。审判庭合议庭由五名法官组成，程序性事项（决定是否开庭审理）该合议庭中任意组合的三法官小组以三分之二多数制决定；对于法律问题的实质性决定——无论实行书面审还是开庭审理——均由五名法官以五分之四多数制决定，形成五分之三多数者，则维持二审法院的判决。
这样把立案程序与审判程序分开、并把审判程序中的程序性事项与审判性事项分开的做法，除符合我国以事项管辖权为基础确定的法庭划分和基于分权和制约的理念（无论其是否准确或适当）确定的立审分离体制之外63，更主要的目的是使审判法官得以集中精力对案件的实质性问题进行审理、判断和裁决。然而，需要特别强调的是，裁量上诉或许可上诉的立案审查程序与审查登记依据权利发动的第一次上诉有本质差异，它需要对提交审查的案件是否具有符合最高法院特殊职能的价值（统一法律解释的价值、先例价值和其他法律利益价值）进行判断和权衡，因而必须实行合议制。一般原则是，在上诉属于当事人权利时，除非在立法明确规定的极特殊的情形下，不应当适用司法审查，亦即立法实际上把法院的受理案件审查权置于当事人上诉权的制约之下，严格的受理程序等于扩大法官裁量的机会而可能导致对当事人权利的剥夺；相反，如果立法确定终审上诉须经许可才能获得机会，那么这种上诉属于法院自由裁量权范围，当事人上诉不是权利，而受制于法院裁量权的制约。由于最高法院处理的是具有先例性——至少是指导性——的判决，因而对于实质性问题的决定只有实行高度的集体主义决策机制，才能保障其正确性、正当性、权威性和以此为基础的终局性。严格受理程序的意义在于，一方面，对当事人请求上诉的申请进行严格筛选，以保障有限的司法资源用于符合终审上诉职能和宗旨的案件，另一方面，由于法院的自由裁量权此时不受当事人权利的制约，因而需要以严格的程序和合议主义或集体主义决定机制来确保裁量权的正当行使。因而，终审上诉的案件受理程序与起诉受理和一级上诉受理程序不同，它是审判过程的一部分，应当由审判庭以合议制审判组织集体行使。
结语
在当代社会，最高法院参与政策制定的权力都已不再需要犹抱琵琶半遮面，对最高人民法院职能重新定位已为转型时代命运所趋，但这种定位并不能凭空或仅仅信赖于强力产生，它在基础上依赖于宪政保障的司法独立，在机能上依赖于法官制度和职能机构（包括审判委员会）在案件许可受理与审判的运作机制，在技术上依赖于事实问题与法律问题的划分标准和严格的程序控制，在文化上依赖于律师职业高水平参与。这是一个系统工程，任何一个环节的缺失或缺陷都可能导致最高法院无法获得和实现其在维护法律解释统一方面的职能，从而导致整个司法制度乃至法律秩序的失灵。“我们不是在宣扬法律规章的改革是客观理性、自然、上帝或事物不断好转的趋势所造成的神话。我们是在论述产生这种神话的机制。一种机制，在无间断连续使用的情况下，能为裁决私人相互之间和私人与国家之间的纠纷发展新法规，正由于显然与过去有逻辑性联系，因而表现得可靠而且合理。这样一种体制便使得调解、改革和通权达变都成为可能。”