宪政生成论（上）_学术文章
内容提要：我国宪政生成的基本障碍在于我国社会宪政基因的缺位和反宪政基因的遗存，从而使我国宪政的生成非但先天不足，而且存在着较大的障碍；培植宪政基因和消除反宪政基因的经济土壤是市场经济建设，法律条件是民法的完善；我国宪政生成的基本路径必然是政府推进和社会演进相结合。我国改革开放二十年来的宪政之路实际上就是政府推进和社会演进相结合的基本路径。如果在对宪政生成的基本障碍、条件和基本路径进行理性认识的基础上进行自觉地运作，则我国宪政生成的前景将是十分乐观的。
关键词：宪政基因，集团本位，道德至上，市场经济，民法
在当今世界范围内，不同国家的宪政理论和实践虽仍不可避免地存在着不同程度的差异甚至冲突，然而随着世界全球化趋势日益强劲和意识形态的日益淡化，全球宪政的基本经验和基本观念也日益趋同，对于宪政的基本价值目标和实现此价值目标的基本手段也在相当普遍的程度上形成了共识，即保护个人权利和限制国家权力，具体体现为现代宪法的人民主权、基本人权、分权与制衡和法治等四个基本原则。
最先体现这种价值目标和实现此价值目标之手段的宪政是英国宪政，且英国宪政几乎是从英国社会内部的个人权利诉求、权利多元和法律至上等三个宪政基因中自然生成的。因而可以说英国宪政是先发内生的。美国不但在社会方面继承和发展了英国社会的宪政基因，而且在宪政制度方面继承和发展了英国宪政的制度因素。因而英美宪政成为其他后发立宪国家借鉴和学习的标本。
我国从近代开始，一些仁人志士从强国图存的宗旨出发，既开始学习和在中国推行英美的宪政理论和宪政制度，但这些努力均遭失败。这些努力失败的根本原因恐怕在于中国社会不但缺乏这种宪政理论和宪政制度赖以产生和存在的宪政基因，而且同时根深蒂固地遗存着抑制和阻碍这种宪政生成的反宪政基因，即专制基因或人治基因。
新中国成立以后，我国社会宪政基因缺位和反宪政基因遗存的状况仍无法一蹴而就地得到根本改善，因而新中国的宪政之路仍是一条曲折艰辛之路。目前，我国社会正处于转型时期，社会的转型将为宪政基因的培植和反宪政基因的消弭不断地创造条件，同时也对宪政的生成和不断完善提出更加迫切的要求。当此时机，对我国社会宪政基因状况、宪政基因培植的基础和条件以及宪政生成的基本路径进行深入研究和理性认识，对于发现宪政规律、促进宪政进程和社会发展，都是十分必要的。
一、宪政基因缺位与反宪政基因遗存：我国宪政生成的先天不足与根本障碍
宪政之所以在英美社会率先生成，其原因是英美社会存在着一脉相承的宪政基因，即个人权利诉求、政治权力多元和法律至上的社会传统。前者是目的性基因，后两者是手段性基因。个人权利诉求生成了人民主权和基本人权原则，体现了宪政的价值目标，政治权力多元和法律至上生成了分权与制衡和法治原则，体现了实现宪政价值目标的手段。宪政基因不但是宪法生成的社会动力和条件，同时也是宪法实施的社会动力和条件。考察中国宪政史，中国宪政生成之难，或因体现应有宪政精神与特征的宪法之难以生成和通过，或因虽有体现宪政精神与特征之宪法，而此宪法又难以实施。究其根本原因，在于宪政基因缺位和反宪政基因遗存，具体体现为：个人权利诉求的缺位与集团权利本位的遗存，政治权力多元的缺位与权力一元的遗存，法律至上的缺位与道德至上的遗存。这种情况使“应有宪法”之生成和实施不但缺乏必要的社会动力和社会条件，而且遗存着较大的社会障碍。
（一）先天不足与根本障碍之一：个人权利诉求的缺位与集团权利本位的遗存
个人权利诉求是现代宪政生成的目的性基因和社会动力，非但直接导致现代宪法人民主权原则和基本人权原则的生成，而且也是现代宪法分权与制衡和法治原则的目的和社会动力。
在我国传统社会中，没有形成西方中世纪所形成并在现代社会随着资本主义的发展和资产阶级革命而得以强化的个人权利诉求。加之我国没有经历过典型的资产阶级革命和资本主义阶段，个人权利诉求缺位的传统在近现代社会仍根深蒂固地遗存下来。个人权利诉求的缺位使我国宪政的生成先天不足，缺乏宪政的目的性基因和原始的社会动力。由此，我国虽从近代就以强国图存为动机，学习西方宪政经验，多次开展立宪运动，却始终没有形成英国和美国的那种从社会内部萌生的由下至上，由个人权利诉求至政治权力多元与互控，再至多元政治权力之间的契约的宪政生成之路。因而，我国自近代以来的宪政之路都是由“上”和“外”开始的，即立宪是国家的事，是少数精英的事，是“肉食者谋之”，并且立宪是学习外国的东西，是舶来品，而不是具有强烈的个人权利诉求意愿的人民或百姓自下而上，从社会内部艰苦抗争和宽容妥协的结果，由是，宪法的制定和实施都似乎与人民或百姓无关，人民或百姓对宪法缺乏基本的利益关注乃至基本的理解和信任，由此，我国虽屡屡立宪，而宪法却往往是空中楼阁，缺乏必要的社会根基和动力支撑，自然，典型的宪政也就往往屡唤不出。
我国传统社会不但缺乏个人权利诉求的宪政基因，而且形成和发展了集团权利本位这种专制或人治基因，即反宪政基因。
我国古代社会经历了从氏族（部族）本位到宗族（家族）本位，从宗族（家族）本位到国家（社会）本位的发展历程，并形成和发展了与此相适应的集团（权利）本位法。 我国古代社会这种集团本位的典型形态是国家本位和家族本位的结合，即“国家家族本位”。“在中国封建社会，在自然经济土壤上宗法家族制度与集权专制政体结合起来，即‘礼法统一’。无数个彼此孤立的宗法家族需要超社会的权威的庇护，而专制皇权也需要家族的拱卫和效忠。这就是原先的‘家族本位’（礼治）和‘国家本位’（法治）携起手来，并进而实现儒家思想的法典化或法家法律的儒家化。”
从法理学上看，“‘权利本位’是一个关系性概念。首先，它体现了权利义务的相关性。权利的主导地位和作用存在于权利和义务的关系之中，离开义务，权利就成为一个绝对的、单纯的‘异己’，也就不发生、不存在权利的本位问题。其次，它表明权利和义务概念是互为参照系的，只有以义务作为权利的参照，才能把握权利的内容和界限。同理，也只有以权利作为义务的参照，才能把握权利的内容和界限。”中国传统社会中的集团本位或集团权利本位的对立统一的另一面是个人义务本位，即在这个统一体中，个人依赖家族和国家，个人利益服从家族和国家的利益，个人是手段，家族和国家是目的。在个人与家族和国家的关系中，个人服从家族和国家，在上下等级关系中，下级服从上级。
我国传统社会的集团权利本位中这种个人和国家之间的权利义务的本位关系，与现代宪政限制国家权力以保护个人权利，即个人权利是目的，国家权力是手段的价值定位和权利义务本位关系是相反的，是宪政关系的倒置。因此，这种集团权利本位是一种反宪政基因，非但不能生发出宪政，而且阻碍个人权利诉求宪政基因的生成，从而成为宪政生成的障碍。而且从反面来看，它又是一种专制或人治基因，因为国家权力的积极行使和个人对这种国家权力行使的消极顺从甚至积极的维护，使国家权力缺乏自下而上的逆向控制，而只能靠统治者善德的自我控制，自控不灵则生专制或暴政，即使这种自控达致最理想的状态，产生的也只能是“好人政府”、“清官”，终是一种理想的人治状态。
新中国成立以后，我国传统社会中的这种集团权利本位作为一种封建制度形态已被消灭，但作为一种文化积淀在一定程度上仍在观念和制度形态上有所遗存，并成为应有宪政模式生成的障碍。这种遗存的具体表现是在制度形态上的国家和单位权利本位和个人义务本位，而相应地，在观念形态上体现为人们对作为集体权利的人民权利的高度重视、甚至神化，对个人权利的极端漠视、甚至仇视；对公权力的高度重视、甚至神化和对私权利的极端漠视、甚至仇视。
个人权利诉求的缺位和集团权力本位暨个人义务本位的遗存，使以限制国家权力以保护个人权利为基本内容的宪法和宪政的形成不但缺乏个人权利诉求的宪政基因作为社会动力，而且遗存着反宪政基因的“国家主义”障碍。这种障碍既阻碍个人权利诉求宪政基因的生成，又直接阻碍着以保护个人权利为目的，以限制国家权力为手段的宪政的生成。由此，使我国宪法上的人民主权原则主要停留在作为人民集体权利的国家的政治权力层面，而较难落实到作为基本人权的个人的法律权利层面，因而宪法也主要地是一个宣示人民集体权利的文件，较难成为一个确定和保护个人基本权利的法律文件。
（二）先天不足与根本障碍之二：政治权力多元的缺位与权力一元的遗存
政治权力多元，即作为个人权利依托和保障的社会上势均力敌的多元利益集团的存在和互控，从而形成网状控权模式，是现代宪政赖以生成的手段性基因之一和社会控权基础。社会上的多元的利益集团或政治权力既是个人权利诉求和宪法之间的中间环节，也是宪法与宪政的直接的社会控权基础。多元利益集团对下实现保护个人权利的功能，对上则起到消解政治集权和专权出现，催化宪法和宪政生成的作用。社会上的权力多元生成和体现为现代宪法和宪政中的分权与制衡原则。
在我国传统社会中，也没有形成西方中世纪所形成的并在现代资本主义市场经济基础上得以强化的作为宪政的手段性基因之一和社会控权基础的政治权力多元与互控。权力多元与互控缺位的传统与遗存，使我国宪政的生成缺乏必要的手段性基因和社会控权基础。因而使我国很难生成作为宪政的必要手段和生命形式的、实现国家权力的内部控制的、有效的分权与制衡的宪政原则、制度和实有状态。
我国传统社会不但缺乏政治权力多元的宪政基因，而且形成和发展了权力一元这种专制或人治基因，即反宪政基因。
我国传统社会政治权力的常态是以宗法伦理为基础的大一统的中央集权状态。我国传统社会内部即使存在着不同的利益集团，也不是西方社会的那种势均力敌的、互相斗争、互相控制、互相妥协、最终定立契约而共同存在和共同发展的多元的利益集团，而是表现为如下两种情况：要么各集团间的关系是你死我活的敌我关系，最终导致一个集团消灭其他集团而取得大一统的局面和地位；要么以严格的等级制结构存在于一个统一体中。作为集团权利本位的典型形态的家族本位和国家本位内部实行的是由上而下的、单向的、等级结构的线状控权模式。这种集团本位是靠严格的伦理制度和等级身份制度来维系的。作为其理论依据的儒家思想“根本否定社会是整齐平一的。认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。”[7]“贵贱上下的分野，是基于社会上每一个人的才能惰性的，可以说是以社会优异或社会成功为条件的社会选择。此外，还有一种分异存在于亲属关系之中，以辈分、年龄亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、尊卑、长幼的分野。”[8] “儒家认为这种存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的分异和存在于社会中的贵贱上下的分异同样重要，两种差异同为维护社会秩序所不可缺。”[9] 在这种严格的等级体系中各个等级的集团首长对本集团实行一元化统治，而在全国则由君主实行一元化统治。[10]君主“以父的身份统领全国。所有的国民甚至包括王公大臣都是他的子民，都处在奴隶的地位上，即所谓‘率土之滨，莫非王臣’。”[11]
在我国传统社会中，这种政治权力一元的状态，呈现出一种自上至下的、单向的、等级结构的线状控权模式，使国家权力缺乏平等的利益集团或政治权力间的横向控制，与现代宪政赖以建立的社会上的多元平等的利益集团或政治权力间互控而结成的网状控权模式是相反的。因此，这种政治权力一元的传统是一种反宪政基因，阻碍权力多元宪政基因的生成，从而成为宪政生成的障碍。而且从反面来看，它又是一种专制或人治基因，在此基础上，国家权力由于缺乏多元的利益集团作为社会力量的横向的互控而极易生发出与宪政和法治相反的专制或人治。
新中国成立以后，这种政治权力一元的传统仍在一定程度上以不同的形式遗存下来。其具体体现是，在改革开放以前，尤其是在受“极左”路线影响的那段时期，在经济层面上，强调公有制和集体所有制的一统天下，社会上基本上不存在多元的经济分层；而在政治层面上，要么强调不同的利益集团或政治权力之间的绝对的对抗性的一面，从而在对抗双方之间进行你死我活的斗争，并且由占上峰的一方统治另一方，最终消灭另一方，而达致“一统”，如统治阶级与被统治阶级之间的关系；要么强调不同的利益集团之间的绝对的统一性的一面，而达致“一统”，如作为人民内部矛盾的工农之间的关系，而不主张和允许多元的利益集团通过平等的互相控制和妥协而和平地共同生存和发展于具有契约性质的宪法之下，并作为宪法实施和宪政生成的社会控权基础，而防止某一利益集团一元化地掌握国家权力而生集权；在日常生活层面上，人们生活在以官本位为基础的等级身份制的社会分层格局中。[12]
政治权力多元的缺位和政治权力一元的遗存，使以分权与制衡作为国家权力内部控制手段的宪法和宪政的生成，不但缺乏政治权力多元的社会控权条件，而且遗存着反宪政基因的 “集权主义”障碍。这种障碍同样地既阻碍政治权力多元宪政基因的生成，又直接阻碍着以分权与制衡作为国家权力内部控制手段的宪法和宪政的生成。由此，使我国宪法下的各级政府中的权力，在制度设计和社会条件两个方面都缺乏的有效的横向的互相控制和制约。同时也使社会缺乏消解国家集权的必要的社会力量，个人权利缺乏必要的社会依托和实力以消解和监控国家权力。因为，“正如休谟强调的，单个的人是没有什么力量的。但是，即使在存在一般的社会组织的地方，除非他们能够与他人联合起来从事增进他们的特殊利益的共同行动，个别的成员就仍然是没有力量的。个人能够通过劝勉、论辩、举例以及诸如此类的方式对他人施加某些影响，但是的影响，即对国家的决策的影响则要求有组织。”[13]
（三）先天不足与根本障碍之三：法律至上的缺位与道德至上的遗存
法律至上的信念和实践既是个人权利诉求和权力多元的结果，也是现代宪政赖以生成的一个独立的手段性基因之一和法律信仰基础，生成宪政的法治原则。
在我国传统社会中，也没有形成西方中世纪在个人权利诉求和权力多元基础上所形成，并在资本主义社会得以强化的法律至上的信念传统。法律至上缺位的传统与遗存，使我国宪政的生成缺乏这种必要的手段性基因和法律信仰基础。因而使我国很难生成作为宪政的法律前提的法律意义上的宪法和实现国家权力的外在控制的、有效的宪政的法治原则、制度和实有状态。
我国传统社会不但缺乏法律至上的宪政基因，而且形成和发展了道德至上这种专制或人治基因，即反宪政基因。
我国传统社会，在集团权利本位和政治权力一元这两个反宪政基因的基础上，生发出另一个反宪政基因，即伦理控权机制中的道德至上。“以中国传统社会而言，秦汉建立大一统国家以后，儒家、法家思想合流，礼与法并列，配合政治上中央的‘家产官僚制’与地方放任的宗族乡党自治的形态，以及匮乏式的农业经济等等，历两千年治乱相循，大抵社会的本质变化不大。礼法并列，其实就是法律的礼俗化、伦理化，儒家伦理的理想体现在中华法系上，便是对家族与阶级的强调与重视（瞿同祖先生语）。”[14]“在传统中国的法律体系里，成文法乃是道德规范的必要补充。因为反对以成文法的至高无上为基础的绝对的机械法律论，存在着一个强大的道德意识，即认为成文法体系（刑法）是第二位的，充其量是调整和控制人们行为的工具，这可以称之为中国法中的道德决定论。司马迁这样评价法律说：‘可以行一时之计，而不可常用也。’法律被认为是人们在社会中实现道德理想的工具。”[15]
我国传统社会中的这种道德至上的反宪政基因使法律成为道德的附庸，与以法治原则作为国家权力外部控制机制的现代宪法和宪政赖以生成的法律至上的宪政基因和法律信仰基础是相反的。这种反宪政基因不但阻碍法律至上宪政基因的生成，而且生成与宪政和法治相反的专制或人治，从而成为宪政生成的障碍。在这种情况下，一方面，“弱者常常得不到保障。群体的秩序为重，在实际的运作过程里，因为群体的秩序常常掌握在强者（如有钱有势）手里，强者容易假群体和谐之名压制与其发生争执的弱者，并无所谓‘客观的公权力’能够介入而济弱扶倾。[16]”；另一方面，“儒家既坚信人心的善恶是决定于教化的，同时又坚信这种教化，只是在位者一二人潜移默化之功，其人格有绝大的感召力。所以从德治主义又衍而为人治主义。所谓德治是指德化的程序而言，所谓人治则偏重于德化者本身而言，实是二而一，一而二的。”[17]
新中国成立以后，道德至上的传统作为一种文化积淀仍有相当程度的遗存，并对宪政和法治的形成起着阻碍作用。这种遗存和影响有着多方面的表现，但从最基本的方面看，其表现为，人们即使在追求宪政和以“依法办事”为核心的法治的理想状态的时候，也自觉不自觉地将人的善德作为达至这种状态的依据和最终保障，实际上追求的仍是一种人治制度模式，而宪政和法治制度模式则应以人性“恶”推定作为理论前设，并将人性“恶”作为达至宪政和法治状态的最终动力。
在我国改革开放以来的新时期，依法办事原则下的法律控制基本上仍是一种线状的纵向控制，即从法与主体的关系角度看，强调法对主体的控制和主体对法的依从；而从主体内部的关系角度看，则强调上对下的控制或至多同时强调下对上的监督，而这种监督又往往在机制和主体方面不甚得力。这种依法办事原则的具体要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”四个环节，概括起来实际上就是法的制定和法的实施两个方面，而法的实施又包括两个环节，即法的适用（司法和执法）和法的遵守。在法的实施的保障方面除了强调国家强制力的后盾之外，还注重发挥和依赖人性的“善”的一面，注重法律意识和道德意识的培养及其自控作用，由此，执法者（广义的，包括司法）的楷模形象是廉洁奉公、为民请命、执法如山，而守法者的楷模形象则是知法、懂法、守法。这种要求和意识实际上仍未超出我国古代传统的圣君、贤吏、良民或“好人政府”的人治理想模式。诚然，我国新时期的法治理论和实践非常重视法的作用，大力弘扬并热切期盼依法治国的理想状态。但我国传统的人治模式也从未否定过法在治理国家中的作用。先秦时期的法家甚至有“一断于法”和“法不阿贵”的思想，但他们的理论和实践仍然是一种人治模式的理论和实践。原因是“一断于法”和“法不阿贵”的理想状态，要靠执法者的个人素质和品格，作为最终的保障。
法是以国家强制力为后盾保障实施的行为规范，但“徒法不足以自行”，法及其国家强制力仍然是由人来控制和操纵的，而这种控制和操纵的好坏，在我国主要强调和依赖本身作为主体或主体要素的人的道德素质和自我的道德控制，而忽视或轻视主体之间互控之不该忽视和轻视之法治意义。尤其是在法的适用方面，由于权力缺乏有效的横向制约机制，国家强制力的正当行使，法的正当实施还是要以执法者的善德作为最终保障。但是，很显然在私有制成分和法律仍然存在的社会里，这种道德控制是靠不住的，因为私有制社会产生法和法治的重要原因之一是道德的无奈，而社会的道德水平如果普遍地能达到那种理想的自我控制水平的话，则法与法治的存在就是不必要的。当然，在法存在的社会里，道德作为法的伦理基础和辅助机制仍是不容忽视的。但不能因此而混淆法与道德这两种不同的调控机制。法是对人性恶的最低防范，而道德则是对人性善的最高期盼，人治控制模式以人性善为支撑和动力，而法治控制模式则以人性恶为支撑和动力。
作为我们学习宪政和法治经验之师的西方人并不把人性的善的一面或主体道德的自我控制作为法律控制的最终保障，而是相反，以人性的最坏的起点为依据来设立法律控制，把人性的恶的一面，作为理解和设立法律控制的依据，并进而将人的私心和野心作为主体间互控的动力。从亚里士多德到洛克到孟德斯鸠再到美国宪法之父麦迪逊莫不如此。尤其是麦迪逊更是明确地将人性“恶”作为达至权力控制和实现公共利益的动力。他以“假定所有的人都是自己利益的最好判断者”[18]为前提，主张通过设定一种法律机制，使人性中的消极因素变成互相控制的动力，从而变成维护权力互控，维护公共权利和公共利益的积极的能动力量和因素。具体的表述是：“野心必须用野心来对抗。”“用相反和敌对的关心来补足较好动机的缺陷，
这个政策可以从人类公私事务的整个制度中探究。我们看到这一政策特别表现在一切下属权力的分配中，那里的一成不变的目的是按这样的方式来划分和安排某些公职的，以便彼此有所牵制——使个人的私人利益可以成为公众权利的保护者。”[19]
法律至上的缺位和道德至上的遗存，使以法治原则作为国家权力外部控制手段的宪法和宪政的生成，不但缺乏法律至上的法律信仰基础，而且遗存着反宪政基因的“道德优位”的障碍。这种障碍同样地既阻碍法律至上宪政基因的生成，又直接阻碍着以法治原则作为国家权力外部控制手段的宪法和宪政的生成。由此，使我国宪法下的各级政府在行使国家权力的时候对于宪法和法律缺乏应有的尊重和遵守，“权大于法”的现象时有发生，而最终只能在提高执法者的善德这一已被无数次地证明了的“死胡同”里去寻求出路。
二、市场经济与民法：我国宪政基因培植和反宪政基因消除的基本经济土壤与法律条件
既然我国宪政生成的先天不足和根本障碍在于宪政基因的缺位和反宪政基因的遗存，则在我国宪政生成之路上，首先要解决的基础性问题是在社会上培植宪政基因和消除反宪政基因，以为宪政的生成培养社会动力、基础和条件，并瓦解阻碍其生成的社会障碍。并且培植宪政基因的过程和消除反宪政基因的过程是一而二、二而一的过程，是一个问题的两个方面。宪政基因是可以培植的，培植宪政基因的过程也就是消除反宪政基因的过程。宪政基因的培植需要一定的经济土壤和法律条件。其经济土壤是市场经济，其法律条件是民法。
（一）市场经济：我国宪政基因培植和反宪政基因消除的经济土壤
我国传统社会中的集团权利本位、权力一元和道德至上的反宪政基因构成一个密切联系、互相作用的统一体。其形成有许多原因，但至关重要的是其赖以形成的经济土壤，即自己自足的封闭式的农耕经济或自然经济。在这种农耕经济或自然经济中，私有制极不发达，个人几乎没有独立的产权，个人首先在经济上依附于国家和家族，因而个人没有享有独立的私权利的财产条件，也不可能产生发达的、独立的私权利意识，由此，也不可能产生在发达的、独立的个人私权利基础上形成的平向互控的多元的利益集团和法律至上的要求和意识。
自己自足的农耕生产方式在中国古代社会一直居重心地位，虽经游牧部落的侵扰而从未衰败。这种稳定、内向、封闭性的生产方式，造成了宗法家族的顽强存在，并构成集权专制政体的社会基础。而私有制的不发展和交换关系的不发达，使君主制（贵族君主制和集权君主制）始终占支配地位，而民主传统则成为千古绝响。封建社会的专制政体作为自然经济和宗法社会的产物，又反过来维护两者的存在。从农耕生产方式和宗法家族的社会组织结构中，产生了平均和集权专制的思想，以及宗法道德伦理观念。[20]传统中国的经济形式主要表现为个体小农经营。“小农生产经营的好坏除了难以预测的天灾人祸外，主要依靠生产的经验技术和劳力，这就决定了富有生产经验的长者（小农生产的经验一般是和年龄增长成正比的）和拥有体力的男子在生产中的重要地位，也自然形成了长辈对下辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。这种在农业生产中形成的关系移转到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。儒家把这种独特而又普遍存在于中国社会的现象加以伦理化和系统化，创造了源于现实而又高于现实的传统伦理。”[21]马克思把体现古代东方社会共同规律的生产方式称为“亚细亚生产方式”，并认为：亚细亚生产方式在社会组织形式上，采用一种自然组成的共同体——村社，在上采取的是国君至上的专制主义政体——“东方专制制度”。[22]这种传统的农耕经济或自然经济在解放以后的遗存的体现是以公有制为基础的产品经济或经济。
因此，若要有效地培植宪政基因，消除反宪政基因，一个根本性的条件就是由市场经济这一宪政基因赖以生成的经济土壤来剔除和取代受传统的农耕经济或自然经济影响而产生的以公有制为基础的产品经济或经济。
1、市场经济是培植个人权利诉求宪政基因和消除集团权利本位（个人义务本位）反宪政基因的经济土壤。
市场经济与集团权利本位赖以滋生的农耕经济或自然经济和受其影响而生成的以公有制为基础的产品经济或经济的根本区别在于其承认和保护个人的私利和财产权。而个人的私有财产权又是个人权利诉求宪政基因的基础和核心内容。
市场经济的有效运行以私人利益为动机和动力，以产权和契约为基本要素。“市场机制的运行并不是自动的，它的动力既不来自上帝，也不来自菩萨，而是来自人本身，源自人的利己动机，或者说人的经济性。市场经济动力结构的实质性内容就是经济人。”[23]“市场经济本质上是一种契约经济，生产和交换是借助于生产者之间、生产者与消费者之间的各种契约来进行的，而要使市场能有效地运行，重要的条件就是必须要有明确的所有权关系，这是因为：明确所有权，所有者能自由处置自己的物品；所有权关系的明确化在所有者的个人活动的代价与收益间建立了明确的关系，从而能形成有效的经济刺激机制，而市场运转正是要靠这种经济刺激机制，它的原动力来自最大化公设，而明确的所有权关系则保证了个人追求自己利益的动机能受到有力的刺激。”[24]“市场经济两个最基本的要素是财产权和契约，它排除血缘、地域、门第、信仰、语言、种族之间的差别和特权，市场经济首先认可的便是利益多元化和人的自利动机，保护私有财产并承认财产权是一种可让渡的产权，是市场经济的必然，也是建立宪政民主的基石。”[25]
西方社会的个人权利诉求的基本内容在西方进入现代社会以后被资产阶级启蒙思想家概括为人的生命、自由和财产权。在这三种权利中，财产权又是核心和基础。在资本主义的生产方式和生活方式中，私有财产权是基础和核心。财产权如果没有保障，资本主义市场经济社会生产和流通的各个环节就都没有保障和没有意义。另外财产权也是资本主义社会人身权和自由权的基础，是“自由和个人自治的需要”。“个人自治的核心是个人对其财产的独立的排他的支配权，连制产的权利都没有，就不会有治身的权利。没有私有财产，个人会缺乏起码的个人活动的空间，个人价值不受尊重，个人自治的能力受到限制。”[26]“财产可以被视为一种政治权力。它减少公民对政府的依赖、给公民一种安全感，这是民主政治中真实公民权中不可缺少的一项。财产权与民主不一定要发生冲突，它以多种方式为自治创造前提条件。” [27]“财产是自由的基本要素，从而对于作为道德存在的人的自我表现也是必不可少的。”[28]因此，对于资本主义社会来说“国家和政府的目的是保护财产，从马基雅弗利以来，几乎所有的资产阶级启蒙思想家都这样宣布。马基雅弗利的方法是简单和直率的：人要生存，为了保持生存，他必需财产。”[29] 洛克指出：人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。[30]康德也持类似的观点：显而易见，确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步。[31]
目前，随着世界经济的发展，经济和法律全球化的日益加强，意识形态的不断淡化，个人的人身权、自由权和财产权已经不再是资本主义社会的专利了，而是被越来越多的国家和学者作为人类和宪政的基本的价值目标予以认同和追求，尤其是对个人财产权的认同和追求。[32]“各国宪法都把财产权问题作为其宪政的基石之一。” [33]
总之，市场经济通过对私人产权的保护和一定程度上独立于政府的权利自治的市场经济规律，不但减少个人对国家和单位的依附、培养个人的私权意识，也能够增强个人保护私权和为此目的监控和参与国家权力行使的能力，[34]从而形成“市民社会的多元自主性权利对权力的平衡和制约”。[35]当这种个人权利诉求受到平等主体的侵害的时候，他们会求助于民法，而当这种个人权利诉求受到国家的威胁和侵害的时候，他们就会诉诸宪法和宪政。个人权利诉求必然要求和体现为宪法上的人民主权与基本人权原则，并成为这两个原则赖以实施的社会动力。
因此，我国由计划经济向市场经济的转型过程首先也是消除集团权利本位反宪政基因和培植个人权利诉求宪政基因的过程。“中国20年来的改革开放和经济发展使得中国社会形成了复杂多元的利益群体和新的社会阶层，原来那种‘个人’属于‘单位’的计划经济体制下的现象，发生了深刻的变化，人们在不同的城市、不同的行业、不同的所有制‘单位’甚至无单位之间自由流动，可以说，在新的市场条件下个人就是个独立的单位。……社会阶层中的每一个个体，……，已经积累了大量的私有财产和私人财富。”[36]“经济的市场化，即资源掌握在社会民众手中，而不仅是集中在国家手里。经济的运行不能只靠国家，而应由市场主体依法自主运行。如果社会资源都集中在国家手里，就必然导致政府有高度集权的能力，并很容易对公民和社会组织的权利加以控制和剥夺。经济的市场化促进经济发展，使公民成为财产的主人，越来越多的人成为经济独立、生活富裕的有产者。”[37]可以说，随着中国改革开放的不断深入，市场经济的不断发展和完善，个人私有财产权的独立和个人私有财产的不断积累和增长，个人的权利诉求意识和能力必然不断地增强，从而成为我国宪政生成和完善的社会动力。
2、市场经济是培植政治权力多元宪政基因和消除权力一元反宪政基因的经济土壤。
如果说在受传统的农耕经济或自然经济影响下所形成的以纯公有制为基础的经济强调和维护的是经济利益和政治权力的一元化的话，市场经济则必然形成经济利益和权力的多元化。
因为市场经济承认和保护私有财产权和个人获取私利的欲望和能力。而由于个人能力的差异，人们的财产状况必然有所差异，而这种财产状况的差异，在市场规律条件下必然导致多元的利益集团和以此为依托的多元的权力。对于这一点，麦迪逊的分析堪称经典，他认为：人的才能是多种多样的，因而就有财产权的产生。保护这些才能，是政府的首要目的。由于保护了获取财产的各种不同才能，立刻就会产生不同程度的和各种各样的财产占有情况；而由于这一切对各财产所有人的感情和见解的影响，从而使社会划分成不同利益集团和党派。造成这些利益集团的最普遍而持久的原因，是财产分配的不同和不平等。有产者和无产者在社会上总会形成不同的利益集团。债权人和债务人也有同样的区别。土地占有者集团、制造业集团、商人集团、金融业集团和许多较小的集团，在文明国家里必然会形成，从而使他们划分为不同的阶级，受到不同情感和见解的支配。[38]
个人在社会上是脆弱而易受侵害的，因而必须依附于一定的社会集团作为“社会屏蔽”。“按照帕金（frank parkin）的‘社会屏蔽’（social closure）理论，各种社会集团都会通过一些程序，将获得某种资源和机会的可能性限定在具备某种资格的小群体内部，为此，就会选定某种社会的或自然的属性作为排斥他人的正当理由。这些属性包括：民族、语言、社会出身、地域、宗教等等。”[39]这种“社会屏蔽”，在以公有制为基础的经济条件下表现为户口、家庭出身、级别、工作单位所有制等身份制性质的“非财产所有权型”的社会的分层，而在市场经济条件下则体现为契约制性质的“财产所有权型”的社会的经济分层。
总之，市场经济的发展必然导致以保护以财产权为核心的个人权利为目的的、对于国家来说具有一定的独立性和自治性的多元的利益集团。这种利益集团对下是个人权利的“保护屏”，对中是多元利益集团间的“互控器”，对上是国家权力的“缓冲器”。从而形成“多元社会权利对国家权力的分享与制衡”。[40]多元利益集团间的互控局面必然要求具有契约性质的宪法的保障，也必然要求和体现为宪法上的分权与制衡原则，并成为该原则赖以实施的社会控权基础。
因此，我国由计划经济向市场经济的转型过程也是消除政治权力一元反宪政基因和培植政治权力多元宪政基因的过程。改革开放以来中国已经开始和正在实现从身份制的社会分层向契约制的经济分层的转型。多元的利益集团在计划经济向有计划的商品经济的转型初期既已开始形成。“随着我国经济体制改革和对外的深化发展，我国社会经济结构发生了深层的变化，所有制结构的多样性，甚至在公有制内部的经营方式的多样化，使我国在产品经济模式下的纵向利益分配体系逐步转向有商品经济模式下的横向利益群体为特征的新的利益结构体系。社会主义商品经济的日益繁荣，必然导致新的利益结构、新的利益群体、新的利益组织及其代表人物的出现。可以看到：我国社会正在形成群体利益明朗化、多元化的新格局。划分利益群体的标准是多重的，生产资料的归属关系、生产经营的方式、分配方式、生活方式、文化程序、权力层次、社会参与兴趣差别、职业特点、地域、部门、年龄、性别等等都可成为划分不同利益群体的标准，因此形成我国各层次，纵横交叉、立体网络的不同利益群体。”[41]而随着市场经济的不断的发展，我国摆脱身份制束缚的横向的、民间的多元利益集团也在不断地发展壮大。“改革二十年来，单位以外的生活空间越来越大。普通民众中的自治组织也在蓬勃发展，包括球迷组织、秧歌队、各类发烧友等在内的民众兴趣群体，都是单位以外的民众自治组织的形式。” [42]“改革开放后，一个越来越独立于政府的民间社会产生和发展了。它包括：民营企业、民办社团、民办学校、基层自治组织，各种法律、经济、商务中介组织（如律师、会计师、评估师等行业协会和商会、消费者协会等）。”[43]这些多元利益集团的不断生成和发展，必然为我国宪政的生成提供社会控权基础。
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黑龙江大学法学院·钱福臣