论行政规章及其制定程序_行政法总论
进入本世纪以来，行政机关制定行政规章的活动十分频繁。与立法机关所制定的法律相比，由行政机关制定的行政规章显得内容庞杂。从某种意义上说，现代行政机关的主要任务是制定和执行行政规章。在我国，行政规章发挥作用的领域甚广且效能颇强。但是，有关行政规章问题的理论研究却显得薄弱，实践中对制定程序等方面必要的法律规制更为缺乏。笔者在此拟就我国行政规章的性质特征及其制定程序等作初步探讨。
一、行政规章的性质及特征
在我国，行政规章有法律所规定的明确内容。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法等规定，行政规章主要指：国务院部、委制定的规章；省、自治区、直辖市人民政府制定的规章；省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章。从这个范围看，我国的行政规章，应指由法律所授权的一定行政机关所制定的、具有普遍约束力的规范性文件。行政规章在我国属于法的渊源之一，这是勿庸置疑的。它的理由：①行政规章对于一般行政相对人来说，是具有法律意义上的约束力的规范。它不同于一般的行政指导、行政建议、行政号召等，后者行政相对人只是可以接受其影响，而并不是必须予以服从。②行政规章靠国家权力的强制力保证其实施。如对于违反行政规章所规定的行政法义务的当事人，有关的行政主体有权依法实行行政强制执行。③行政规章虽不是由国家权力机关直接制定的，但是，制定行政规章的主体，都是经过我国宪法、组织法明文授权的准立法机关。行政规章在当今各国已被公认为委任立法的产物。 ④按我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件，既须依据法律法规，同时又要参照行政规章。将规章法定为行政审判的参考遵照，这也意味着，在我国行政规章实际上具有“参照法”的性质。
但是，行政规章毕竟不是严格意义上的法律。它只属于“准法”的范畴。我国宪法规定：国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。我国的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定：省、自治区、直辖市，以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规制定规章。可见行政规章本身并不是法律，只是法律的下位的规范性文件。行政规章与法律及具有法律性质的地方性法规和行政法规有一系列重要的区别。
1.行政规章与法律的区别：①法律的制定源自国家主权，是国家最高意志的体现。法律对行政和司法行为均具有约束力，行政和司法活动有义务忠实地贯彻执行法律；行政规章的制定则源自主权的执行权，是国家在行政管理方面的意志的体现。行政规章对一般的行政相对人和行政主体自身产生约束力，但对司法机关不具有绝对的约束力。相反，本着权力制约的原则，须受司法权的审查监督。②法律所调整的主要是社会经济、、文化生活的基本方面和基本的社会关系。行政规章所调整的，则主要是国家与一般公民在日常行政管理领域的关系；以及行政体系内部诸如行政上下级或平级之间的关系。③法律可以直接创设人们的权利和义务，行政规章只能使法律所创设的权利义务具体化，而不能创设超越法律范围之外的权利义务。④在实行民主制的国家中，依照法定程序制定的法律本身直接体现了民意。而行政规章，既使是合乎法律的，也只能被认为符合民意。
2.行政规章与地方性法规的区别。①地方性法规属于法律的范畴。因为我国宪法规定，地方人大是享有地方立法权的权力机关。我国宪法和组织法又进一步规定，地方人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。“不相抵触”的涵义显然不同于宪法90条中所使用的“根据”。这种语义差度表明，地方性法规实质上就是国家的地方法律或地方的国家法律。②行政规章仅是对法律、法规的详细化和具体化，而地方性法规不仅是国家宪法、法律的详细化和具体化，而且，更主要的是可以在不违背宪法、法律基本精神原则的前提下，进行“律外立法”，创设新的权利和义务，并对法律予以必要的补充和变通。③ 行政规章中地方政府规章的制定，不仅要根据法律，同时亦应遵照地方性法规。而地方性法规在我国法的体系中的地位，原则上高于一切行政规章。即使部、委规章与地方性法规在内容上发生冲突，地方性法规亦具有优先效力。
3.行政规章与行政法规的区别。行政规章与行政法规同属于行政机关制定的规范性文件。但是：①行政法规调整的对象一般是行政管理领域带有普遍性、全局性、原则性以及意义重大的问题。行政规章的调整对象则限定在行政管理领域中某些特殊的、局部的、具体的问题。②行政法规的制定主体是我国的中央政府，而行政规章的制定主体或是中央政府的组成部分，或是地方政府。因而，行政法规的效力高于行政规章。③行政法规可以直接依据宪法、全国人大及其常委会制定的法律（尤其是其中的行政法律），对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务作出具体规定；对于各种行政违法行为的处罚，可以在符合宪法、法律的前提下，作出带有创制性的规定；并且可以在不违背宪法、法律的情况下，对某些尚未受到法律调整的社会生活作出行政法调整。行政规章中，对一般公民法人或其他组织在行政管理领域的权利义务所作的规定，则不仅要符合宪法法律的精神原则，同时，还必须以某个具体的行政法规、地方性法规为直接依据，或者有其通过条文内容的明确授权。而对于有关罚则条款的规定，则只能严格囿于行政法规、地方性法规所规定的种类、方式、幅度。不可以作出创设性规定。④依照全国六届人大三次会议所作出的，有关授权国务院的《决定》等，行政法规在关于经济体制改革和对外开放等问题上，可以体现某些立法上的“超前性”“实验性”，行政规章则不可以具有 “超前性”“实验性”。⑤依我国行政诉讼法规定，行政法规是人民法院进行行政审判的重要依据，这肯定了行政法规对于行政审判活动的绝对约束力。行政规章对于行政审判活动则不具有绝对的约束力，只是人民法院在行政审判活动中的一种参照。
笔者以为，在我国，对于行政规章可以从如下三个方面进行分类：1.内部规章和外部规章。内部规章主要指行政机关自身的工作规则。诸如行政事务分工、会议形式、文件签发收发周转、情况汇总、表报统计等规则。外部规章主要指行政管理规章，其中内容大都涉及行政主体的职权职责、行政相对人的权利和义务，且包括一定的罚则条款。行政损权现象一般发生在此类规章的实施过程中。2.中央规章和地方规章。中央规章又称部委规章，主要指国务院各部、委规定的规章。其授权源自宪法法律，在本系统范围内适用于全国。特点是适用单一的领域，专业性较强。地方规章亦称政府规章，主要指经国务院批准的较大的市以上政府制定的规章。其授权源自地方组织法，特点是适用于本行政区域，其内容既具有针对某一事项的特定性，又具有针对一般情况的综合性。3.实施性规章和自主性规章。实施性规章主要指以实施某些法律、法规为目标而制定的规章。它的制定一般须经具体的法律、法规的明确授权。内容为进一步解析上述规范性文件的基本精神原则，规定其实施的具体细则。自主性规章主要指依据制定机关固有的行政职责权限而制定的规章。无需单个的法律、法规再行授权。规定行政工作规则的内部规章大致属此类。
二、行政规章作用效应分析
行政规章在日常的行政管理活动中，承当十分突出重要的角色。这主要体现在：
1.行政规章是具体行政行为的直接依据。现代的人们“从摇篮到坟墓”的全过程，均离不开一定的行政组织管理。这决定行政机关具体的行政管理行为无处不至。民主和法治社会要求依法行政，但勿用说宪法、法律，包括行政法规、地方性法规，亦难以作到巨细兼容。尽管它们可能为行政活动指示方向原则，但毕竟难以给具体行政行为提供切实可行的“操作线路”。而行政规章则可给具体行政行为提供最直接最详尽的依据遵照。
2.行政规章能给行政相对人遵守行政法规范，提供一个清楚的行为准则，使其获得一个明确的遵循。由于行政规章具有外在形式上的优势，因而它一是不同于只有单纯科处义务内容的行政命令，二是不同于只对已发生的事实所进行的行政处理。行政规章规定的内容既包括行政相对人的义务，亦包括其权利，还能示明规定义务的理由、不服行政处置的申诉程序、以及对行政侵权的补救措施等。故行政相对人对之更容易产生服从的愿望和自觉性。
3.行政规章产生出来后，对其制定者本身亦产生影响和制约。如一些内部规章的实施，可以最大限度地为行政机关缩减层次、简化途径，实现低耗高能的行政目标追求。而一些外部规章，则由于是一种行政机关自己预先确认的，并公之于众监督的自律性规范，故对行政自由裁量权的滥用亦形成一定的限制制约。
4.行政规章由于是由行政机关根据现行的宪法、法律、法规，依照一定的行政程序，针对本部门或本地区的实际情况和具体的管理工作需要而制定的，因而，较之其它的规范性文件，它更具有灵活、适用性强等特点。
尽管行政规章具有上述优长，但是，也不可忽视潜在于其正效应中的弱点，这也可称为某些负效应。由于行政的规章的制定主体众多，制定方式相对简易，如果再加之行政机关在制定行政规章过程中，对于行政规章的性能、地位、调整对象范围方式等认识不清，则难免制定出一些违法规章。从近几年实际情况看，违法的行政规章及其负效应主要有下列表现：
1.越权规章。其中又包括四种情况：①有些行政规章在没有任何法律授权（也不可能有这样的法律授权）的情况下，对法律作了变通和补充。②对不应由其调整的领域作出了某些规定。如制定了涉及公民基本权利和义务的规章。③过头引伸“超前立法”“实验立法”。认为既然全国人大授权国务院，在制定法律的条件不成熟的情况下可制定行政法规，那么由此类推，在制定法律、法规不成熟的情况下也可以制定规章。④超越法定幅度。如某市制定保护公用设施的规章，规定盗窃一个下水井盖，罚款一千元。这大大超过了《治安管理处罚条例》中所规定的行政处罚幅度。越权制定规章就其实质而言是对国家立法权的一种侵犯。
2.侵权规章。主要包括三种情况：①违法限制权利。有些规章直接或间接地通过实体或程序的规定，限制以至取消行政相对人的法定权利（益），致使行政相对人的某些法定权利（益）实际上没有条件和机会行使或实现。还有些规章不设定补救权利（如要求行政复议的权利）等。②违法创设义务。如有些规章规定同工不同酬，乱摊派，某些经济生活条件相对优越的省市政府的规章规定，凡由异地迁入本地的，需缴纳数千元的“迁入费”。③违法追究法律责任。有的规章规定对参与赌博的公民实行劳动教养。有的规章规定对卖淫嫖娼者，只需经公安分局批准，即可处以三个月至一年的收容管教。这些规定由于所针对的是一般人，产生的是普遍性影响，故一经实施则比具体的违法行政行为造成的后果更大。
3.部门或地方保护主义规章。有些部委规章或地方规章不从国家统一法制和全局利益出发，千方百计为本部门、本地区争权夺利，而限制和剥夺其他部门、其他地区的权力和利益，甚至侵扰中央权力和利益。这类规章涉及到经济、文化生活的方方面面，甚至幅射到生活领域，造成我国社会主义法制体系内部的冲突，弄不好会导致社会主义法制的结构性削弱或瓦解。
行政规章潜在的负效应不仅表现在各种违法规章的制定上，而且还突出的表现在某些行政主体（公务员）在其执法中，有意无意的把规章置于法律、法规之上，这更加重了违法规章的负效应。因此，必须严格把住规章的出口关，从规章制定的程序上防止和避免违法规章的出现。
三、行政规章的制定程序
行政规章的制定程序，虽然不可能亦不必要如宪法、法律那样复杂。但时下的情形确有待加强。现就行政规章的制定程序问题提出如下看法。
1.我国宪法尽管已原则上授予了行政机关的制定规章权。但笔者以为，一般外部规章的制定，还应须经单个法律、法规的明确授权。授权内容包括：①指定被授权的主体。如在国务院制定的行政法规中，应注明有关其自身的实施规章，是授权部委还是授权地方政府制定，抑或既授权部委又授权地方政府，或授权两者共同制定。②明示授权范围。如行政法规就其实施既授权部委又授权地方政府的，则应进一步规定两者之间的领域分工、效力等级关系。如此可防止眼前常见的两者之间互相矛盾冲突。亦可避免制定规章者成为“全权大使”，制定规章如同填“空白支票”。③限定授权的程度。主要指义务性条款尤其是罚则而言。以不致于出现行政规章的义务性条款尤其是罚则的强度超过法律、法规。
2.尊重落实一般公民对于行政规章的创议权。我国实行的是社会主义制度，由此决定，普通的公民法人或其他组织，既是行政管理的客体，同时做为国家的主人，又享有对国家的行政活动进行协助和督促的权利。故应注重落实一般公民法人或其他组织源自切身体验的、对于某些行政规章（诸如环境治理、公物设施保护等）的制定创议权。
3.行政规章制定中容易出现过份偏重行政权力的行使，而忽略行政相对人权利（益）保障的现象。故公众参与一条显得十分重要。这应体现在：①事先通告。即行政机关应提前将规章制定的规划和等，通过发布通告等形式公之于众，以便帮助一般公民法人或其他组织了解政府制定行政规章的意图，吸收公众的关注和参与。②接受评议。被拟定出来的规章草案，应通过多条渠道听取各方面的批评意见，以征得公众的认同。特殊重要的行政规章还应举行公众听证会。评议过程中，尤其应注重给直接受制于规章的那些公民法人或组织以充分的参与机会，允许“利害关系人”提出口头书面意见甚至辩论材料。
4.行政规章一般由业务主管部门草拟，属于内部行政程序。但撰写过程中除接受公众批评建议外，还须就一定的情况调查研究，以及就某种技术性问题进行专门论证分析。在此基础上，举行行政联席会议或专门发文，与行政系统内的其他有关部门进行协商，解决矛盾，统一分歧，征得会签同意仍是必要的。舍此而取“一锤定音”的捷径，将会给藉起草制定规章不合法地为自身扩权争权并羁束其他部门留下空隙。还会造成日后规章因在行政系统内的意见不一而事实“无效”。
5.批准行政规章一般须经部委或省、市政府常务会议讨论通过。“合议”通常为立法活动的方式准则、制定规章是一种准立法活动，故无由不效仿立法活动的方式。当前存在的那种视规章如普通，将之单线直报省长、市长签署的作法，是缺乏理论根据的。行政规章的公布亦属于十分重要的程序。外部规章经行政首长签署后，须通过部委、政府公报，或报刊电台等新闻媒介正式向社会公布。依据尚未公布的规章处理处罚行政相对人，或将本应公布的规章束之深阁，直至临阵出示 “皇牌”，这都是违反正当行政程序原则的。此外，规章从发布到生效，亦需间隔若干时日，以防止受制于规章的行政相对人，在尚不知其内容的情况下，受到突如其来的行政处理处罚。
最后，笔者以为，行政规章制定的主要程序必须成为法定程序。制定规章的行为本身属于一种起领导、指挥作用的抽象化行政，故所谓的依法行政首先应体现为依既定的程序制定规章。而且，这种程序应当是由国家权力机关以法律的形式加以规定的。与这种需要相适应，在当前，我国的行政法学研究，较之规章的具体内容本身，更应关注规章的制定程序问题。
崔卓兰