市场经济与民事诉讼法学的展望_民事诉讼论文
以1992年邓小平同志的南巡讲话和党的十四大为契机，我国加快了改革开发和发展市场经济的步伐，极大地推动了生产力的发展和社会观念的转变。1995年9月通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”和今年远景目标的建议》明确指出：“今后15年是承前启后、继往开来的重要时期。我们将在这一时期内建立起比较完善的社会主义市场经济体制。”这样的经济现实与经济目标，为我国民事诉讼法学的进一步发展提供了依据和机遇。
自1991年4月9日颁布新《民事诉讼法》以来，我国的民事诉讼法学研究有了一定起色，在一定程度上突破了法制宣传与法条注释理论藩篱。但不可轻忽的是，新法以后的民事诉讼法学理论无论在指导思想、思维方式。考察视角还是在基本范畴、具体原则、制度和程序的解说上，均与旧法时代一脉相承，没有大的改观。这种状况不仅远未能发挥其指导司法实践的应有作用，甚至还滞后于立法进程。应当说，在整个法学研究中民事诉讼法学从来就处于“不幸儿”的行列。“中华法系的基本特征是诸法合一、民刑不分、重刑轻民，诉讼法地位甚低，民诉法更是轻若鸿毛。”［①］如果说，市场经济的发展已在相当程度上改变：“重刑轻民”的传统观念，但对“重实体轻程序”的不等式则没有大的触动。然而，有识之士敏锐地指出：“市场经济必须有序，其法治化的一个重要关键就是重视和完善有关程序化的法律规范。”［②］同样的道理，重视和完善作为程序法分支之一的民事诉讼法，也是发展市场经济和实现法治国的重要一环。问题于是归结为：在市场经济条件下，中国的民事诉讼法学何去何从？这个由提出来的课题，有待我们认真解答。
一、摆正实体法与程序法的关系
摆正实体法与程序法的关系，是重构民事诉讼理论体系的前提。但这一对偶范畴之间的关系，在“重实体轻程序”的传统法律文化的影响下，从来就处于不正常状态。［③］人们习惯用“形式与内容”、“手段与目的”等匹配概念刻画此一关系。这一认识由于马克思的一段名言更加深了。马克思说：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部的生命表现。［④］”不同的手段或形式可以达到或实现相同的目的或内容。因此，“人民法院违反法定程序”，只有“可能影响案件正确判决、裁定”时，才能成为当事人申请再审的法定事由。［⑤］但是，这种“可能影响”的判断标准是什么？其答案显然又得回到实体法中寻找。换言之，违反诉讼程序的法律后果不具有独立性。这正是“轻程序”的根源所在。［⑥］在这样的传统观念和立法背景下，如何可以凭借开展“程序年”的外在活动走出“重实体、轻程序”的怪圈？［⑦］笔者以为，关于实体法与程序法的关系，应当从以下方面加以重新认识：
首先，从历史上看，程序法是早于实体法产生的，实体法反而是程序法不断被运用的结果之累加。民事诉讼起源于古罗马时代。古罗马最早出现的民事诉讼形式为“法律诉讼”。法律诉讼由“法律审”与“事实审”两个阶段构成。在法律审阶段，法官根据当事人双方实施的各种象征性表演的诉讼方式，决定原告的起诉是否符合提供法律保护的条件。如果答案是肯定的，法官则赋予原告以诉权，“事实审”得以继续；否则，法官则终止诉讼。［⑧］诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，此即所谓“裁判官法”。“罗马法的发展。应当归功于最高裁判官的活动。这里出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。”［⑨］民事权利只是“诉讼的投影。”［⑩］这个结论也为日本学者兼子一所证实。兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的审判制度，近代的实体法，只不过是诉讼和民事审判经验的，把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。［①①］这一点表明：民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，没有民事实体法，民事诉讼法照样有独立存在的价值，照样可以发挥其解决民事冲突的功能。［①②］由此可见，那种将民事诉讼法视为实现民事实体法的工具、手段的看法，是不符合法律发展的基本史实的。
其次，从解决民事纠纷的角度看，程序法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是对这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法和民事诉讼法均不可或缺，二者各有机能。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着双方当事人的法律地位和法院的裁判结果。正是在此意义上，兼子一形象地指出：“实体法与形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。”［①③］最后，程序法不仅辩证地执行着实体法，而且还对实体法起选择适用、补充漏洞和矫正不足的作用。1.在实体法规定的内容发生冲突时，程序法为法院作出裁判起选择实体标准的作用。市场经济的发展将我国的经济、商事等立法活动推上了“快车道”，各种法律、法规相继出台。但由于立法技术、立法部门、立法时序等方面的因素，诸实体法之间乃至在某一实体法内部不可避免发生一些内容上的冲突或磨擦。这时便产生选择何一规定作为裁判实体规范的问题。显然，这个问题的答案在实体法领域已无法求得，而唯有在程序法的正当过程中逐步展示。其选择的结果是否正当，乃受制于内含于程序法中的诸价值标准设定得是否合理与。2.在实体法对民事冲突的权益归属未作明文规定时，程序法为法院作出裁判起补充漏洞的作用。人类的立法史表明，任何一部实体法都不可能包罗万象，内容齐全，而总有漏洞或盲点存在。但即便实体法对民事冲突的解决标准未作明文规定，法官也不得拒绝裁判。这时，法官不得不回到程序法领域寻找最终的裁判规范，程序法由此对实体法起补充漏洞的作用。庞德所说的“可以有法司法，也可以无法司法”，指的就是程序法与实体法的这一层关系。3.当实体法规定的内容存有错误或不适当时，程序法对民事冲突的解决标准起矫正不足的作用，美国学者约翰·迪金森指出：“我们所需要的不只是一个具有固定的一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会行不通，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断被人们所违反。”［①④］在这种情形下，程序法便对实体法中的错误规定起拒绝适用和矫正不足的作用。值得指出的是，程序法对实体法所起的以上三种作用，在本质上是一致的，其具体途径均是通过设定正当的诉讼程序，求得对民事冲突的妥适解决。换言之，在以上三种情形下，民事冲突是否能够得到正确解决，不仅取决于实体法规范之是否正确，而且取决于民事诉讼程序之是否公正。
二、以诉讼权利为本位，重塑民事诉讼法的理论体系
无论何国、何时的民事诉讼法，其中心内容莫不是对当事人的诉讼权利和法院的审判权力之间关系的调整与规制。区别只在：何者的比重大，何者的比重小，即以何者为本位。这个问题的不同回答，决定民事诉讼法的性质归属。
我国的民事诉讼法历来都是以法院的审判权力为本位，当事人的诉讼权利乃是为了配合法院如何行使审判权而设置的。1982年《民事诉讼法（试行）》在第2条规定的“任务”中，“当事人的诉讼权利”只字未提。1991年通过的新《民事诉讼法》尽管意识及此，将“保护当事人行使诉讼权利”列为民事诉讼法的任务之一，且置于诸项任务之先，但遗憾的是，这一原则性规定并没有切实贯彻到各项具体的规定之中，以“操作规程”为指导思想的民事诉讼法的整体结构并未有根本性改变。比较新、旧民事诉讼对“开庭前的准备”、“开庭审理”等关键阶段和核心内容的规定不难发现，二者之间的差别是微不足道的。尤其是，人们长期形成的关于民事诉讼法性质和功能的习惯认识很难改变，在人们的观念中，一部民事诉讼法就是一部审判法。柴发邦主编的高等学校法学教材《民事诉讼法学新编》直截认为：“民事诉讼活动也不能不受人民法院组织活动原则的制约，有些人把法院组织法和诉讼法称为审判法或司法法，是不无道理的。”［①⑤］与这个认识相适应，学者们普遍认为：“在民事诉讼法律关系中，人民法院始终是主体的一方，而且处于主导地位。”［①⑥］但是，对民事诉讼法性质与功能的这种认识，是根本地同市场经济发展的内在要求和基本规律相对立的。
市场经济从本质上说是权利经济，它要求为它服务的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点。核心和主导。“只有权利到位，市场经济才能到位。”［①⑦］正是在这个意义上，有的学者才将“权利本位”奉为“现代法的精神之首要因素。”［①⑧］市场经济法律体系应以“权利本位”作为构筑方针的总体要求，对传统民事诉讼制度及其理论体系的反思与更新也自然具有指导意义。换句话说，民事诉讼法的制定及其理论研究应当摒弃长期恪守的“诉讼义务本位”或“审判权力本位”，而改以“诉讼权利”为本位。诉讼权利本位在民事诉讼法中的确立和贯彻，应集中表现在民事诉讼法律关系的两大变化之中：一是在诉讼权利与诉讼义务的关系中，诉讼权利是本源，诉讼义务派生于诉讼权利，二是在当事人的诉讼权利和法院的审判权力的关系中，当事人的诉讼权利和法院的审判权力的关系中，当事人的诉讼权利是基础和前提，法院的审判权力是为当事人行使诉讼权利的需要而启动、配置、设定和运作的。二者相结合，便要求我们改变从法院如何行使审判权的角度制定、研究民事诉讼法的传统做法，使之转移到如何确保当事人行使诉讼权利的中心中来。这个转变是结构性、整体性、性的转变。唯有实现了这个转变，我们才能回到民事诉讼法的出发点，才能实现民事诉讼法制的现代化。
三、研究民事诉讼制度的目的
目的法学派的创始人、德国学者耶林指出：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动。”［①⑨］民事诉讼制度的目的不同，奠基于其上的民事诉讼法也有所区别。研究民事诉讼制度的目的，是构筑民事诉讼理论体系的逻辑起点。
但是，民事诉讼制度的目的应当是什么？学术上的见解历来存有分歧。从大的方面来说，有相对说与绝对说的对立、相对说主张：民事诉讼制度的目的不宜偏执一隅，而应当全面兼顾；绝对说主张：民事诉讼制度的目的非此即彼，不可能面面俱到。［②⑩］依据相对说，民事诉讼制度的目的应有三个，即：私人间纷争之解决；保障私法法规之实效性；直接维持当事人间之私法秩序。［②①］这一观点并且认为：民事诉讼制度的目的又有直接目的与间接目的区别。维持当事人之间的私法秩序，是其直接目的；维持私法秩序，是其间接目的。［②②］绝对说中又有三种观点：即权利保护说、私法秩序维持说和纷争解决说。［②③］权利保护说认为：国家作为禁止自力救济的代价，承担起了保护私人权利的任务，民事诉讼法便是为此而设立的制度，因而民事诉讼制度的目的在于保护民事权利。私法秩序维持说认为：私法是为维持社会生活而制定的法律规范，其实效性必须依靠国家权力加以确保，因而将民事诉讼制度的目的仅仅理解为保护私人的利益是不够的，它的目的在于维持整个私法秩序。纷争解决说认为：民事诉讼虽然也是国家权力的表现，但其目的是为了解决私的权益纷争，而不是以国家权力去制裁民事主体，更不能把国家的审判权力作为民事诉讼的出发点。
从历史上看，这三大学说中最早出现的是私权保护说。［②④］在19世纪初叶，近代资本主义开始发展，个人主义处于支配地位，国家被称为“夜警国家”，其作用在于保障公民权利。在这样的背景下，私权保护说应运而生。由此所规制，相应地产生了具体的公法诉权说和实体请求权的诉讼标的理论。反映在民事诉讼的结构上，便是看重当事人主义的优越性，当事人是决定诉讼中一切事情的主人。18今年的《法国民事诉讼法典》便是私权保护说的典型体现。但是，这种将诉讼中的一切交由当事人支配的诉讼目的观产生了诸多弊端，其中最严重的便是诉讼迟延。为了痛改此弊，职权主义的倾向在诉讼结构中抬头。到了19世纪末，以1895年奥地利《民事诉讼法典》为标志，私权保护说的诉讼目的观让位于私法秩序维持说的诉讼目的观。与之相应，抽象的公法诉讼说与民事诉讼新诉讼标的理论开始发展起来。
日本在二次大战结束前，一直倾向于私法秩序维持说的诉讼目的观。但二次大战后，在日本新宪法和战后民主思想的影响下，被誉为“日本民事诉讼法学之父”的兼子一先生在1947年发表了一篇著名：“我们应该回到民事诉讼法的出发点。”［②⑤］在这篇文章中，兼子一首次提出了纠纷解决说的诉讼目的理论。这个理论认为：私权保护说和私法秩序维持说这两种诉讼目的观尽管有所不同，但有一点是共通的，即都认为民事诉讼法是保护实体权利或维护私法秩序的手段，民事诉讼的目的是从先有的实体权利出发，通过确认当事人之间存在的原先的权利义务关系来保护实体权利或维护私法秩序。［②⑥］但是，兼子一认为：把维护私法秩序或保护私权作为诉讼目的是本末倒置的；民事诉讼的出发点和目的并不是从先有的实体权利出发确认当事人之间原有的权利义务关系，而是要解决当事人之间活生生的纠纷。“私法与其说是私人的生活规范，倒不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。”［②⑦］兼子一提出的这一诉讼目的观，直接本案判决请求说的诉权理论。［②⑧］现在日本民事诉讼法学界都公认：把兼子一先生的解决纠纷说作为民事诉讼法学理论的出发点是正确的。
但是，民事诉讼的目的理论并未就此停止，它仍处于不断发展中，在诉讼目的的三大传统学说之后，学者们又相继提出了三种学说：即法的纷争解决说、多元说和程序保障说。［②⑨］为了与旧三说相区别，人们称后者为诉讼目的论的“新三说”。此外，日本学者棚上先生最近提出的“目的论不要说”，也很受关注。［③⑩］由上可见，民事诉讼制度的目的理论有了很长的发展，可谓学说纷芸，其通说随时空而异。我国民事诉讼法的理论研究尚未提出这个课题，但无论立法还是学理一般都认为：民事诉讼法的目的是保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。“［③①］以诉讼目的之学说来衡量，我国所采的可谓”私权保护说“和”私法秩序维持说“的结合，但以后者为主，前者只是后者实现过程中的反射。但这一诉讼目的观是否需加改变？值得认真研究。笔者以为，与前二说相较，以纠纷解决为依归的诉讼目的观，恐怕更契合发展市场经济的内在要求。当然，这是一个有待探讨的大课题。
四、研究民事诉讼程序的价值
如果说大陆法国家的学者热衷于讨论民事诉讼制度的目的，那么，英美国家的学者则对民事诉讼程序的价值更有探求的偏好。近年来，我国学者提出了“法律价值”这一课题，并开始着力研究市场经济条件下法律应当具有哪些价值的问题。与此同时，一些学者也将法律的一般价值具体到部门学科的研究中去。例如：刑事诉讼法学对价值目标这一课题便十分重视。［③②］但我国民事诉讼理论迄今尚未提出并研究这一重要课题。
研究民事诉讼的价值，首先要明确它的含义。沈宗灵指出：“从字面上讲，法的价值可以有不同的含义。第一，它指的是法促进哪些价值；第二，指法本身有哪些价值，第三，在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法律根据什么标准来对它们进行评价。”［③③］这三层含义中，结合我们前面关于民事诉讼目的之讨论，可以看出：第一层含义，即民事诉讼法所促进的价值，实际上与民事诉讼法的目的等义，第二层含义与第三层含义密不可分。讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次就是指在民事诉讼诸价值发生冲突时，应当根据何一标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的。他指出：在法律调整或安排背后，“总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”［③④］那么，民事诉讼程序有哪些价值目标？美国学者罗伯特s·沙姆斯（roborts.summers）认为一般的法律程序应当体现如下诸价值：1.程序的参与和控制；2.程序合法性；3.过程安定性；4.人道主义及个人尊严的尊重；5.个人隐私的保护；6.尊重当事人双方的合意；7.下程序公平性；8.程序法定性；9.程序合理性；10.及时性与终局性。［③⑤］美国另一学者汤姆r·泰勒（tom r.tyler）认为评价某一法律程序是否公平的价值标准有：1.程序和决定的参与性；2.结果与过程的一致性；3.执法者的中立性；4.决定和努力的质量；5.纠错性；6.伦理性。［③⑥］我国学者对法律程序的价值目标也提出了许多，如：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。但无论这些价值目标如何复杂，都不妨将它们划分为两大类别来研究：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为“实体价值”，例如：真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为“程序价值”，例如：公平、民主等。民事诉讼程序的价值便是实体价值与程序价值的统一。但这两类价值并不绝对独立，相互分离，而是有机联系，相互渗透的。
民事诉讼的价值是从民事诉讼的目的中衍生出来的，并由它所决定，又落实到民事诉讼模式中去。民事诉讼的原则、制度和程序背后，无不以各自的诉讼价值为依托和设定标准。我国民事诉讼法的理论研究要从注释法学的方法论中有所突破，首先必须迈出的一步便是基于市场经济的内在要求，考察民事诉讼程序的诸项价值及其相互关系。
五、研究民事诉讼的基本模式
从上看，民事诉讼制度可谓千姿百态，纷繁复杂。人们为了认识、评价和借鉴上的便利，遂将复杂问题简单化，提出了：“模式”（model）一词，作为研究的方法论。
学者们普遍认为：当代各主要国家的民事诉讼制度可以类型化为两大模式：一为当事人主义或对抗型模式（adversary model）；另一为职权主义或非对抗型模式（autocratic model）。［③⑦］前者以18今年法国民事诉讼法典为代表，英、美法国家多属之；后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型，大陆法国家多数之。［③⑧］这两大模式分野的焦点在于当事人与法院在民事诉讼中究竟谁起主导作用。在对抗型程序模式中，诉讼程序的推进由进行诉讼的双方及其代理人负责，他们依据法律规定，提供证据并实质性地推进诉讼，裁决者在裁决以前，一直处于消极状态。在非对抗型程序模式中，推进诉讼和提供证据的控制权操纵在裁决者手里。［③⑨］（待续）
①田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》，1994年第5期。
②江平：“完善市场经济法制制度的思考”，《中国法学》，1993年第1期。
③但在道德、伦理等社会关系领域，中国人却极度重视程序。二者之间的反差非常有趣。
④《马克思、恩格斯全集》第1卷，第178页、转引自柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》第9页。
⑤《民事诉讼法》第121条。
⑥王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年第3期。
⑦沈庆中、邓扬茂：“为了永恒的主题”——江西法院开展“95程序年”活动追记，《人民司法》1995年第12期。
⑧〔意〕朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，中·a·顾尔维奇：《诉权》，中国人民出版社1958年4月第1版，第5页。
⑨⑩m·a·顾尔维奇：《诉权》，第6页。
①①①③②⑤②⑦兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，“译者前言”法律出版社1995年3月第1版，第17页；第8页；第17页；第8页。
①②德国等国民法典后于民诉法典颁布的立法事实，也可印证这一点。
①④转引自柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年5月版，第51-52页。
①⑤见本书第9页。
①⑥章武生主篇：《民事诉讼法新论》，法律出版社1993年9月版；第42页；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》第42页。
①⑦沈宗灵主编：《法理学》，高等出版社1994年版，第143页。
①⑧张文显：“市场经济与现代化的精神论略”，《中国法学》1994年第6期。
①⑨转引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第104页。
②⑩陈计男：《民事诉讼法论》台湾三民书局1994年9月初版，第3页；第4-5页。
②②〔日〕法院书记官研究所编，王锡三译：《民事诉讼法》，第2-3页，西南政法学院1985年11月。
②③②④三月章：“民事诉讼的目的与机能”，载三月章、青山善充编：《民事诉讼法的争点》，有斐阁昭和63年7月30日新版，第6页。
②⑥同上，第17页。
②⑧〔日〕伊东乾：“诉权论的现状与意义”，载三月章等编：《民事诉讼法的争点》，第21页。
②⑨③⑩山本和彦：“民事诉讼的目的与机能”，《民事诉讼的课题与将来》，《实用法律杂志》1991年1月，1-15日合并为特集。第206页，第207页。
③①《民事诉讼法》第2条；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》第78页。
③②陈光中等：《市场经济与刑事诉讼法学的展望》，《中国法学》1993年第5期；马贵翔：《公正、效率、效益——当代刑事诉讼的三个基本价值目标》，《中外法学》1993年第1期。
③③沈宗灵：《法·正·利益》，《中外法学》1993年第5期。
③④庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆1984年第1版。第55页。
③⑤robert s.summers：“evalnating and improving legal prolesses-aplea for‘proless values’”，《cornell law review》。1974.11.③⑥tom r.tyler：“what ins procedural justice.”《law & society review》，volume 22.number 1（1988）。
③⑦john thibaut laurens walker：“a theory of procedure”，california law review vol.66：541.③⑧有的学者认为法国是职权主义的带头羊，是不正确的。参见〔日〕若林安雄：“民事诉讼中当事人主义与职权主义的交错”，三月章等编：《民事诉讼法的争点》，第204页；兼子一等：《民事诉讼法》，第11-12页。
③⑨陈敏《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期。
值得讨论的是，民事诉讼中的这两大模式孰优孰劣？美国比较法学者约翰·梅利曼认为二者之间不宜抽象地论高低。他说：“哪一个更好些？一般来说，这是大体上愚蠢的问题，正如问法语是否比优越一样笨拙。法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特点的时间和地点提出的特定要求产生反映。”［④⑩］我国也有学者持这样的看法，认为：“既然诉讼模式的成就有其的必然，模式的漫延有其独创的势能源泉，此模式适应此情况彼模式适应彼现实，何必又如何划优评劣呢？”［④①］但多者不同意这种相对主义观点，认为程序的优劣是可以比较的，其标准主要有以下几个：1.该程序是否能够减少裁决者原有的个人偏见，能让裁决者获得更多的与案件有关的证据材料，以便综合分析，全面审查判断，作出正确的裁决；2.是否有助于最大限度地保证裁决者得到的证据材料不致受到歪曲，而是真实可靠的；3.是否可以让争议各方和社会公众觉得审判是公正的，并且乐意接受。［④②］根据这些标准，美国学者l·沃克与a·林德等教授联合组织了一次系统的社会心理测试，结果认为：“不管判决结果如何，人们都对对抗式程序感到满意，认为它更公正”，不仅当事人喜欢对抗式，旁观者也一样，不仅参加诉讼的当事人喜欢对抗式，未参加诉讼的当事人（如集团诉讼）也同样。不仅在美国如此，在法国、德国和英国同样如此。［④③］但与这一结论有所不同，美国学者拉贝（lang hein）在其1985年发表的《德国民事诉讼的优势》中明确认为：德国的民事诉讼模式优越于美国的民事诉讼模式，后者与前者相比，不仅过于复杂、花费较高、诉讼迟延，而且缺乏可预测性。要之，美国的民事诉讼模式不符合效率价值标准。［④④］拉贝教授的这个评价被一些学者认为是中肯的。［④⑤］但更多的学者认为：民事诉讼的两大模式各有利弊，对抗式模式有利于减少法官偏见，更好地发挥当事人的参与作用，从而达到程序公正（justice）的目标；职权制模式则有助于防止虚假证据的提出，法官也更加积极主动，易于发现客观真实（truth）。因而，有的学者主张，最好是突破统一模式的传统做法，而将民事冲突分为两大类：认识型冲突与利益型冲突，前者以发现真实为目标，应适用职权主义的诉讼模式；后者以程序公正为目标，应适用当事人主义的诉讼模式。如果某一民事冲突属于认识与利益的混合型纠纷，则将诉讼过程分为两大阶段，先适用职权式模式，解决当事人之间的认识冲突；再适用对抗式模式，解决当事人之间的利益冲突。［④⑥］与这种依不同性质的民事冲突适用不同的诉讼模式的见解有所区别，美国学者肯尼斯e·斯考特（kenneth e.scott）则将民事诉讼分为这样两大模式：即冲突解决模式和行为矫正模式。［④⑦］冲突解决模式适用于那些后果不太严重、不涉及他人利益或不需依法施加民事制裁的案件。其目的是为了和平解决私人间的争端，只要当事人对诉讼结果乐意接受，社会的主流价值观点便会认为解决冲突所依赖的法律规则是“公平”的，至于法院所作出的裁判是否符合法律规则的精确内容，则不受关注，也无需费力去解释。这个模式的要义在于：“让熟睡的狗继续躺着”，反对任何好管闲事者“鼓诉兴讼”。与之有别，“行为矫正模式”则将民事诉讼程序看作是使人承担责任并改变其行为的方式。适用此一模式的要义在于对他人的将来行为产生影响，而不是纠纷的当即解决，它强调的是准确适用法律，使合同违反者或侵权行为者承担最大限度的民事责任，将社会因此所受的损害控制在最小范围，从而引导责任者谨慎从事，以避免伤害他人，或者事先对其合同义务作出恰当判断。在这里，诉讼结果的协调一致与少预见性显得至关重要，而这些，正是冲突解决模式所欠缺的。行为矫正模式通常适用于公害、环境、消费等所谓现代型诉讼。［④⑧］为了使此一模式有效发挥作用，立法上应当在诉讼动机的保障上下些功夫。［④⑨］大陆法系的某些国家则倾向于将审理人的身分权利纠纷的程序与审理人的财产权利纠纷的程序分开来规定，使之适用不同的原则、制度和程序，从而形成了不同的诉讼模式。前者因涉及公益，而采用职权主义的诉讼模式；后者仅与个人私权相关，因而采用当事人主义的诉讼模式。例如，日本在1898年制定民事诉讼法的同时，也颁布了专门的《人事诉讼程序法》；我国台湾地区的《民事诉讼法》则专设一编，规定了“人事诉讼程序”。至于该程序的适用范围则一般包括；婚姻案件、收养案件、亲子关系案件等；台湾《民事诉讼法》还将禁治产事件、宣告死亡事件包括在里面。
从历史上看，职权主义与当事人主义首先是作为诉讼模式的表征提出来的，其分野在于：在诉讼过程中，是当事人起主导作用还是法院起主导作用？这是一个相对的概念，肯定前者并不完全排斥后者，反之亦然。在这个意义上作为诉讼模式的绝对当事人主义或者绝对职权主义，都是不可设想的，也不符合现实，因此，作为现实诉讼模式的研究课题，我们应该探讨：在民事诉讼中，当事人主义因素与职权主义因素是如何交错和配置的？由于民事诉讼是解决私权纠纷的，因而，这个问题的解答，应从当事人主义的起源说起。
据意大利学者朱塞佩·格罗索考证：“诉讼最初的发展阶段采用的是早期的诉讼形式，它们后来被罗马人称为：”法律诉讼“（legis aectiones）［⑤⑩］这个诉讼形式是在否定原始的自力救济的基础上发展起来的，具有形式主义和仲裁主义等特点，由这些特点”可以看出当事人的参与在罗马民事诉讼中所保留的基本意义。“［⑤①］后来，这一诉讼形式为一种新的民事诉讼程序所替代，此即：程式诉讼。［⑤②］”新的诉讼程序保持着强制性仲裁的基本特点：当事人的参与具有实质性意义。“［⑤③］可见，在罗马帝国之前，法律诉讼和程式诉讼孕育了当事人主义的基本内容。但当事人主义的发展，在罗马帝国时期，因一种称为”非常审判“的诉讼形式的出现而告中断。［⑤④］降及12世纪，与当事人主义在英美国家得到发展不同，欧洲教会诉讼程序开始形成，”非常审判“对之产生了极大影响，使之带有浓厚的职权主义色彩。［⑤⑤］这一过程一直延续到欧洲资产阶级革命时期，才随着教会司法权的旁落而告一段落。18今年《法国民事诉讼法典》的颁布，无异于宣告：古罗马当事人主义在欧洲大陆的复兴。但以1895年奥地利《民事诉讼法典》的颁布为标志，职权主义开始抬头。1877年的德国民事诉讼法起初效仿法国，采取当事人主义，但随着诉讼案件的增多，法院负担日益加重并普遍拖延诉讼，立法者遂借奥地利民事诉讼法，逐渐承认并强化职权主义，以致成为职权主义的典型国家。
日本在二次大战前受德、奥的影响，一直奉行职权主义；二次大战后，“随着新宪法的实施，日本的司法制度经历了一次重大变化，在民事诉讼的制度方面，某些英美法系的观点和原有的大陆法系的观念融合在一起了。这种融合的结果之一是削弱了法院在指挥诉讼时的专断的职能，而加强了诉讼当事人辩论的原则。”［⑤⑥］近年来，学者们开始对我国民事诉讼的模式着手研究。从研究结果看，认识基本是一致的，只是在概括它的名称上不尽一致。主要有这样几种说法：1.职权主义模式。［⑤⑦］2.超职权主义诉讼方式。［⑤⑧］3.强职权主义模式。［⑤⑨］4.“纠问式”诉讼模式。［⑥⑩］但此外还有一种观点认为：我国新民事诉讼法不同于旧民事诉讼法，它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式，它融当事人主义与职权主义为一体，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。［⑥①］但同时又认为：新民事诉讼法构筑的诉讼模式是一种融当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，但“并不意味着它已经构筑就序。”［⑥②］笔者认为这一观念值得商榷。因为，从实证法的意义上考察，既然尚未“构筑就序”怎么能率尔命之为“混合主义”模式？此其一。其二，这里所谓融当事人主义与职权主义的“混合主义”，当指介于二者之间的“折衷主义”，但事实上，从我国民事诉讼法关于执行程序、保全程序、审判监督程序、撤诉、举证责任、开庭审理等制度和程序的规定中，很难得出其职权主义的色彩较之德、日等国更淡的结论。［⑥③］美国学者格伦顿等人也认为我国的民事审判本质上属于“法官审理制”。［⑥④］当然，单纯认为我国民事诉讼模式属于大陆法系的职权主义也不妥当。“现代社会主义国家民事诉讼程序的某些特性，对于另外两大法系来说，是完全陌生的。”［⑥⑤］至于其它的说法，如：超（或强）职权主义：“纠问式”诉讼主义等等，均不无道理。
实践表明，我国目前形成的民事诉讼模式过于强调民事诉讼的实体价值，被客观真实和结果公正为民事诉讼的最高价值，法院与当事人的诉讼地位显失平衡，超出了民事诉讼性质所能容许的最高限度，以致于同刑事诉讼混为一谈了。它所产生的负面效应是众所周知的，比如：法院负荷偏重、诉讼过程古板单调、强制调解的现象严重，乱列第三人、诉讼迟延、办案效率低、程序吸收不满的功能差、“执行难”等。因此，改革我国的民事诉讼模式，已成为社会共识。但问题是：这个模式应当如何改变？其方向与范围如何确定？
学者们为此提出了各种设想，如：1.主张“建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。”［⑥⑥］2.主张“与外国民事诉讼制度实现对接”，建立当事人主义诉讼模式。［⑥⑦］3.主张建立“融当事人主义与职权主义为一体”混合主义“模式。［⑥⑧］4.主张建立”辩论式“审判模式。［⑥⑨］此外，还有一些其它主张。这些主张尽管名称不同，但有一点是共通的：即否弃我国传统的民事诉讼模式，降低其职权主义比重，向当事人主义靠拢。
从西方正统的民事诉讼理论来看，当事人主义是一个总的概念，它具体包括三大主义：一是处分权主义；二是当事人进行主义；三是辩论主义。
处分权主义是针对诉讼进程及诉讼对象而言的，据此主义，民事诉讼是否要开始、开始后是否要提前结束以及法院应在什么范围作出裁判等问题，法院一概不干涉，而一任当事人意思自治。当事人进行主义是指诉讼程序进行的决定权主要交由当事人行使，例如：是否进行准备程序、何时开庭审理以及是分开审理还是合并审理等问题，法院应尊重当事人的意思进行。总体上看，各国立法对当事人主义的这一层含意并不强调太多，相反，职权进行主义却较受欢迎。因为这类问题并不触及案件处理的实质。辩论主义是指：当事人提出诉讼请求后，应当负责主张支持该诉讼请求的事实，并负责证明；不主张的事实，法院不得代为主张，更不得将它作为裁判基础；未证明的事实，法院不得代为证明；当事人不争执的事实，法院应迳为裁判基础，而不得作出相反认定。相对而言，辩论主义不仅比当事人进行主义重要，而且比处分权主义更受关注，是当事人主义的根本支柱，可以认为，以辩论主义为切口，进一步落实和加强当事人主义，是改革和完善我国民事诉讼模式的方向所在和关键环节。
六、法院调解：一个既古老又常青的课题
我国的法院调解在国际上享有盛誉，被称为“东方经验”。但这不是因为只有中国才有调解而外国没有，而是因为调解在我国有悠久的，而且久盛不衰，历来被视为解决民事纠纷的最主要方式。此外，还因为我国的调解程序与审判程序融合在同一个诉讼程序中，二者不仅性质相同，而且可以交叉使用，其中，调解程序有优先权，调解的优点颇多，例如：节省时间、费用，不伤和气，能够达到“一个纠纷一次解决”的理想目的等，因而颇受各国欢迎。相互借鉴调解经验，力图完善调解制度，正成为各国民诉立法的一大趋势。例如，日本于1951年颁行了专门的《民事调解法》，美国《联邦民事诉讼规则》第16条规定的“审理前合议”制度，除具有明确争点和交换证据等功能外，实际上还有调解的功能。我国的调解制度在市场经济条件下占有什么样的位置？对这个问题的回答必须慎重。
笔者以为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。因为，它同市场经济衍生出的权利神圣观念和原则不相冲突。权利是法定的，但法定的权利遇及冲突时，无论通过审判、调解还是仲裁等其它方式加以消除，其性质都是纠纷的解决，而不是本来权利的复写。表现在这里的纠纷解决过程，与市场经济中的其他行为一样，本质上也是当事人的自主的交涉成交易行为，只不过具有紧张性、规范性、强制性等特点而已。冲突前的权利与冲突后的权利在当事人自愿、自主等原则的支配下并不要求也往往不可能完全一致。这种不一致表现在审判上与其一致性表现在调解上，其可能性成机率没有根本的区别，也不存在区别的根据。在市场经济派生出的诸多原则中，契约自由、意思自治等自主性原则总比权利神圣等受动性原则高出一筹，而且意义更大。如果贯彻在审判中的自主原则与贯彻在调解中的自主原则不存在差别，那么，我们还有什么理由说：审判比调解更适合市场经济的内在要求呢？我们还有什么理由褒此贬彼，认为审判肯定优于调解，而不使二者受到同等对待呢？事实上，我们要做的是如何使调解制度完善起来。
完善的工作可考虑从以下方面着手：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的民事冲突，例如，人事诉讼、公害等现代型诉讼等，不宜适用调解制度；2.形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则，使调解效果接近乃至等同当事人的自我协商解决。
七、审前程序：一个不应遗忘的诉讼阶段
审前程序在我国称“审理前的准备”，依新民事诉讼法的规定，在这个阶段，法院应办四件事：1.将起诉状副本送达被告，令被告答辩。（113条）。2.告知当事人的诉讼权利义务以及合议庭组成人员（114、115条）。3.调查取证（116、117、118条）。4.通知必要共同诉讼人参加诉讼（119条）。其中，除调查取证属于审理前的实质准备外，其余均属形式准备。这个实质准备在落实证明责任制度后，实际上也不成为必经阶段。因此可以说，依现行民事诉讼法，我国所谓审理前的准备基本处于虚设状态，法院以及双方当事人对于案件的解决，其重心几乎完全置于开庭审理之后。其结果是：1.法院对双方当事人发生纠纷的真正焦点［即国外所说的“争点”（issne）］并不总是明了，有时甚至连当事人也不甚清楚其纠纷的症结所在。这样匆匆走上法庭，各诉讼主体免不了花费较多时间明确争点，从而增加一开庭的时间与次数。2.双方当事人及其诉讼代理人对相对方掌握了多少证据，以及在开庭审理中将提出什么样的证据，均处于不甚了然的“黑箱”状态，甚至法院也是如此。法律因而明定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”；也可以“要求重新进行调查，鉴定或者勘验”（民诉法第125条），后者不是法院决定延期开庭审理的法定事由之一（第132条），这种规定除容易造成诉讼迟延外，重要的消极后果还在于容易减弱对方当事人的辩论能力，使之措手不及，从而受到突袭性裁判。程序公正由此难以保证。显然，这双重后果都是由于审前程序未能发挥应有作用所造成的，消除这些弊端的必要措施便是改造审前程序。
美国可谓重视审前程序的典型国家，依其民诉法规定，美国的审前程序包括两个主要的阶段：一是发现程序（discoveny）；二是召开审前会议（pretrelconterence）。在前一个程序阶段，双方当事人可以通过询问证人、彼此质问、彼此提出、要求对方自认、经过法院许可检查对方身体和精神状况等方法搜集证据；在后一个程序阶段，由法官召集、主持双方当事人及其代理律师进行协商会议，共同分析案情并整理争点，缩小纠纷双方的意见分歧，并出示证据由法院加以固定，法院并可试行和解。审前会议不是必经程序，可以召开一次或多次，但在最后一次审前会议结束后，法官应作出一个裁定，明确争点和证据。这个裁定对以后的开庭审理具有控制力和拘束力，除非得到法院同意，任何当事人在开庭审理中不得提出新的争点和证据。这样一来，无论案件难易繁简，一般通过一次开庭审理就可解决。日本也规定，只有在准备程序的笔录或可以替代笔录的准备书状上记载的事项和证据才能在口头辩论中提出或主张，（日本民诉，第255条）美、日尤其是美国的这种将解决案件的重心由开庭审理向准备阶段前移的做法，不仅平衡了法院和双方当事人的诉讼作用，消除了突袭性裁判的可能，尤其是提高了法院的审判效率，节省了当事人的诉讼时间与精力，引起了其他国家的兴趣和重视。显然，这一做法对我国也不乏一定的借鉴意义。
八、庭审程序的改革
诉讼模式与审判方式如何，在庭审程序阶段可以得到集中体现。比较新、旧民诉法的规定，可见其庭审程序的改动并不太大，只是在法庭调查的规定中，新法取消了旧法关于法官询问当事人、证人和鉴定人的规定（旧民诉，第107条；新民诉，第124条）。其实，取消了这一规定未必意味着庭审方式就不能发生实质性改变。革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。这要求我们做到两点：一是完善证人口头作证制度，对没有正当理由拒不出庭作证的人，可以进行拘传、罚款、拘留等强制措施；情节严重的甚至可以绳之以刑事处罚。二是引进对证人的交叉询问制度。引进这一制度正有一定的现行法依据。民诉法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”这里的证据从严格意义上自不包括证人、证言，但立法稍作改变，交叉询问制度便告确立。确立、完善了这两项制度，在诉讼模式与审判方式既已改变的大背景下，我国庭审程序的面貌可望焕然一新。
九、二审与再审：我国民事诉讼中的纠错机制
权利必须有所制约，否则容易产生腐败。民事审判权也是如此。二审与再审便是对民事审判的制约机制与纠错机制，二者又可通称为“复审”。
在讨论二审与再审时，首先遇及的便是审级制度。我国实行四级二审制。这种一个案件经过两次审判即告确定的制度，尽管其确立与我国国情有关，有一定的现实依据，但它有两个大缺陷是无法回避的：一是对当事人满意地接受裁判不利。当事人对裁判表示满意，程序公正固然是重要方面，但适当的审级制度也是不可忽视的因素，在上、下级有监督与被监督的法院结构体制下，仅赋予当事人一次上诉机会显然难以发挥诉讼程序吸收不满的作用。多一道程序则多一道把关，也增添一层饰误效应。多数国家实行三审终审制的实践，便证明了这点。二是对正确进行司法解释与尝试建立判例制度不利。日本学者三月章曾说：“一个理想之审级制度，应是尽可能在简易的形式中，一面有纠正误判的机能，一面又能顾及统一法律见解之功能，复应在不使当事人感觉缓慢之限度内，配置其审级制度。”特殊的、典型的、具体有法规创制意义的民事案件，在级别管辖上通常不可能达到高级法院的高度，以高级法院为民事案件第一审管辖法院的情形极为少见。如此，在二审终审制下，当事人能够上诉至最高法院进行复审的机率便颇低，反过来，最高法院直接审理民事案件的可能性便不大。这就造成了最高法院大量的司法解释并非渊源于直接的审判行为及审判经验的局面，司法解释与案件审判脱钩，最高法院实际上取得了立法权。而这种冠以“批复”、“意见”、“解释”等字样的“立法权”又极易与真正的立法权产生冲突，如何适法便成为难题。举例言之，对二审法院审查处理范围实行有限原则或诉因原则，被学界一致肯定新法对旧法的一大进步（民诉法，第151条）。但最高法院的司法解释却仍然规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”（1992年7月14日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条。）显然，最高法院的这一司法解释是与民事诉讼法的明文规定相冲突的。司法解释所以如此作出，与它不总是审理民事案件有内在关联。这又回到话题上来：在我国实行三审终审制是一个值得认真考虑的立法建议。
“一事不再理”（ne bis in idem）是各国公认的一项诉讼原则，目的是为了维持裁判的权威和生活关系的稳定，但如果裁判确有错误，而且当事人也主张改变这个错误，此项原则便有了例外，落实到具体制度上便是再审。我国的再审除因于当事人申请这一层含义外，还包括法院依审判监督程序提出的再审和检察院基于法律监督权提出的抗诉再审，后两种再审没有时间限制，随时都有提起的可能，而且，法院的监督再审尚无法定理由的限制。这就为我们提出了三个问题：第一，裁判的稳定性如何确保？第二，当事人的意思自治如何体现？第三，裁判与法律是否一回事？首先应当认为裁判与法律不是一回事。裁判的目的是解决私权纠纷，法律则以向社会不特定人设定行为规范和标准为目的；裁判涉及的是个别人的关系，法律涉及的则是一般人的关系；裁判是回顾过去的，法律是前瞻未来的。由此决定：裁判即便有错误，只要当事人不主张，便没有改正的必要与理由，裁判之是否错误，唯有在当事人主张时大有被注意的价值。国外有一句俗语便是用来描述裁判的正当性功能的，即“睡着的孩子别弄醒。”［⑦①］谁能否认：错误的裁判也能平息纠纷？被平息了的纠纷又为何因裁判的错误而被重新挑起？“有错必纠”的实事求是原则果真有不顾当事人的意愿而使硬性再讼的效力？事实上，“有错必纠”是对法律的要求而不是对生效裁判的要求，否则，裁判岂不与法律同视？裁判的稳定性又如何确
保？
十、简易程序的再简化：关于建立小额审判制度的初次设想
我国民事诉讼法规定了两种略式诉讼程序：一是简易程序，另一是督促程序。督促程序以当事人只是在传唤当事人、审判组织以及开庭审理等环节比普通程序稍微简化，但在诉讼阶段、当事人的参诉方式以及法院的裁判制作上也并不简单，尤其是在实践操作中，除独任审判外，其它环节几乎完全一致，这种立法状况不利于对大量的小额诉讼纠纷的“短、频、快”的解决，这类纠纷或者游离于诉讼之外，或者涉讼后很快撤诉或认诺。当成本与效益这对经济学范畴被引入诉讼程序的设计研究中，简化诉讼程序，建立小额审判制度正日益成为各国共识。人们甚至认为：“法院用群众方便的诉讼程序和方法迅速解决大量存在的小额诉讼案件，是一个国家的司法制度能否取信于民的关键所在。”［⑦②］正是意识到了这一点，许多国家都效法美国，相继制定或正在考虑制定解决小额民事纠纷的简易程序。例如：1973年韩国便制定了专门的“小额诉讼程序法”，日本预期在1995年完成事诉讼法修改中，也将“小额诉讼程序”列为修改补充的重要内容之一。我国是否也有在简易程序之外再规定一个小额诉讼程序，或者对简单程序继续简化的必要，基于以上的分析以及实际情况，应当认为有此必要。比如：日益增多的消费者纠纷，往往都是以成批受害、互不联系的形态出现的，利用群体诉讼制度显有困难，利用普通程序或简易程序，诉讼成本又过高，目前的情况表明，这类因产品质量、伪劣商品而受害的消费者基本都是望讼却步，产生不了强烈的诉讼动机。反过来，如果普遍设置了小额诉讼法庭，并采用非常简化的诉讼程序加以即时解决，这类消费者的利益可望得到司法保护。诉讼制度由此更加贴近群众生活。
④⑩〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，西南政法学院编，1980年。
④①田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》1994年第5期。
④②④③陈敏：《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期。
④④④⑤samuel r gross：the ameri can advanfage.the value ofinefficient litgation，d·j.galligan：“procedwre”。p311.④⑥john thibant.laurews walk：“a theory of procedore”。
④⑦kenneth e·scott：“two models of the civil process”，strnfordlaws review，vol 27：page 937.④⑧④⑨马之相应，以双方当事人契约纠纷为主引起的民事诉讼则称为“传统型诉讼”。
⑤⑩⑤①⑤②⑤③⑤④〔意〕朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》第121页，第124页，第241页，第247页，第366页，中国政法大学出版社1994年4月版。
⑤⑤〔美〕伯尔曼著：《法律与革命》第303页，中国大百科全书出版社1993年9月第1版。
⑤⑥王保树译：《日本民事诉讼制度》《法学译丛》1986年第3期。
⑤⑦⑥⑦张卫平：《当事人主义与职权主义》，《外国法学研究》1993年第1期。
⑤⑧⑥⑥王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期。
⑤⑨左卫民、刘全胜：《中国民事诉讼制度：透视、评析与改革》，《法学》1994年第1期。
⑥⑩⑥⑨辜汉福、刘永盛：《市场经济与经济审判方式改革》，《法学》1993年第10期。
⑥①⑥②⑥⑧田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》1994年第5期。
⑥③参见若林安雄：《民事诉讼中当事人主义与职权主义的交错》，三月章等编：《民事诉讼法的争点》第204～207页，有斐阁昭和六三年七月三十日新版；兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》第12～15页。
⑥④⑥⑤〔美〕格伦顿等：《比较法律传统》，第219页，中国政法大学1993年1月第一版。
⑦⑩陈计男：《民事诉讼法论》（下），第201页，台湾、三民书局印行，1994年9月初版。
⑦①〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，p246，中国政法大学出版社1994年4月版。
⑦②兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿弦译，“译者前言”第23页，法律出版社1995年3月版。（续完）
自1991年4月9日颁布新《民事诉讼法》以来，我国的民事诉讼法学研究有了一定起色，在一定程度上突破了法制宣传与法条注释理论藩篱。但不可轻忽的是，新法以后的民事诉讼法学理论无论在指导思想、思维方式。考察视角还是在基本范畴、具体原则、制度和程序的解说上，均与旧法时代一脉相承，没有大的改观。这种状况不仅远未能发挥其指导司法实践的应有作用，甚至还滞后于立法进程。应当说，在整个法学研究中民事诉讼法学从来就处于“不幸儿”的行列。“中华法系的基本特征是诸法合一、民刑不分、重刑轻民，诉讼法地位甚低，民诉法更是轻若鸿毛。”［①］如果说，市场经济的发展已在相当程度上改变：“重刑轻民”的传统观念，但对“重实体轻程序”的不等式则没有大的触动。然而，有识之士敏锐地指出：“市场经济必须有序，其法治化的一个重要关键就是重视和完善有关程序化的法律规范。”［②］同样的道理，重视和完善作为程序法分支之一的民事诉讼法，也是发展市场经济和实现法治国的重要一环。问题于是归结为：在市场经济条件下，中国的民事诉讼法学何去何从？这个由提出来的课题，有待我们认真解答。
一、摆正实体法与程序法的关系
摆正实体法与程序法的关系，是重构民事诉讼理论体系的前提。但这一对偶范畴之间的关系，在“重实体轻程序”的传统法律文化的影响下，从来就处于不正常状态。［③］人们习惯用“形式与内容”、“手段与目的”等匹配概念刻画此一关系。这一认识由于马克思的一段名言更加深了。马克思说：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部的生命表现。［④］”不同的手段或形式可以达到或实现相同的目的或内容。因此，“人民法院违反法定程序”，只有“可能影响案件正确判决、裁定”时，才能成为当事人申请再审的法定事由。［⑤］但是，这种“可能影响”的判断标准是什么？其答案显然又得回到实体法中寻找。换言之，违反诉讼程序的法律后果不具有独立性。这正是“轻程序”的根源所在。［⑥］在这样的传统观念和立法背景下，如何可以凭借开展“程序年”的外在活动走出“重实体、轻程序”的怪圈？［⑦］笔者以为，关于实体法与程序法的关系，应当从以下方面加以重新认识：
首先，从历史上看，程序法是早于实体法产生的，实体法反而是程序法不断被运用的结果之累加。民事诉讼起源于古罗马时代。古罗马最早出现的民事诉讼形式为“法律诉讼”。法律诉讼由“法律审”与“事实审”两个阶段构成。在法律审阶段，法官根据当事人双方实施的各种象征性表演的诉讼方式，决定原告的起诉是否符合提供法律保护的条件。如果答案是肯定的，法官则赋予原告以诉权，“事实审”得以继续；否则，法官则终止诉讼。［⑧］诉讼的结果表现在裁判官发布的告示中，此即所谓“裁判官法”。“罗马法的发展。应当归功于最高裁判官的活动。这里出现的并不是民事权利的体系，而是民事诉讼的体系。”［⑨］民事权利只是“诉讼的投影。”［⑩］这个结论也为日本学者兼子一所证实。兼子一在研究古代罗马法以来民事诉讼制度的发展后得出结论：在实体权利产生之前就有诉讼和解决纠纷的审判制度，近代的实体法，只不过是诉讼和民事审判经验的，把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。［①①］这一点表明：民事诉讼法并不以民事实体法为存在前提，没有民事实体法，民事诉讼法照样有独立存在的价值，照样可以发挥其解决民事冲突的功能。［①②］由此可见，那种将民事诉讼法视为实现民事实体法的工具、手段的看法，是不符合法律发展的基本史实的。
其次，从解决民事纠纷的角度看，程序法与实体法具有同等的重要性。解决民事纠纷是民事诉讼的目的。民事诉讼是双方当事人对其纠纷进行动态的、能动的交涉过程，法院只是对这种交涉结果以裁判的形式表达和固定起来。在诉讼过程和法院裁判中，民事实体法和民事诉讼法均不可或缺，二者各有机能。民事实体法规定的裁判标准与民事诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透，共同作用，决定着双方当事人的法律地位和法院的裁判结果。正是在此意义上，兼子一形象地指出：“实体法与形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。”［①③］最后，程序法不仅辩证地执行着实体法，而且还对实体法起选择适用、补充漏洞和矫正不足的作用。1.在实体法规定的内容发生冲突时，程序法为法院作出裁判起选择实体标准的作用。市场经济的发展将我国的经济、商事等立法活动推上了“快车道”，各种法律、法规相继出台。但由于立法技术、立法部门、立法时序等方面的因素，诸实体法之间乃至在某一实体法内部不可避免发生一些内容上的冲突或磨擦。这时便产生选择何一规定作为裁判实体规范的问题。显然，这个问题的答案在实体法领域已无法求得，而唯有在程序法的正当过程中逐步展示。其选择的结果是否正当，乃受制于内含于程序法中的诸价值标准设定得是否合理与。2.在实体法对民事冲突的权益归属未作明文规定时，程序法为法院作出裁判起补充漏洞的作用。人类的立法史表明，任何一部实体法都不可能包罗万象，内容齐全，而总有漏洞或盲点存在。但即便实体法对民事冲突的解决标准未作明文规定，法官也不得拒绝裁判。这时，法官不得不回到程序法领域寻找最终的裁判规范，程序法由此对实体法起补充漏洞的作用。庞德所说的“可以有法司法，也可以无法司法”，指的就是程序法与实体法的这一层关系。3.当实体法规定的内容存有错误或不适当时，程序法对民事冲突的解决标准起矫正不足的作用，美国学者约翰·迪金森指出：“我们所需要的不只是一个具有固定的一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会行不通，而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断被人们所违反。”［①④］在这种情形下，程序法便对实体法中的错误规定起拒绝适用和矫正不足的作用。值得指出的是，程序法对实体法所起的以上三种作用，在本质上是一致的，其具体途径均是通过设定正当的诉讼程序，求得对民事冲突的妥适解决。换言之，在以上三种情形下，民事冲突是否能够得到正确解决，不仅取决于实体法规范之是否正确，而且取决于民事诉讼程序之是否公正。
二、以诉讼权利为本位，重塑民事诉讼法的理论体系
无论何国、何时的民事诉讼法，其中心内容莫不是对当事人的诉讼权利和法院的审判权力之间关系的调整与规制。区别只在：何者的比重大，何者的比重小，即以何者为本位。这个问题的不同回答，决定民事诉讼法的性质归属。
我国的民事诉讼法历来都是以法院的审判权力为本位，当事人的诉讼权利乃是为了配合法院如何行使审判权而设置的。1982年《民事诉讼法（试行）》在第2条规定的“任务”中，“当事人的诉讼权利”只字未提。1991年通过的新《民事诉讼法》尽管意识及此，将“保护当事人行使诉讼权利”列为民事诉讼法的任务之一，且置于诸项任务之先，但遗憾的是，这一原则性规定并没有切实贯彻到各项具体的规定之中，以“操作规程”为指导思想的民事诉讼法的整体结构并未有根本性改变。比较新、旧民事诉讼对“开庭前的准备”、“开庭审理”等关键阶段和核心内容的规定不难发现，二者之间的差别是微不足道的。尤其是，人们长期形成的关于民事诉讼法性质和功能的习惯认识很难改变，在人们的观念中，一部民事诉讼法就是一部审判法。柴发邦主编的高等学校法学教材《民事诉讼法学新编》直截认为：“民事诉讼活动也不能不受人民法院组织活动原则的制约，有些人把法院组织法和诉讼法称为审判法或司法法，是不无道理的。”［①⑤］与这个认识相适应，学者们普遍认为：“在民事诉讼法律关系中，人民法院始终是主体的一方，而且处于主导地位。”［①⑥］但是，对民事诉讼法性质与功能的这种认识，是根本地同市场经济发展的内在要求和基本规律相对立的。
市场经济从本质上说是权利经济，它要求为它服务的法律体系应以权利为本位，使权利成为构筑一切法律关系的起点。核心和主导。“只有权利到位，市场经济才能到位。”［①⑦］正是在这个意义上，有的学者才将“权利本位”奉为“现代法的精神之首要因素。”［①⑧］市场经济法律体系应以“权利本位”作为构筑方针的总体要求，对传统民事诉讼制度及其理论体系的反思与更新也自然具有指导意义。换句话说，民事诉讼法的制定及其理论研究应当摒弃长期恪守的“诉讼义务本位”或“审判权力本位”，而改以“诉讼权利”为本位。诉讼权利本位在民事诉讼法中的确立和贯彻，应集中表现在民事诉讼法律关系的两大变化之中：一是在诉讼权利与诉讼义务的关系中，诉讼权利是本源，诉讼义务派生于诉讼权利，二是在当事人的诉讼权利和法院的审判权力的关系中，当事人的诉讼权利和法院的审判权力的关系中，当事人的诉讼权利是基础和前提，法院的审判权力是为当事人行使诉讼权利的需要而启动、配置、设定和运作的。二者相结合，便要求我们改变从法院如何行使审判权的角度制定、研究民事诉讼法的传统做法，使之转移到如何确保当事人行使诉讼权利的中心中来。这个转变是结构性、整体性、性的转变。唯有实现了这个转变，我们才能回到民事诉讼法的出发点，才能实现民事诉讼法制的现代化。
三、研究民事诉讼制度的目的
目的法学派的创始人、德国学者耶林指出：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动。”［①⑨］民事诉讼制度的目的不同，奠基于其上的民事诉讼法也有所区别。研究民事诉讼制度的目的，是构筑民事诉讼理论体系的逻辑起点。
但是，民事诉讼制度的目的应当是什么？学术上的见解历来存有分歧。从大的方面来说，有相对说与绝对说的对立、相对说主张：民事诉讼制度的目的不宜偏执一隅，而应当全面兼顾；绝对说主张：民事诉讼制度的目的非此即彼，不可能面面俱到。［②⑩］依据相对说，民事诉讼制度的目的应有三个，即：私人间纷争之解决；保障私法法规之实效性；直接维持当事人间之私法秩序。［②①］这一观点并且认为：民事诉讼制度的目的又有直接目的与间接目的区别。维持当事人之间的私法秩序，是其直接目的；维持私法秩序，是其间接目的。［②②］绝对说中又有三种观点：即权利保护说、私法秩序维持说和纷争解决说。［②③］权利保护说认为：国家作为禁止自力救济的代价，承担起了保护私人权利的任务，民事诉讼法便是为此而设立的制度，因而民事诉讼制度的目的在于保护民事权利。私法秩序维持说认为：私法是为维持社会生活而制定的法律规范，其实效性必须依靠国家权力加以确保，因而将民事诉讼制度的目的仅仅理解为保护私人的利益是不够的，它的目的在于维持整个私法秩序。纷争解决说认为：民事诉讼虽然也是国家权力的表现，但其目的是为了解决私的权益纷争，而不是以国家权力去制裁民事主体，更不能把国家的审判权力作为民事诉讼的出发点。
从历史上看，这三大学说中最早出现的是私权保护说。［②④］在19世纪初叶，近代资本主义开始发展，个人主义处于支配地位，国家被称为“夜警国家”，其作用在于保障公民权利。在这样的背景下，私权保护说应运而生。由此所规制，相应地产生了具体的公法诉权说和实体请求权的诉讼标的理论。反映在民事诉讼的结构上，便是看重当事人主义的优越性，当事人是决定诉讼中一切事情的主人。18今年的《法国民事诉讼法典》便是私权保护说的典型体现。但是，这种将诉讼中的一切交由当事人支配的诉讼目的观产生了诸多弊端，其中最严重的便是诉讼迟延。为了痛改此弊，职权主义的倾向在诉讼结构中抬头。到了19世纪末，以1895年奥地利《民事诉讼法典》为标志，私权保护说的诉讼目的观让位于私法秩序维持说的诉讼目的观。与之相应，抽象的公法诉讼说与民事诉讼新诉讼标的理论开始发展起来。
日本在二次大战结束前，一直倾向于私法秩序维持说的诉讼目的观。但二次大战后，在日本新宪法和战后民主思想的影响下，被誉为“日本民事诉讼法学之父”的兼子一先生在1947年发表了一篇著名：“我们应该回到民事诉讼法的出发点。”［②⑤］在这篇文章中，兼子一首次提出了纠纷解决说的诉讼目的理论。这个理论认为：私权保护说和私法秩序维持说这两种诉讼目的观尽管有所不同，但有一点是共通的，即都认为民事诉讼法是保护实体权利或维护私法秩序的手段，民事诉讼的目的是从先有的实体权利出发，通过确认当事人之间存在的原先的权利义务关系来保护实体权利或维护私法秩序。［②⑥］但是，兼子一认为：把维护私法秩序或保护私权作为诉讼目的是本末倒置的；民事诉讼的出发点和目的并不是从先有的实体权利出发确认当事人之间原有的权利义务关系，而是要解决当事人之间活生生的纠纷。“私法与其说是私人的生活规范，倒不如说是为解决纠纷而制定的规范，是为裁判而制定的规范。”［②⑦］兼子一提出的这一诉讼目的观，直接本案判决请求说的诉权理论。［②⑧］现在日本民事诉讼法学界都公认：把兼子一先生的解决纠纷说作为民事诉讼法学理论的出发点是正确的。
但是，民事诉讼的目的理论并未就此停止，它仍处于不断发展中，在诉讼目的的三大传统学说之后，学者们又相继提出了三种学说：即法的纷争解决说、多元说和程序保障说。［②⑨］为了与旧三说相区别，人们称后者为诉讼目的论的“新三说”。此外，日本学者棚上先生最近提出的“目的论不要说”，也很受关注。［③⑩］由上可见，民事诉讼制度的目的理论有了很长的发展，可谓学说纷芸，其通说随时空而异。我国民事诉讼法的理论研究尚未提出这个课题，但无论立法还是学理一般都认为：民事诉讼法的目的是保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。“［③①］以诉讼目的之学说来衡量，我国所采的可谓”私权保护说“和”私法秩序维持说“的结合，但以后者为主，前者只是后者实现过程中的反射。但这一诉讼目的观是否需加改变？值得认真研究。笔者以为，与前二说相较，以纠纷解决为依归的诉讼目的观，恐怕更契合发展市场经济的内在要求。当然，这是一个有待探讨的大课题。
四、研究民事诉讼程序的价值
如果说大陆法国家的学者热衷于讨论民事诉讼制度的目的，那么，英美国家的学者则对民事诉讼程序的价值更有探求的偏好。近年来，我国学者提出了“法律价值”这一课题，并开始着力研究市场经济条件下法律应当具有哪些价值的问题。与此同时，一些学者也将法律的一般价值具体到部门学科的研究中去。例如：刑事诉讼法学对价值目标这一课题便十分重视。［③②］但我国民事诉讼理论迄今尚未提出并研究这一重要课题。
研究民事诉讼的价值，首先要明确它的含义。沈宗灵指出：“从字面上讲，法的价值可以有不同的含义。第一，它指的是法促进哪些价值；第二，指法本身有哪些价值，第三，在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法律根据什么标准来对它们进行评价。”［③③］这三层含义中，结合我们前面关于民事诉讼目的之讨论，可以看出：第一层含义，即民事诉讼法所促进的价值，实际上与民事诉讼法的目的等义，第二层含义与第三层含义密不可分。讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次就是指在民事诉讼诸价值发生冲突时，应当根据何一标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的。他指出：在法律调整或安排背后，“总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”［③④］那么，民事诉讼程序有哪些价值目标？美国学者罗伯特s·沙姆斯（roborts.summers）认为一般的法律程序应当体现如下诸价值：1.程序的参与和控制；2.程序合法性；3.过程安定性；4.人道主义及个人尊严的尊重；5.个人隐私的保护；6.尊重当事人双方的合意；7.下程序公平性；8.程序法定性；9.程序合理性；10.及时性与终局性。［③⑤］美国另一学者汤姆r·泰勒（tom r.tyler）认为评价某一法律程序是否公平的价值标准有：1.程序和决定的参与性；2.结果与过程的一致性；3.执法者的中立性；4.决定和努力的质量；5.纠错性；6.伦理性。［③⑥］我国学者对法律程序的价值目标也提出了许多，如：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。但无论这些价值目标如何复杂，都不妨将它们划分为两大类别来研究：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为“实体价值”，例如：真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为“程序价值”，例如：公平、民主等。民事诉讼程序的价值便是实体价值与程序价值的统一。但这两类价值并不绝对独立，相互分离，而是有机联系，相互渗透的。
民事诉讼的价值是从民事诉讼的目的中衍生出来的，并由它所决定，又落实到民事诉讼模式中去。民事诉讼的原则、制度和程序背后，无不以各自的诉讼价值为依托和设定标准。我国民事诉讼法的理论研究要从注释法学的方法论中有所突破，首先必须迈出的一步便是基于市场经济的内在要求，考察民事诉讼程序的诸项价值及其相互关系。
五、研究民事诉讼的基本模式
从上看，民事诉讼制度可谓千姿百态，纷繁复杂。人们为了认识、评价和借鉴上的便利，遂将复杂问题简单化，提出了：“模式”（model）一词，作为研究的方法论。
学者们普遍认为：当代各主要国家的民事诉讼制度可以类型化为两大模式：一为当事人主义或对抗型模式（adversary model）；另一为职权主义或非对抗型模式（autocratic model）。［③⑦］前者以18今年法国民事诉讼法典为代表，英、美法国家多属之；后者以1895年奥地利民事诉讼法典为典型，大陆法国家多数之。［③⑧］这两大模式分野的焦点在于当事人与法院在民事诉讼中究竟谁起主导作用。在对抗型程序模式中，诉讼程序的推进由进行诉讼的双方及其代理人负责，他们依据法律规定，提供证据并实质性地推进诉讼，裁决者在裁决以前，一直处于消极状态。在非对抗型程序模式中，推进诉讼和提供证据的控制权操纵在裁决者手里。［③⑨］（待续）
①田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》，1994年第5期。
②江平：“完善市场经济法制制度的思考”，《中国法学》，1993年第1期。
③但在道德、伦理等社会关系领域，中国人却极度重视程序。二者之间的反差非常有趣。
④《马克思、恩格斯全集》第1卷，第178页、转引自柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》第9页。
⑥王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，《中国法学》1994年第3期。
⑦沈庆中、邓扬茂：“为了永恒的主题”——江西法院开展“95程序年”活动追记，《人民司法》1995年第12期。
⑧〔意〕朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，中·a·顾尔维奇：《诉权》，中国人民出版社1958年4月第1版，第5页。
⑨⑩m·a·顾尔维奇：《诉权》，第6页。
①①①③②⑤②⑦兼子一、竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，“译者前言”法律出版社1995年3月第1版，第17页；第8页；第17页；第8页。
①②德国等国民法典后于民诉法典颁布的立法事实，也可印证这一点。
①④转引自柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年5月版，第51-52页。
①⑤见本书第9页。
①⑥章武生主篇：《民事诉讼法新论》，法律出版社1993年9月版；第42页；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》第42页。
①⑦沈宗灵主编：《法理学》，高等出版社1994年版，第143页。
①⑧张文显：“市场经济与现代化的精神论略”，《中国法学》1994年第6期。
①⑨转引自博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第104页。
②⑩陈计男：《民事诉讼法论》台湾三民书局1994年9月初版，第3页；第4-5页。
②②〔日〕法院书记官研究所编，王锡三译：《民事诉讼法》，第2-3页，西南政法学院1985年11月。
②③②④三月章：“民事诉讼的目的与机能”，载三月章、青山善充编：《民事诉讼法的争点》，有斐阁昭和63年7月30日新版，第6页。
②⑥同上，第17页。
②⑧〔日〕伊东乾：“诉权论的现状与意义”，载三月章等编：《民事诉讼法的争点》，第21页。
②⑨③⑩山本和彦：“民事诉讼的目的与机能”，《民事诉讼的课题与将来》，《实用法律杂志》1991年1月，1-15日合并为特集。第206页，第207页。
③①《民事诉讼法》第2条；柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》第78页。
③②陈光中等：《市场经济与刑事诉讼法学的展望》，《中国法学》1993年第5期；马贵翔：《公正、效率、效益——当代刑事诉讼的三个基本价值目标》，《中外法学》1993年第1期。
③③沈宗灵：《法·正·利益》，《中外法学》1993年第5期。
③④庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆1984年第1版。第55页。
③⑤robert s.summers：“evalnating and improving legal prolesses-aplea for‘proless values’”，《cornell law review》。1974.11.③⑥tom r.tyler：“what ins procedural justice.”《law & society review》，volume 22.number 1（1988）。
③⑦john thibaut laurens walker：“a theory of procedure”，california law review vol.66：541.③⑧有的学者认为法国是职权主义的带头羊，是不正确的。参见〔日〕若林安雄：“民事诉讼中当事人主义与职权主义的交错”，三月章等编：《民事诉讼法的争点》，第204页；兼子一等：《民事诉讼法》，第11-12页。
③⑨陈敏《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期。
值得讨论的是，民事诉讼中的这两大模式孰优孰劣？美国比较法学者约翰·梅利曼认为二者之间不宜抽象地论高低。他说：“哪一个更好些？一般来说，这是大体上愚蠢的问题，正如问法语是否比优越一样笨拙。法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特点的时间和地点提出的特定要求产生反映。”［④⑩］我国也有学者持这样的看法，认为：“既然诉讼模式的成就有其的必然，模式的漫延有其独创的势能源泉，此模式适应此情况彼模式适应彼现实，何必又如何划优评劣呢？”［④①］但多者不同意这种相对主义观点，认为程序的优劣是可以比较的，其标准主要有以下几个：1.该程序是否能够减少裁决者原有的个人偏见，能让裁决者获得更多的与案件有关的证据材料，以便综合分析，全面审查判断，作出正确的裁决；2.是否有助于最大限度地保证裁决者得到的证据材料不致受到歪曲，而是真实可靠的；3.是否可以让争议各方和社会公众觉得审判是公正的，并且乐意接受。［④②］根据这些标准，美国学者l·沃克与a·林德等教授联合组织了一次系统的社会心理测试，结果认为：“不管判决结果如何，人们都对对抗式程序感到满意，认为它更公正”，不仅当事人喜欢对抗式，旁观者也一样，不仅参加诉讼的当事人喜欢对抗式，未参加诉讼的当事人（如集团诉讼）也同样。不仅在美国如此，在法国、德国和英国同样如此。［④③］但与这一结论有所不同，美国学者拉贝（lang hein）在其1985年发表的《德国民事诉讼的优势》中明确认为：德国的民事诉讼模式优越于美国的民事诉讼模式，后者与前者相比，不仅过于复杂、花费较高、诉讼迟延，而且缺乏可预测性。要之，美国的民事诉讼模式不符合效率价值标准。［④④］拉贝教授的这个评价被一些学者认为是中肯的。［④⑤］但更多的学者认为：民事诉讼的两大模式各有利弊，对抗式模式有利于减少法官偏见，更好地发挥当事人的参与作用，从而达到程序公正（justice）的目标；职权制模式则有助于防止虚假证据的提出，法官也更加积极主动，易于发现客观真实（truth）。因而，有的学者主张，最好是突破统一模式的传统做法，而将民事冲突分为两大类：认识型冲突与利益型冲突，前者以发现真实为目标，应适用职权主义的诉讼模式；后者以程序公正为目标，应适用当事人主义的诉讼模式。如果某一民事冲突属于认识与利益的混合型纠纷，则将诉讼过程分为两大阶段，先适用职权式模式，解决当事人之间的认识冲突；再适用对抗式模式，解决当事人之间的利益冲突。［④⑥］与这种依不同性质的民事冲突适用不同的诉讼模式的见解有所区别，美国学者肯尼斯e·斯考特（kenneth e.scott）则将民事诉讼分为这样两大模式：即冲突解决模式和行为矫正模式。［④⑦］冲突解决模式适用于那些后果不太严重、不涉及他人利益或不需依法施加民事制裁的案件。其目的是为了和平解决私人间的争端，只要当事人对诉讼结果乐意接受，社会的主流价值观点便会认为解决冲突所依赖的法律规则是“公平”的，至于法院所作出的裁判是否符合法律规则的精确内容，则不受关注，也无需费力去解释。这个模式的要义在于：“让熟睡的狗继续躺着”，反对任何好管闲事者“鼓诉兴讼”。与之有别，“行为矫正模式”则将民事诉讼程序看作是使人承担责任并改变其行为的方式。适用此一模式的要义在于对他人的将来行为产生影响，而不是纠纷的当即解决，它强调的是准确适用法律，使合同违反者或侵权行为者承担最大限度的民事责任，将社会因此所受的损害控制在最小范围，从而引导责任者谨慎从事，以避免伤害他人，或者事先对其合同义务作出恰当判断。在这里，诉讼结果的协调一致与少预见性显得至关重要，而这些，正是冲突解决模式所欠缺的。行为矫正模式通常适用于公害、环境、消费等所谓现代型诉讼。［④⑧］为了使此一模式有效发挥作用，立法上应当在诉讼动机的保障上下些功夫。［④⑨］大陆法系的某些国家则倾向于将审理人的身分权利纠纷的程序与审理人的财产权利纠纷的程序分开来规定，使之适用不同的原则、制度和程序，从而形成了不同的诉讼模式。前者因涉及公益，而采用职权主义的诉讼模式；后者仅与个人私权相关，因而采用当事人主义的诉讼模式。例如，日本在1898年制定民事诉讼法的同时，也颁布了专门的《人事诉讼程序法》；我国台湾地区的《民事诉讼法》则专设一编，规定了“人事诉讼程序”。至于该程序的适用范围则一般包括；婚姻案件、收养案件、亲子关系案件等；台湾《民事诉讼法》还将禁治产事件、宣告死亡事件包括在里面。
从历史上看，职权主义与当事人主义首先是作为诉讼模式的表征提出来的，其分野在于：在诉讼过程中，是当事人起主导作用还是法院起主导作用？这是一个相对的概念，肯定前者并不完全排斥后者，反之亦然。在这个意义上作为诉讼模式的绝对当事人主义或者绝对职权主义，都是不可设想的，也不符合现实，因此，作为现实诉讼模式的研究课题，我们应该探讨：在民事诉讼中，当事人主义因素与职权主义因素是如何交错和配置的？由于民事诉讼是解决私权纠纷的，因而，这个问题的解答，应从当事人主义的起源说起。
据意大利学者朱塞佩·格罗索考证：“诉讼最初的发展阶段采用的是早期的诉讼形式，它们后来被罗马人称为：”法律诉讼“（legis aectiones）［⑤⑩］这个诉讼形式是在否定原始的自力救济的基础上发展起来的，具有形式主义和仲裁主义等特点，由这些特点”可以看出当事人的参与在罗马民事诉讼中所保留的基本意义。“［⑤①］后来，这一诉讼形式为一种新的民事诉讼程序所替代，此即：程式诉讼。［⑤②］”新的诉讼程序保持着强制性仲裁的基本特点：当事人的参与具有实质性意义。“［⑤③］可见，在罗马帝国之前，法律诉讼和程式诉讼孕育了当事人主义的基本内容。但当事人主义的发展，在罗马帝国时期，因一种称为”非常审判“的诉讼形式的出现而告中断。［⑤④］降及12世纪，与当事人主义在英美国家得到发展不同，欧洲教会诉讼程序开始形成，”非常审判“对之产生了极大影响，使之带有浓厚的职权主义色彩。［⑤⑤］这一过程一直延续到欧洲资产阶级革命时期，才随着教会司法权的旁落而告一段落。18今年《法国民事诉讼法典》的颁布，无异于宣告：古罗马当事人主义在欧洲大陆的复兴。但以1895年奥地利《民事诉讼法典》的颁布为标志，职权主义开始抬头。1877年的德国民事诉讼法起初效仿法国，采取当事人主义，但随着诉讼案件的增多，法院负担日益加重并普遍拖延诉讼，立法者遂借奥地利民事诉讼法，逐渐承认并强化职权主义，以致成为职权主义的典型国家。
日本在二次大战前受德、奥的影响，一直奉行职权主义；二次大战后，“随着新宪法的实施，日本的司法制度经历了一次重大变化，在民事诉讼的制度方面，某些英美法系的观点和原有的大陆法系的观念融合在一起了。这种融合的结果之一是削弱了法院在指挥诉讼时的专断的职能，而加强了诉讼当事人辩论的原则。”［⑤⑥］近年来，学者们开始对我国民事诉讼的模式着手研究。从研究结果看，认识基本是一致的，只是在概括它的名称上不尽一致。主要有这样几种说法：1.职权主义模式。［⑤⑦］2.超职权主义诉讼方式。［⑤⑧］3.强职权主义模式。［⑤⑨］4.“纠问式”诉讼模式。［⑥⑩］但此外还有一种观点认为：我国新民事诉讼法不同于旧民事诉讼法，它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式，它融当事人主义与职权主义为一体，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。［⑥①］但同时又认为：新民事诉讼法构筑的诉讼模式是一种融当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，但“并不意味着它已经构筑就序。”［⑥②］笔者认为这一观念值得商榷。因为，从实证法的意义上考察，既然尚未“构筑就序”怎么能率尔命之为“混合主义”模式？此其一。其二，这里所谓融当事人主义与职权主义的“混合主义”，当指介于二者之间的“折衷主义”，但事实上，从我国民事诉讼法关于执行程序、保全程序、审判监督程序、撤诉、举证责任、开庭审理等制度和程序的规定中，很难得出其职权主义的色彩较之德、日等国更淡的结论。［⑥③］美国学者格伦顿等人也认为我国的民事审判本质上属于“法官审理制”。［⑥④］当然，单纯认为我国民事诉讼模式属于大陆法系的职权主义也不妥当。“现代社会主义国家民事诉讼程序的某些特性，对于另外两大法系来说，是完全陌生的。”［⑥⑤］至于其它的说法，如：超（或强）职权主义：“纠问式”诉讼主义等等，均不无道理。
实践表明，我国目前形成的民事诉讼模式过于强调民事诉讼的实体价值，被客观真实和结果公正为民事诉讼的最高价值，法院与当事人的诉讼地位显失平衡，超出了民事诉讼性质所能容许的最高限度，以致于同刑事诉讼混为一谈了。它所产生的负面效应是众所周知的，比如：法院负荷偏重、诉讼过程古板单调、强制调解的现象严重，乱列第三人、诉讼迟延、办案效率低、程序吸收不满的功能差、“执行难”等。因此，改革我国的民事诉讼模式，已成为社会共识。但问题是：这个模式应当如何改变？其方向与范围如何确定？
学者们为此提出了各种设想，如：1.主张“建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。”［⑥⑥］2.主张“与外国民事诉讼制度实现对接”，建立当事人主义诉讼模式。［⑥⑦］3.主张建立“融当事人主义与职权主义为一体”混合主义“模式。［⑥⑧］4.主张建立”辩论式“审判模式。［⑥⑨］此外，还有一些其它主张。这些主张尽管名称不同，但有一点是共通的：即否弃我国传统的民事诉讼模式，降低其职权主义比重，向当事人主义靠拢。
从西方正统的民事诉讼理论来看，当事人主义是一个总的概念，它具体包括三大主义：一是处分权主义；二是当事人进行主义；三是辩论主义。
处分权主义是针对诉讼进程及诉讼对象而言的，据此主义，民事诉讼是否要开始、开始后是否要提前结束以及法院应在什么范围作出裁判等问题，法院一概不干涉，而一任当事人意思自治。当事人进行主义是指诉讼程序进行的决定权主要交由当事人行使，例如：是否进行准备程序、何时开庭审理以及是分开审理还是合并审理等问题，法院应尊重当事人的意思进行。总体上看，各国立法对当事人主义的这一层含意并不强调太多，相反，职权进行主义却较受欢迎。因为这类问题并不触及案件处理的实质。辩论主义是指：当事人提出诉讼请求后，应当负责主张支持该诉讼请求的事实，并负责证明；不主张的事实，法院不得代为主张，更不得将它作为裁判基础；未证明的事实，法院不得代为证明；当事人不争执的事实，法院应迳为裁判基础，而不得作出相反认定。相对而言，辩论主义不仅比当事人进行主义重要，而且比处分权主义更受关注，是当事人主义的根本支柱，可以认为，以辩论主义为切口，进一步落实和加强当事人主义，是改革和完善我国民事诉讼模式的方向所在和关键环节。
六、法院调解：一个既古老又常青的课题
我国的法院调解在国际上享有盛誉，被称为“东方经验”。但这不是因为只有中国才有调解而外国没有，而是因为调解在我国有悠久的，而且久盛不衰，历来被视为解决民事纠纷的最主要方式。此外，还因为我国的调解程序与审判程序融合在同一个诉讼程序中，二者不仅性质相同，而且可以交叉使用，其中，调解程序有优先权，调解的优点颇多，例如：节省时间、费用，不伤和气，能够达到“一个纠纷一次解决”的理想目的等，因而颇受各国欢迎。相互借鉴调解经验，力图完善调解制度，正成为各国民诉立法的一大趋势。例如，日本于1951年颁行了专门的《民事调解法》，美国《联邦民事诉讼规则》第16条规定的“审理前合议”制度，除具有明确争点和交换证据等功能外，实际上还有调解的功能。我国的调解制度在市场经济条件下占有什么样的位置？对这个问题的回答必须慎重。
笔者以为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。因为，它同市场经济衍生出的权利神圣观念和原则不相冲突。权利是法定的，但法定的权利遇及冲突时，无论通过审判、调解还是仲裁等其它方式加以消除，其性质都是纠纷的解决，而不是本来权利的复写。表现在这里的纠纷解决过程，与市场经济中的其他行为一样，本质上也是当事人的自主的交涉成交易行为，只不过具有紧张性、规范性、强制性等特点而已。冲突前的权利与冲突后的权利在当事人自愿、自主等原则的支配下并不要求也往往不可能完全一致。这种不一致表现在审判上与其一致性表现在调解上，其可能性成机率没有根本的区别，也不存在区别的根据。在市场经济派生出的诸多原则中，契约自由、意思自治等自主性原则总比权利神圣等受动性原则高出一筹，而且意义更大。如果贯彻在审判中的自主原则与贯彻在调解中的自主原则不存在差别，那么，我们还有什么理由说：审判比调解更适合市场经济的内在要求呢？我们还有什么理由褒此贬彼，认为审判肯定优于调解，而不使二者受到同等对待呢？事实上，我们要做的是如何使调解制度完善起来。
完善的工作可考虑从以下方面着手：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的民事冲突，例如，人事诉讼、公害等现代型诉讼等，不宜适用调解制度；2.形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则，使调解效果接近乃至等同当事人的自我协商解决。
七、审前程序：一个不应遗忘的诉讼阶段
审前程序在我国称“审理前的准备”，依新民事诉讼法的规定，在这个阶段，法院应办四件事：1.将起诉状副本送达被告，令被告答辩。（113条）。2.告知当事人的诉讼权利义务以及合议庭组成人员（114、115条）。3.调查取证（116、117、118条）。4.通知必要共同诉讼人参加诉讼（119条）。其中，除调查取证属于审理前的实质准备外，其余均属形式准备。这个实质准备在落实证明责任制度后，实际上也不成为必经阶段。因此可以说，依现行民事诉讼法，我国所谓审理前的准备基本处于虚设状态，法院以及双方当事人对于案件的解决，其重心几乎完全置于开庭审理之后。其结果是：1.法院对双方当事人发生纠纷的真正焦点［即国外所说的“争点”（issne）］并不总是明了，有时甚至连当事人也不甚清楚其纠纷的症结所在。这样匆匆走上法庭，各诉讼主体免不了花费较多时间明确争点，从而增加一开庭的时间与次数。2.双方当事人及其诉讼代理人对相对方掌握了多少证据，以及在开庭审理中将提出什么样的证据，均处于不甚了然的“黑箱”状态，甚至法院也是如此。法律因而明定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”；也可以“要求重新进行调查，鉴定或者勘验”（民诉法第125条），后者不是法院决定延期开庭审理的法定事由之一（第132条），这种规定除容易造成诉讼迟延外，重要的消极后果还在于容易减弱对方当事人的辩论能力，使之措手不及，从而受到突袭性裁判。程序公正由此难以保证。显然，这双重后果都是由于审前程序未能发挥应有作用所造成的，消除这些弊端的必要措施便是改造审前程序。
美国可谓重视审前程序的典型国家，依其民诉法规定，美国的审前程序包括两个主要的阶段：一是发现程序（discoveny）；二是召开审前会议（pretrelconterence）。在前一个程序阶段，双方当事人可以通过询问证人、彼此质问、彼此提出、要求对方自认、经过法院许可检查对方身体和精神状况等方法搜集证据；在后一个程序阶段，由法官召集、主持双方当事人及其代理律师进行协商会议，共同分析案情并整理争点，缩小纠纷双方的意见分歧，并出示证据由法院加以固定，法院并可试行和解。审前会议不是必经程序，可以召开一次或多次，但在最后一次审前会议结束后，法官应作出一个裁定，明确争点和证据。这个裁定对以后的开庭审理具有控制力和拘束力，除非得到法院同意，任何当事人在开庭审理中不得提出新的争点和证据。这样一来，无论案件难易繁简，一般通过一次开庭审理就可解决。日本也规定，只有在准备程序的笔录或可以替代笔录的准备书状上记载的事项和证据才能在口头辩论中提出或主张，（日本民诉，第255条）美、日尤其是美国的这种将解决案件的重心由开庭审理向准备阶段前移的做法，不仅平衡了法院和双方当事人的诉讼作用，消除了突袭性裁判的可能，尤其是提高了法院的审判效率，节省了当事人的诉讼时间与精力，引起了其他国家的兴趣和重视。显然，这一做法对我国也不乏一定的借鉴意义。
八、庭审程序的改革
诉讼模式与审判方式如何，在庭审程序阶段可以得到集中体现。比较新、旧民诉法的规定，可见其庭审程序的改动并不太大，只是在法庭调查的规定中，新法取消了旧法关于法官询问当事人、证人和鉴定人的规定（旧民诉，第107条；新民诉，第124条）。其实，取消了这一规定未必意味着庭审方式就不能发生实质性改变。革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。这要求我们做到两点：一是完善证人口头作证制度，对没有正当理由拒不出庭作证的人，可以进行拘传、罚款、拘留等强制措施；情节严重的甚至可以绳之以刑事处罚。二是引进对证人的交叉询问制度。引进这一制度正有一定的现行法依据。民诉法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”这里的证据从严格意义上自不包括证人、证言，但立法稍作改变，交叉询问制度便告确立。确立、完善了这两项制度，在诉讼模式与审判方式既已改变的大背景下，我国庭审程序的面貌可望焕然一新。
九、二审与再审：我国民事诉讼中的纠错机制
权利必须有所制约，否则容易产生腐败。民事审判权也是如此。二审与再审便是对民事审判的制约机制与纠错机制，二者又可通称为“复审”。
在讨论二审与再审时，首先遇及的便是审级制度。我国实行四级二审制。这种一个案件经过两次审判即告确定的制度，尽管其确立与我国国情有关，有一定的现实依据，但它有两个大缺陷是无法回避的：一是对当事人满意地接受裁判不利。当事人对裁判表示满意，程序公正固然是重要方面，但适当的审级制度也是不可忽视的因素，在上、下级有监督与被监督的法院结构体制下，仅赋予当事人一次上诉机会显然难以发挥诉讼程序吸收不满的作用。多一道程序则多一道把关，也增添一层饰误效应。多数国家实行三审终审制的实践，便证明了这点。二是对正确进行司法解释与尝试建立判例制度不利。日本学者三月章曾说：“一个理想之审级制度，应是尽可能在简易的形式中，一面有纠正误判的机能，一面又能顾及统一法律见解之功能，复应在不使当事人感觉缓慢之限度内，配置其审级制度。”特殊的、典型的、具体有法规创制意义的民事案件，在级别管辖上通常不可能达到高级法院的高度，以高级法院为民事案件第一审管辖法院的情形极为少见。如此，在二审终审制下，当事人能够上诉至最高法院进行复审的机率便颇低，反过来，最高法院直接审理民事案件的可能性便不大。这就造成了最高法院大量的司法解释并非渊源于直接的审判行为及审判经验的局面，司法解释与案件审判脱钩，最高法院实际上取得了立法权。而这种冠以“批复”、“意见”、“解释”等字样的“立法权”又极易与真正的立法权产生冲突，如何适法便成为难题。举例言之，对二审法院审查处理范围实行有限原则或诉因原则，被学界一致肯定新法对旧法的一大进步（民诉法，第151条）。但最高法院的司法解释却仍然规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”（1992年7月14日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条。）显然，最高法院的这一司法解释是与民事诉讼法的明文规定相冲突的。司法解释所以如此作出，与它不总是审理民事案件有内在关联。这又回到话题上来：在我国实行三审终审制是一个值得认真考虑的立法建议。
“一事不再理”（ne bis in idem）是各国公认的一项诉讼原则，目的是为了维持裁判的权威和生活关系的稳定，但如果裁判确有错误，而且当事人也主张改变这个错误，此项原则便有了例外，落实到具体制度上便是再审。我国的再审除因于当事人申请这一层含义外，还包括法院依审判监督程序提出的再审和检察院基于法律监督权提出的抗诉再审，后两种再审没有时间限制，随时都有提起的可能，而且，法院的监督再审尚无法定理由的限制。这就为我们提出了三个问题：第一，裁判的稳定性如何确保？第二，当事人的意思自治如何体现？第三，裁判与法律是否一回事？首先应当认为裁判与法律不是一回事。裁判的目的是解决私权纠纷，法律则以向社会不特定人设定行为规范和标准为目的；裁判涉及的是个别人的关系，法律涉及的则是一般人的关系；裁判是回顾过去的，法律是前瞻未来的。由此决定：裁判即便有错误，只要当事人不主张，便没有改正的必要与理由，裁判之是否错误，唯有在当事人主张时大有被注意的价值。国外有一句俗语便是用来描述裁判的正当性功能的，即“睡着的孩子别弄醒。”［⑦①］谁能否认：错误的裁判也能平息纠纷？被平息了的纠纷又为何因裁判的错误而被重新挑起？“有错必纠”的实事求是原则果真有不顾当事人的意愿而使硬性再讼的效力？事实上，“有错必纠”是对法律的要求而不是对生效裁判的要求，否则，裁判岂不与法律同视？裁判的稳定性又如何确
保？
十、简易程序的再简化：关于建立小额审判制度的初次设想
我国民事诉讼法规定了两种略式诉讼程序：一是简易程序，另一是督促程序。督促程序以当事人只是在传唤当事人、审判组织以及开庭审理等环节比普通程序稍微简化，但在诉讼阶段、当事人的参诉方式以及法院的裁判制作上也并不简单，尤其是在实践操作中，除独任审判外，其它环节几乎完全一致，这种立法状况不利于对大量的小额诉讼纠纷的“短、频、快”的解决，这类纠纷或者游离于诉讼之外，或者涉讼后很快撤诉或认诺。当成本与效益这对经济学范畴被引入诉讼程序的设计研究中，简化诉讼程序，建立小额审判制度正日益成为各国共识。人们甚至认为：“法院用群众方便的诉讼程序和方法迅速解决大量存在的小额诉讼案件，是一个国家的司法制度能否取信于民的关键所在。”［⑦②］正是意识到了这一点，许多国家都效法美国，相继制定或正在考虑制定解决小额民事纠纷的简易程序。例如：1973年韩国便制定了专门的“小额诉讼程序法”，日本预期在1995年完成事诉讼法修改中，也将“小额诉讼程序”列为修改补充的重要内容之一。我国是否也有在简易程序之外再规定一个小额诉讼程序，或者对简单程序继续简化的必要，基于以上的分析以及实际情况，应当认为有此必要。比如：日益增多的消费者纠纷，往往都是以成批受害、互不联系的形态出现的，利用群体诉讼制度显有困难，利用普通程序或简易程序，诉讼成本又过高，目前的情况表明，这类因产品质量、伪劣商品而受害的消费者基本都是望讼却步，产生不了强烈的诉讼动机。反过来，如果普遍设置了小额诉讼法庭，并采用非常简化的诉讼程序加以即时解决，这类消费者的利益可望得到司法保护。诉讼制度由此更加贴近群众生活。
④⑩〔美〕约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，西南政法学院编，1980年。
④①田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》1994年第5期。
④②④③陈敏：《程序模式的实验效应分析》，《中外法学》1992年第3期。
④④④⑤samuel r gross：the ameri can advanfage.the value ofinefficient litgation，d·j.galligan：“procedwre”。p311.④⑥john thibant.laurews walk：“a theory of procedore”。
④⑦kenneth e·scott：“two models of the civil process”，strnfordlaws review，vol 27：page 937.④⑧④⑨马之相应，以双方当事人契约纠纷为主引起的民事诉讼则称为“传统型诉讼”。
⑤⑩⑤①⑤②⑤③⑤④〔意〕朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》第121页，第124页，第241页，第247页，第366页，中国政法大学出版社1994年4月版。
⑤⑤〔美〕伯尔曼著：《法律与革命》第303页，中国大百科全书出版社1993年9月第1版。
⑤⑥王保树译：《日本民事诉讼制度》《法学译丛》1986年第3期。
⑤⑦⑥⑦张卫平：《当事人主义与职权主义》，《外国法学研究》1993年第1期。
⑤⑧⑥⑥王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期。
⑤⑨左卫民、刘全胜：《中国民事诉讼制度：透视、评析与改革》，《法学》1994年第1期。
⑥⑩⑥⑨辜汉福、刘永盛：《市场经济与经济审判方式改革》，《法学》1993年第10期。
⑥①⑥②⑥⑧田平安：《我国民事诉讼模式构筑初探》，《中外法学》1994年第5期。
⑥③参见若林安雄：《民事诉讼中当事人主义与职权主义的交错》，三月章等编：《民事诉讼法的争点》第204～207页，有斐阁昭和六三年七月三十日新版；兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》第12～15页。
⑥④⑥⑤〔美〕格伦顿等：《比较法律传统》，第219页，中国政法大学1993年1月第一版。
⑦⑩陈计男：《民事诉讼法论》（下），第201页，台湾、三民书局印行，1994年9月初版。
⑦①〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，p246，中国政法大学出版社1994年4月版。
⑦②兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿弦译，“译者前言”第23页，法律出版社1995年3月版。（续完）