论民事诉讼中的自行鉴定_民事诉讼论文
[摘 要]自行鉴定可以区分为诉讼内自行鉴定和诉讼外自行鉴定。民事纠纷一旦通过诉讼解决，两种自行鉴定的鉴定结论均可以作为证据提交法庭，鉴定人也都可能到庭参加诉讼。诉讼内自行鉴定的鉴定人在法庭上当然具有“鉴定人”的身份，但其鉴定结论的证据力低于法院委托鉴定；诉讼外自行鉴定的鉴定人应属于“专家证人”，向法庭提供意见证据，其鉴定结论的证据力低于诉讼内自行鉴定。
[关键词]自行鉴定 司法鉴定 鉴定人 专家证人 证据力
今年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“决定”），该《决定》自今年10月1日起施行，可以说这部法律对解决当前我国司法鉴定中存在的诸多问题起到了积极作用。但是，我们还应看到，我国司法鉴定存在的问题是由多方面的原因导致的，该《决定》只是规定了鉴定人和鉴定机构的管理规则，对于鉴定制度的其他方面并没有涉及。所以，要完善我国的司法鉴定制度，还需要进一步规范其他相关子制度，民事诉讼中的自行鉴定就是其中之一。
一、自行鉴定的概念和分类
当前我国法律中并没有自行鉴定这一概念。自行鉴定是学者们对于现实生活中的法律现象加以概括的结果，但是这一概念具有相当的理论和现实意义。自行鉴定就是公民、法人、其他组织对在日常生活、工作中产生争议的专门性问题委托专业性的检测机构或相关专家进行检验、评价与判断，从而为争议问题的解决提供依据而从事的一项活动。
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》中规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”这是当前我国司法鉴定的法定概念，也是对于《民事诉讼法》的细化和补充。在《规定》出台之前，对于司法鉴定的概念争议很大，集中体现在当事人是否具有鉴定委托权，即在诉讼中当事人自行委托的鉴定是否属于司法鉴定的问题上。因为《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”，据此，很多人认为只有人民法院才能委托进行司法鉴定，当事人没有鉴定委托权。对于诉讼实践中当事人提供的自行鉴定结论，有人进一步论证，认为应当作为一般证据或者作为证人证言。实际上这是对法律的误读，因为从立法本意上讲，《民事诉讼法》并未规定当事人不能自行委托鉴定。鉴定结论作为法定七种证据之一，负责举证的当事人有权提供给法庭。而鉴定结论当然包括当事人自行委托鉴定的鉴定结论。《决定》实际上是肯定了诉讼中当事人可以自行鉴定，而非只有法院可以委托鉴定。
但是，《决定》又将司法鉴定限定在“在诉讼活动中” “对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断”这一范围内，那么，一些与诉讼无关的鉴定就不属于司法鉴定。显然，即使这些鉴定结论在以后提起诉讼时再提交给法庭，也是和司法鉴定有区别的，而不能仅仅因为其进入诉讼程序性质就发生变化。相应的，在自行鉴定中，当事人有为向法庭提供证据而在诉讼准备阶段或诉讼进行过程中自行委托鉴定的，也有在日常生活中委托鉴定机构进行鉴定而解决专门性问题，但是在日后发生纠纷也将此鉴定结论提交法庭作为证据的，如当事人在亲子鉴定中心作出亲子鉴定，结果显示没有血缘关系而发生夫妻关系破裂，协议离婚不成而诉至法院，并将亲子鉴定结果作为证据。所以，笔者认为，自行鉴定可以区分为属于司法鉴定范畴的自行鉴定和不属于司法鉴定范畴的自行鉴定。
属于司法鉴定范畴的自行鉴定，也可以称为诉讼内自行鉴定，是在诉讼准备活动中或者诉讼过程中，当事人基于向法庭提供证据的目的，委托具有司法鉴定资格的鉴定机构进行的鉴定活动。不属于司法鉴定范畴的自行鉴定，也可以称为诉讼外自行鉴定，是指当事人非为诉讼目的而委托鉴定机构或相关专家作出鉴定结论，以解决专门性问题的活动。
如上所述，自行鉴定是指当事人对争议的专门性问题委托专业性的检测机构或相关专家进行鉴定，从而为争议问题的解决提供科学依据的活动。争议包括一般争议，也包括纠纷。而纠纷的解决有多种途径，包括诉讼，也包括其他诉讼外的解决方式。因而自行鉴定的目的既有为诉讼提供依据的，也有单纯为和解、仲裁等纠纷解决方式寻找根据的，当然也有单纯就生活中的某一问题寻求专家意见的。比如，张三就自己拥有的一幅古画请某位专家鉴定出价值准备卖出。另外，由于“司法鉴定的这种形式上的司法活动与实质上的科学技术活动二者兼而有之的性质，决定了司法鉴定既要遵循自然科学的客观规律，又要受到诉讼法律的规范”，因而诉讼内自行鉴定具有“科学性”和“司法性”，当事人只能向有司法鉴定资格的机构申请鉴定，当事人与受委托的鉴定机构之间是一种具有司法性的委托关系；而诉讼外自行鉴定由于其在鉴定活动开展时没有诉讼程序的约束，因而只具有“性”，当事人可以委托鉴定机构，也可以委托专家个人，他们之间是一种纯民事委托关系。即使该鉴定结论以后可能因为纠纷诉至法院而出现在诉讼程序中，但其基本性质不会发生变化。比如上述例子中，由于张三要到国外进修一年，便将该古画交由李四保管，而李四由于重大过失致古画损毁，二人在赔偿的价款上无法达成一致而诉至法院，此时张三就将专家的鉴定结论作为证明古画价值的依据，而李四也在诉讼准备过程中委托司法鉴定机构作出了司法鉴定。显然，在此案中，二人的鉴定结论虽都是自行鉴定产生，但是李四的鉴定结论要求鉴定机构出具“司法鉴定结论”，必要时要出庭参加诉讼，且要承担诉讼上的义务，具有一定的“司法性”；而张三的鉴定结论没有诉讼程序的约束，是一种纯民事活动，所以较前者而言更容易受当事人意志的影响，比如专家很有可能接受张三的暗示适度提高古画价值。
二、当前我国自行鉴定制度存在的问题
我国《民事诉讼法》对于自行鉴定没有相应的规定，今年4月生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定了当事人自行委托鉴定的重新鉴定问题，虽然该文件只是司法解释，效力较低，但其对我国自行鉴定制度的发展有着重要的意义，明确了当事人自行鉴定属于《民事诉讼法》规定的鉴定结论的范畴，肯定了当事人的委托鉴定权。但是，该司法解释仍存在诸多不足。
首先，司法解释并没有区分诉讼内自行鉴定和诉讼外自行鉴定，因而可能会导致司法实践中，法院将任何类型自行鉴定的鉴定结论都同等对待。尤其是《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》生效后，当事人为向法庭提供证据而委托司法鉴定机关出具的司法鉴定结论与当事人在日常生活、工作中委托一般鉴定机构甚至专家个人而得出的鉴定结论，在法庭上将同一对待，这显然是不公平的，也不利于鉴定制度的改革和司法公正。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于自行鉴定的鉴定人在诉讼中的角色定位不甚合理。该司法解释第六十一条规定“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”最高人民法院民事审判第一庭参加该司法解释的起草、讨论的同志在《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书中阐释了司法解释的本意，他们认为第六十一条是关于专家辅助人的规定，而且主要是指当事人自行委托鉴定的鉴定人.所以，笔者认为该司法解释对自行鉴定鉴定人的角色定位是比较模糊的。
且不说将诉讼外自行鉴定的鉴定人同诉讼内自行鉴定的鉴定人定位相同是否合理，单是将诉讼内自行鉴定的鉴定人作为“专家辅助人”这一观点就存在问题。首先，将诉讼内自行鉴定与法院委托鉴定的司法鉴定机构区别对待不合理。因为根据该司法解释，法院启动的鉴定同样也可以由当事人双方合意选择鉴定人。可以说，两种鉴定中均体现了鉴定机构既对当事人负责、也对法院负责的司法理念，只是与自行鉴定相比，法院委托的鉴定机构对法院负责的比重更大些，或者说是“司法性”更强些。其次，诉讼中的自行鉴定也属于司法鉴定，按照《全国人大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，其与法院委托的司法鉴定都是由具有司法鉴定资格的司法鉴定机构负责的，遵循的技术要求和管理规范也是相同的，但如果按此观点，司法鉴定机构就会仅仅因为鉴定程序启动主体的不同而导致其在法庭中的地位不同，显然也是不符合诉讼法理的。再次，“专家辅助人”侧重专家对当事人的辅助作用，很容易丧失中立性，也就不能体现诉讼内自行鉴定作为司法鉴定具有的“司法性” 这一特点。
三、我国自行鉴定制度的完善
（一）在立法中明确界定自行鉴定，并且按照当事人申请鉴定的目的不同而将自行鉴定区分为诉讼内自行鉴定和诉讼外自行鉴定。
在区分这两种不同性质的自行鉴定时，主要是以当事人申请鉴定的目的为标准，当然由于主观意识的内在性，我们可以在司法实践中综合考虑客观因素加以判断，如在诉讼启动后向司法鉴定机构申请的自行鉴定肯定是诉讼内鉴定[7]，当事人在平时工作生活中委托不具有司法鉴定资格的鉴定机构或者个别行业的专家作出的鉴定，肯定是诉讼外的鉴定。
（二）诉讼内自行鉴定制度的完善
对于诉讼中的自行鉴定，应当确定其属于司法鉴定的范畴，其鉴定人在诉讼中的地位与作用和法院委托鉴定中鉴定人的地位和作用是相同的，同属于诉讼中的“鉴定人”。但是，考虑到当事人自行委托鉴定时，供鉴定人使用的基础材料均由一方当事人提供，难免出于利己的目的作出取舍，鉴定程序也缺乏对方当事人的监督，所以诉讼中自行鉴定与法院启动的鉴定也需要区别对待。笔者认为，对于《决定》第十一条 “在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”这一规定我们可以进一步细化：对于法院委托的鉴定，如果当事人提出异议，则适用十一条的规定；对于诉讼内自行鉴定，可以推定对方当事人存在异议，鉴定人当然应该出庭，只有在对方当事人明确表示对鉴定结论没有异议的情况下才不适用第十一条的规定。另外，在证据的证明力方面，我们可以明确规定，诉讼内自行鉴定鉴定结论的证据力小于法院委托鉴定的鉴定结论，这一点在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已有所体现，比如对于人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议的，申请重新鉴定的条件要比对当事人自行委托鉴定申请重新鉴定的条件严格。[8]在未来的立法中，我们应该对其证据力作出更加明确的规定。
（三）诉讼外自行鉴定制度的完善
并不是每一个诉讼外自行鉴定的鉴定结论都能够进入诉讼程序，所以本文只关注那些进入诉讼程序的诉讼外自行鉴定。根据《民事诉讼法》及其他相关法律和司法解释的规定，负有提供证据责任的当事人应该向法庭提供证据。而鉴定结论作为证据的一种，从理论上讲是指“鉴定人运用自己的专门知识，根据提供的案件材料，对案件的专门性问题进行分析、鉴别后作出的结论”，[9]所以其包括诉讼内鉴定，也包括诉讼外鉴定，[10]也可以说，鉴定结论包括法院委托鉴定机构作出的鉴定结论、诉讼内自行鉴定的鉴定结论和诉讼外自行鉴定的鉴定结论，所以当事人完全可以将诉讼外自行鉴定的鉴定结论提交法庭。
如前文所述，诉讼外自行鉴定鉴定结论的性质并不因为进入诉讼而发生改变，所以同样作为自行鉴定，诉讼内自行鉴定与诉讼外自行鉴定在民事诉讼中是应该区别对待的。笔者认为，在证据力方面，诉讼外自行鉴定鉴定结论的证据力应该低于诉讼内自行鉴定。而在鉴定人的诉讼地位方面，二者也应不同。诉讼外自行鉴定的鉴定人不应该具有诉讼中的“鉴定人”身份，但不应是有些人所主张的证人身份，因为“证人是对自己耳闻目睹的事实向法庭作出陈述的，作为证人所提供的是事实，而并非为意见”[11]，鉴定人向法庭提供的都是就专门性问题作出的鉴定结论，属于意见证据；另外，也不应该如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》那样，将其定位为“专家辅助人”。
笔者认为诉讼外自行鉴定的鉴定人参加诉讼后，其身份可以为“专家证人”，这样既与司法鉴定鉴定人的身份区分开来，也有利该专家在诉讼中发挥应有的作用。其职责是就自己的鉴定结论向法庭作出说明，接受对方当事人的询问，同时也帮助委托人就专门性问题询问对方当事人及鉴定人。专家证人是英美法系的制度，在英美证据法中，所谓的“专家证人”一般是指，“在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识也可能使一个人成为专家证人”。[12]英美法系将所有的鉴定人都称为专家证人。但是笔者定位的专家证人与英美法系真正的专家证人不完全相同，而是吸收英美法系专家证人制度中的一部分作为原有鉴定人制度的补充，以更有利于我国鉴定制度的发展。首先，专家证人制度具有对抗性的特质，符合我国当前民事审判方式改革的大趋势，更符合诉讼外自行鉴定人参与诉讼的特点。诉讼外自行鉴定具有的容易为对方所怀疑的特点决定了自行鉴定人一般都要出庭参加质证，接受对方当事人询问，同时也帮助委托人就专门性问题询问对方当事人及鉴定人，这种具有对抗性的活动只有“专家证人”才能够胜任。其次，“专家证人”这一身份较“专家辅助人”更为合理。因为具有专门知识的人员作为专家辅助人是辅助当事人的，其固有的辅助地位和职责带来的问题将难以克服。若专家的身份定位为当事人的辅助人，其行为将不具有独立性，那对技术所作的说明就应该属于当事人陈述；进而，专家辅助人的资格也无须经过审查，又不必履行如实作证的义务，那么其陈述的真实性就容易出现偏差。而专家证人则具有一定的中立的特点，虽然诉讼外自行鉴定属于民事委托关系，鉴定人是为委托人服务，也容易被当事人左右。但进入诉讼程序后，实体法律关系与诉讼中的法律关系相分离，赋予鉴定人专家证人的角色，也是赋予其维护司法公正的义务，有利于引导鉴定人以中立的立场提供专家意见。
注释及参考文献：
关于自行鉴定的概念，何颂跃博士最先加以概括，后来其他学者在此基础上进行修正，目前的观点基本一致。具体可参见何颂跃：《论鉴定与司法鉴定》，载曹建明主编：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社今年版，第698页；张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社今年版，第650页；黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社今年版，第164页。
具体可见韦中铭：《论当事人自行委托鉴定的结论性质》载www_chinalawedu_com；杨文明、游小勇：《论民事鉴定决定权》，载《广西政法管理干部学院学报》，今年第2期，第38页。
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社今年版，第165页。
笔者认为，《决定》规定的“诉讼活动”是一个广义上的概念，既包括诉讼准备阶段，也包括诉讼实施阶段。
此种分类方法参考了张卫平教授对鉴定所做的分类，在他主编的《民事证据制度研究》一书中，作者论证说《民事诉讼法》上的“鉴定结论”应当包括诉讼内鉴定―― 司法鉴定，以及经法庭诉讼程序纯化的诉讼外鉴定。实际上是主张司法鉴定均为诉讼内鉴定，其他为诉讼外鉴定。而《规定》将鉴定委托权赋予当事人之后，自行鉴定中的一部分自然应当属于司法鉴定，另外一部分属于诉讼外鉴定。
黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社今年版，第296页。
[7] 司法实践中，大部分司法鉴定都是针对另一方当事人在庭审中出示的证据而提出的。一般来说在未组织证据交换的情况下，当事人并不知道对方当事人在庭审中将出示哪些证据，因此如果当事人对另一方出示证据的真实性存在异议，只能是在庭审质证过程中提出鉴定申请，如果法院不同意，就很可能自行鉴定以寻求对己方有力的证据。
[8] 参见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七、二十八条。
[9] 江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第156页。
[10] 参见张卫平主编：《民事证据制度研究》，清华大学出版社今年版，第654页。
[11] 参见毕玉谦、郑旭、刘善春：《中国证据法草案建议稿及论证》法律出版社今年版，第461页。
[12]〔美〕彼得·g伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版，第249页。
白洪涛