如何理解挪用公款罪中的“归个人使用”_贪污贿赂罪论文
今年9月l 8日，最高人民法院审判委员会第119次会议通过的《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》煼ㄊ亭200129号犝攵栽谒痉ㄊ导中遇到的如何认定挪用公款归个人使用作了明确规定，此规定必然对今后的司法实践产生深远的影响。本文力图在回顾“归个人使用”要件在挪用公款罪中的立法沿革及地位、作用的基础上，对该规定提些浅见。
一、挪用公款罪中“归个人使用”要件的立法沿革
1988年颁布的《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财务的人员利用业务上的便利，挪用公款归个人使用的，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未归还的，是挪用公款罪。”
1989年11月6日，“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定：“挪用公款后为私利以个人名义将挪用公款给企业事业单位、机关、团体使用，应视为挪用公款归个人使用”。
1997年修订后的《刑法》的规定与1988年的《补充规定》相同。
1998年，最高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定：“挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或给他人使用”，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”
今年9月，最高院《关于如何认定挪用公款借归个人使用有关问题的解释》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用”：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”
从以上演变可知，关于挪用公款罪中“归个人使用”的含义有越来越明确、具体的趋势。
二、挪用公款罪中“归个人使用”的含义、地位、作用
个人，是相对单位而言，根据最高人民法院1998年《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，个人包括本人或者他人。
根据法释200129号第一条规定，不具备法人资格的私营独资企业，私营合伙企业也被纳入个人范畴，因此无论新旧解释，个人都是与单位相对而言，比自然人外延稍大的概念。
使用，是指行为人利用款熚铮牭哪持质褂眉壑担从中获取利益或收益的行为。
归，有“由、返回、还给、归还”等含义，在此处应为“由”的含义。
笔者认为，“归个人使用”是挪用公款罪的基本特征，处于基础地位，是构成挪用公款罪的必备要件，同时适用于《刑法》第384条规定的进行非法活动、营利活动及其他活动的情况。只有这样理解才是符合立法原意的，理由如下：
一牬臃律条文本身来看：根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪客观方面表现为以下三种形式：国家工作人员利用职务便利，（l）挪用公款归个人使用，进行非法活动的；（2）挪用公款数额较大，进行营利活动的；（3）挪用公款数额较大，超过三个月未归还的。虽然在理论界曾有过“归个人使用”必须与“进行非法活动”相结合的才构成挪用公款罪，而对于其余两种情况，即进行营利活动或超过三个月未归还则无须此限制的观点，但现在的通说都认为挪用公款归个人使用适用于进行非法活动、营利活动及其他活动等情况。
二牬优灿霉款罪在刑法体例来看：挪用公款罪作为贪污贿赂犯罪一章中的一种具体犯罪，其与本章其他侵犯的客体应是同一类的，即侵犯了国家工作人员执行职务的廉洁性。其设立的目的就在于打击那些以权谋私、公款私用的行为。因此，挪用公款在客观上就应表现为以权谋私，利用经手、管理公款的职务便利，将公款挪作私用。
三牬优灿玫谋疽饫纯矗号灿檬侵腹款私用、移用、占用、借用。按字面解释。“挪”即移动，“用”指使用，“挪用”就是指移作他用，即改变用途，改变公款原有的公用用途，挪作私用。
四牬铀痉ㄊ导来看：无论是在办理挪用公款案件中，还是在最高法院相关解释中，都非常注意强调“归个人使用”，也显示了其在认定挪用公款犯罪中的基础和重要地位。
笔者认为，能否正确认定“归个人使用”，对于能否认定挪用公款罪的作用是举足轻重的。主要体现在其有效的、有分别的根据挪用公款的去向、用途、性质区分了一般挪用行为与挪用公款犯罪，特别是在挪用公款给个人使用和给单位使用的问题上。在司法实践中，往往有一种较左的办案思路，即被挪用公款的去向及用途仅仅反映了行为人的动机，不影响挪用公款罪的成立，因此主张“擅自改变公款的既定用途，无论用于何处均为违法犯罪行为，其挪用行为的危害性不会因归个人使用或归单位使用而产生变化或丧失，因此建议归个人使用只作为从重情节，而不作为定罪标准”。笔者认为，上述观点不符合立法原意，在实践中也容易造成打击面过大，理由如下：
一犘谭ㄖ欢陨缁嵛：π越洗螅应受刑法处罚的行为进行惩罚和规范，对于一般的违法或违纪行为则不予调整。我们应该看到，挪用公款归个人使用与归单位使用，尽管都对公款的使用权构成了一定的侵犯，但两者的社会危害程度是不同的，挪用公款归个人使用的社会危害程度显然大于挪用公款归单位使用。
二犛腥巳衔对被挪用公款的使用方进行人为划分违背了法律面前人人平等的宪法原则，也与建立现代企业制度的精神相违背。笔者认为，挪用公款后归个人使用还是归单位使用，是归具有法人资格的单位使用还是归不具有法人资格的单位使用的差别是显而易见的。如果无视这种差别，一味强调所谓的“一致平等”，只会导致主次不分，既不利于对挪用公款犯罪的打击，也不利于对公款的保护。
三犎绻不加限制，对所有借出公款的行为一律认定为挪用公款罪，会造成打击面过大，不利于社会闲散资金的流动和市场作为资源配置主导机制的形成。应该说，银行与企业之间，企业与企业之间融通资金，在解决公司、企业生产流通资金暂时短缺问题上起了积极作用。虽然根据我国现行的财政金融管理规定，非金融部门未经国家批准是不允许进行信贷和融资活动的。因此，如果企业之间进行了信贷活动，是违反财经法规，具有行政违法性，但与挪用公款罪所要求的刑事违法性还是有很大的差距的，应区别对待。
正是因为现行法律对挪用公款归个人使用和归单位使用进行区分，才使检察机关能集中力量加大对挪用公款犯罪的打击力度。
三、对法释200129号司法解释的评述 法释200129号司法解释，对刑法第384条规定挪用公款罪中“归个人使用”的构成要件问题作了详尽、明确的规定，为司法部门惩治日益严重的挪用公款活动明确了方向，提供了武器。笔者不揣冒昧，就此解释发表几点看法，以求教于诸先生。笔者认为，该解释从整体上讲，是一种进步，抓住挪用公款罪中“归个人使用”的本质特征，但在条文表述及司法实践中如何理解等方面还应作进一步的明确，使该解释在日后的司法实践中发挥更大的作用。
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法释200129号取消了简单地将“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”的规定，而是根据具体情况将属于“归个人使用”的情形分成三类，一类是挪用公款给自然人使用；第二类是挪用给不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用；第三类是国家工作人员，为谋取个人利益将公款借给其他单位使用。较以往的分类，此种分法显然是一种进步，主要体现在以下几个方面：
1.在一定程度上保持了与现有经济立法中有关经济主体分类规定的一致性。
根据1996年《中华人民共和国私营企业暂行条例实施办法》、1997年《中华人民共和国合伙企业法》、1999年《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，私营企业包括合伙企业、独资企业和有限责任公司三种。而根据1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第2条规定：“公司是指按照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；第3条又规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人，公司以其全部资产对公司债务承担责任”。因此，我国现行经济法规中有关经济主体的分类，并无1998年《司法解释》中私有、公有或国有之分，有的只是以组织形式为标准对法律地位的划分，区别在于投资人数量、有无形成公司法人的财产权，如何对外承担责任等方面。阐述1998年的司法解释与现行经济法律法规与高法有关“单位”的相关解释及相关法理相矛盾的论述已有很多，在此不多作说明。所有观点的核心都在于：“作为社会主义市场经济的主体和参与者，不论是私营企业，还是国有企业，也不论是合作经营、合资经营还是独资经营企业，在法律上都享有平等的地位，不应将公款的使用方是私营企业，还是非私营企业，作为是否构成挪用公款罪的客观要件。”
法释200129号司法解释在这方面， 已经进了一大步，无论是从法律用语还是法律内涵上都注意与其他相关法律保持一致。如其用的是“私营合伙企业”、“私营独资企业”而非“私有公司”、“私有企业”，并对其进行“不具备法人资格”的限制。
2.符合现实状况，也便于在办案实践中运用、掌握，为、准确收集、固定证据指明了方向。
笔者认为，新的司法解释将“不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业”视为个人，而将具备法人资格的私营企业排除在外，是比较恰当的，基本上能做到不枉不纵，集中体现在：
首先，在我国行政、民事、经济等法律中，无论经营方式如何，企业一旦其法人地位得到确认，其对外经营活动及承担责任是以有一定资产基础的经济主体面目出现而非投资者个人。所以，在刑法领域相应地也应尊重和遵循已有的法律法规，尊重和遵循社会共识。
其次，如此规定，淡化了主观色彩，方便取证和界定。在我国，是否具备法人资格，一般均以工商行政部门注册备案为准，就此而言，简化了取证手续，降低了难度。
有的同志认为，作为被挪用公款的使用方的私营企业，无论是具有法人资格的，还是不具有法人资格的企业，国家工作人员挪用公款的危害性，只有量的差别，而无质的区别，因此将私营企业限制在有无法人资格的范围内是不合理和不平等的。笔者认为，这种观点恰恰没有看到有无法人资格两类企业的区别。一般来说，无法人资格的私营独资企业、私营合伙企业的成立条件较有法人资格的私营企业即有限责任公司要低，在企业中往往是企业主说了算，无正规完整的财务制度，无专业财务人员，经营活动缺乏有效监督，透明度较差；而具备法人资格的私营企业，对于重大经营事项都是经集体研究决定，财务制度也较完备清楚，社会各界对其监督也较到位。因此，两类企业作为挪用公款使用方对于被挪用的公款而言，风险是不同的。因此，以有无法人资格对私营企业进行分类是完全必要和必须的。
3.有利于维护市场竞争主体的平等性。
我国现处于改革的攻坚阶段并于去年加入世界贸易组织，入世不仅可以推动改革取得突破性进展，而且会从实质上改善中国经济环境。加入世贸组织的一个基本条件便是市场竞争主体的平等性必须得到保护。与此相应，我国已经对大量的法律法规进行了修改甚至废止。最高院法释200129号司法解释也可以看作是此类修改的一部分。在市场竞争主体平等性得到充分保护的前提下，竞争将更合理、规范，更有利于社会主义市场经济体制的形成，更有利于国民经济的发展。
二犘陆馐偷诙条中“为谋取个人利益”的规定所反映的两难境地及解决办法
法释200129号第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用，属于挪用公款归个人使用。”应该说，这种提法并不是什么新东西，在刑法修订之前的1989年11月两高的《解答》曾规定：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用，应视为挪用公款归个人使用。”仅仅是因为刑法修订后的有关规定有关挪用公款罪的司法解释没有包含上述内容，导致该《解答》是否有效一直不明确，此次新解释再次予以明确而已。笔者认为，虽然刑法已明确规定挪用公款归个人使用是构成挪用公款罪的基本条件，排除了给单位使用的情况，但由于归单位使用也有不同的主客观情况，所以新解释第二条还有一定的道理的。众所周知，“归个人使用”，其最本质的特征是使公款进入流通领域，以便挪用人从中谋取私利。如果国家工作人员，以个人的名义将公款借给其他单位使用的，从而从中谋取私利，此时公款便成为行为人的牟利的工具，对公款所有权的侵犯与挪用公款归自然人使用并无实质程度区别。此条问题在于，明确将“为谋取个人利益”作为挪用公款给其他单位使用属于挪用公款归个人使用的构成要件是否妥当，笔者认为值得商榷：
首先，这一规定不符合挪用公款罪的本质特征。
按照刑法学界的主流观点，挪用公款罪所侵犯的客体主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度及国家工作人员公务行为的廉洁性、公正性。其中其直接侵犯的客体是公款的所有权，尤其是使用权。笔者认为，国家工作人员非法擅自出借公款不论是否为了个人利益，只要不是为了单位利益，其对社会的危害程度，对公款所有权的侵犯程度只存在量上的差异，不存在质上的 分别，因此是否是为了谋取个人利益不能成为是否构成挪用公款罪的构成要件。
其次，把“为谋取个人利益”作为挪用公款给其他单位使用构成挪用公款罪的构成要件之一，容易给犯罪分子以可乘之机，造成司法实务中的混乱，束缚了司法机关的手脚，削弱了对挪用公款犯罪的打击。
在司法实践中，要准确把握当事人行为的性质是否是“为谋取个人利益”是非常困难的：一方面是因为“个人利益”这个概念模糊且有很浓厚的主观色彩，既有长远的，也有眼前的；既有潜在的，也有现实的；既有物质性的利益，又有非物质性的利益；既有可用价值数额计算的，也有不可以用价值数额计算的。如第二条这般规定，不仅加大收集固定证据的难度，还有更看重被告人口供的嫌疑，与我国“重事实、重证据、不轻信口供”的刑事政策有相左之处。另一方面是因为非法出借公款的行为多发生在纷繁复杂的经济交往中，牵涉到方方面面的利益，具有隐蔽性和不明确性。往往是公私不分，公私兼顾，要简单的一分为二，非公即私是很困难的。
第三，如此规定，与目前的立法、司法潮流相背，也容易造成理论上的混乱。
“为谋取个人利益”，强调的是犯罪的目的与动机，而目前立法、司法的趋势看重的是犯罪的主观罪过形式，即是故意，还是过失。至于动机、目的之类则一般在定性时在所不论，只在量刑过程中予以适当考虑。
其中，还牵涉一个刑法理论问题，即“为谋取个人利益”是作为主观要件存在，还是作为客观要件存在。如果是主观要件，在办案过程中无法操作。因为单纯的主观思想，如不通过客观行为表现出来，就只有行为人自己清楚，更不需用证据证明，这样又回到“逼供讯”的办案老路上去了。如果作为客观要件，又会遇到取证困难的问题。
总而言之，第二条的出台及所存在的问题，反映了司法机关在这个问题上所处的两难境地：既想将挪用公款出借给其他单位使用认定为犯罪，又不想违背立法中关于“归个人使用”的规定。笔者认为，可通过以下方法对该条进行修改：
第一，将“属于挪用公款归个人使用”修改为“以挪用公款罪定罪处罚”。
“属于”，依字面解释为“是……之一”，那么此条翻译过来则为“为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，是挪用公款归个人使用的情形之一”。显然，无论从语法和语言层次上都比较别扭，实际上属于对“归个人使用”的扩大解释。笔者认为，可仿效刑法第153、155条关于准走私罪规定，第93条关于准国家工作人员规定的法律用语，用“以挪用公款罪论处”代替。
如刑法第155条第一款规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，或者直接向走私人非法收购进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。刑法之所以这么规定，是因为这种行为虽不存在逃避海关监管的行为且都发生在我国境内，但由于这类行为为走私入境的货物提供了销售和进入我国国内市场的渠道，成为走私犯罪的一个重要环节。为了严厉打击走私犯罪，刑法规定为“以走私罪论处”。又如刑法第93条第二款有关“以国家工作人员论”的规定，也从国家目前的实际情况出发，为防止国有利益遭受重大损失而特殊规定。因此，对于为私利挪用公款给其他单位使用的情况，其虽不具备挪用公款归个人使用的典型特征，但也严重损害了公款的所有权，损害了国家工作人员执行职务的公正性和廉洁性。因此，为防止国有利益遭受重大损失，对此类行为应以挪用公款罪论处。
第二，将“为谋取个人利益”修改为“非为单位利益”。
这样一来，既突出了对单位公款所有权、使用权的保护，体现了挪用公款罪的本质要求，同时在司法机关办案实践中也容易取证和证明，因为证明是否是为了单位利益比是否是为了个人利益容易得多。
三牴赜诮馐椭小耙愿鋈嗣义”的思考
司法解释中将以个人名义出借公款作为要件之一，显得牵强与含糊。因为这种解释既不符合刑法理论的要求，也脱离实践。我们知道，行为的实质与外在表现在很多情况下具有不完全一致的特征，现实中虽不乏以个人名义将公款挪用出借的情况，但由于我国有较为严格的财经制度，因此，挪用行为更多是以单位名义将公款挪用借出。最高院在司法解释中强调“以个人名义”，容易使犯罪分子有机可乘，也造成打击不力。如行为人可能利用单位名义，通过单位正常的财务手续将公款擅自出借，达到挪用公款的目的。虽然我们不能对个人名义简单理解由行为人签字或审批，但是对于这么一个主观色彩极其浓厚的概念到底又该如何理解，无疑又是给司法实践者的一道难题，又会产生更多的纷争。
笔者认为，此处“以个人名义”可修改为“擅自”，理由在于：
1.“擅自”一词充分反映了挪用公款的非法性，客观明了，便于理解。“擅自”，即指行为人未经批准或许可煱括直接明示的许可或间接明示的默许牐违反规章制度而行为的，而且其所指的规章制度是广泛的，既有刑事法律，也有经济法律，也包括财经制度等等。其反映了挪用行为非法性的本质特征，同时避免了“以个人名义”规定所带来的主观色彩。
2 .长期以来，无论刑法理论界，还是司法实践中，对于如何认识挪用公款行为中的“擅自”已经形成了一些规律性的共识。将“以个人名义”改为“擅自”，也便于被办案单位接受，办案人员掌握。
一般认定是否为“擅自”，有以下几项标准作为参考：
第一项，公款的出借行为是否是法人行为，一般标准是看其有经过集体研究决定，借贷行为人是否是单位的负责人或其主管财务人员。这些人有无经营决策权、公共财产支配权，有无代表单位进行民事活动的资格。如对公款有独立支配权的人员，在经集体讨论或授权的情况下，以单位名义出借公款则不属于擅自挪用。
第二项，出借公款的形成是否合法。其一般标准是有无相应手续熑缃璐合同、借据牐辉诠司账目上是否有反映；借款合同有无对借款时间、利息进行约定。如无正规合法手续、账目上又无反映，则可认定为擅自挪用。
第三项，是否是为了单位利益，即是私用还是公用。只要是私用，无论其是否经集体讨论，行为人是否从中谋取利益，都是属于挪用公款行为。而对于私用的界定，主要应突出对客观证据的收集固定，如公款借出时手续及单位的作账情况：公款出借后用款方的记账情况及有无归还本息；如有，又是以何名义归还的；用款方的用款用途与本单位有无直接或间接的联系。如果从双方账目反映两者无客观联系，则应认定该公款属于被行为人擅自挪用了；如果经集体研究的，就应追究参与研究的每一人挪用公款的责任，当然在量刑时可以酌情考虑。
第四项，由于犯罪分子为逃避法律制裁，往往会采用各种假象隐瞒其真实用途。因此，对于那些行为人利用职权自批自借，或互批互借，或假名冒名借贷，或其他人借款后转归自己用的，都应认定为擅自挪用公款。
以上浅见，不揣冒昧，望同仁见教。
深圳市人民检察院·曾乐非