法人本质理论及其在我国公司法中的应用（上）_公司企业论文

　摘要： 自个人主义昌兴以来，法人和公司都成为近现代调整团体的制度，划分个体与团体的权利边界。各国的具体做法有所不同，如英美的公司没有法人制度的约束，而包括我国在内的众多大陆法系国家，却把公司作为法人的下位阶概念。这都是法律制度的一种选择。但这些调整的根据都来自相同的生活中的原型——团体。本文正是以此为出发点，论述团体调整的必要性及调整手段的多元性。但所有的团体都具备可抽象的相同的特征——团体性，法律对团体进行规制就是从团体性出发的，发现团体性的标志并从法律上辨认，才可能进一步加以调整。团体性的标志是发展且可以变化的，其基点却始终不变，那就是从功效上看，这些标志可以把团体和自然人个体区分开来。因为调整团体的初衷，认为团体与自然人是相同的存在，就是承认团体的独特价值，有不同于自然人的存在必要。由此，本文通过论述得出结论：与自然人相区分，每个团体都具有意思、财产和组织关系三个要素，而法律对团体调整的纷繁复杂的法规，也都是从这三个要素出发，最终达到与自然人分离的效果。我国公司法中的诸多规定，源头也是体现这三个要素，我们可以把意思、财产和组织关系作为团体性的标志。

　法律必须稳定，但又不能静止不变。因此所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种冲突的要求。——罗斯科·庞德

　导 言

　单个的人联合起来以团体的形式从事经营或其他活动，古已有之。其中最主要的原因当是经济利益的驱动和生存需要，特别是资本主义发展以来，作为团体的典型-公司、法人制度呈现出空前的繁华。同时，不同国家也产生公司、法人制度互相渗透和移植的问题，公司制度比较发达的国家如美国，对其他国家公司造成更多的影响。公司制度欠缺的国家往往面临这样的问题：一方面需要借鉴先进做法以解发展中的燃眉之急，但另一方面容易导致整个国家法律系统的紊乱，引进的制度只是具体操作规范的堆积，相互间也会矛盾重重。解决问题的基础首先是理论上的梳理，探究历史和社会制度的根源。每个国家有独特的文化根源，移植一项制度需要与本国的既有制度和传统相结合才能更有生命力，这是特殊性。但国家间规制的生活事物都有其共性，公司与公司、公司与法人的规制都有相同的基础。我国和许多大陆法系国家做法一样，公司在民法上被确立为与自然人相应的主体，作为法人的下位阶概念，公司的很多学说、制度在本质上都与主体制度血脉相连。在这种背景之下，当公司的发展与既有的法人制度发生冲突，我们可以从规制的共性出发，反思法人体系内的弊端。尝试以民法体系的开放性来容纳公司制度的变革。

　英美公司、大陆法系的公司或是法人，各国有自己的定义，纷繁复杂。甚至每个人的认识都有所不同，显然法人和公司的内涵或所蕴涵的是具有时代性的，而且往往在时间空间的某个点上断裂，发生冲突。在我国，法人概念涵盖了公司，公司制度的发展遭受公司自身制度和法人制度的双重约束，公司制度的新发展往往受到法人制度的局限，比如一人公司的出现对法人传统团体性理论造成冲击。解决问题的办法是另辟蹊径，舍而求经验，单从经济、制度必要性入手，抛弃公司的民法属性和体系，还是追寻民法体系内自身设计中的源头，反思弊端并设法弥补？这是一种选择，是稳定与变化的选择。本文的思路是从两大法系公司、法人制度调整的共性：即近现代团体调整的迫切性，调整时划分个体与团体权利边界为制度的逻辑起点出发，以价值和法技术设计两方面需求为线索，推断所有的团体都有与个体区分的特征“团体性”，团体性问题是法人的本质问题，并与传统民法社团“团体性”相区别。体系内法人制度的技术设计关键就是寻找恰当的团体性标志要素，许多制度上的冲突只是技术标志的问题。我们对团体性认识的调整，不但可以解决公司法人制度上出现的一些矛盾，还可以对现行制度框架更深入解，及辨别新制度采纳的界限。本文通过论述法人本质的团体性问题和团体性标志要素在我国公司法中的应用，对法人团体性进行了梳理，认为我国公司法的改革，完全可以容纳到民法体系中，因为民法体系本身也是开放和变化的。

　第一章 法人与公司的关联

　第一节

　一、公司的起源

　公司制度最早是从中世纪的欧洲发展起来的，十二、十三世纪为欧洲大陆普遍熟知的索塞特（societas）组织形式，即普通合伙事实上罗马时代的普通合伙契约，在意大利称为compagna，而在英国则为partnership.这些形式本质上与无限责任公司一致，每一合伙人对合伙债务无限连带承担责任，为后来两大法系无限责任公司立法的直接渊源.比无限公司稍晚一些，在十一世纪晚期，意大利、英格兰和欧洲其他地方逐渐应用康孟达（commonda）合伙，康孟达是大陆法系后来的两合公司以及隐名合伙的原型。英美法系的有限合伙与其对应，无实质差异。康孟达形式之下，不仅有承担无限连带责任的普通合伙人，同时还有以投资为限承担有限责任的有限合伙人.虽然康孟达中也有部分合伙人承担的是有限责任，但康孟达和索塞特一样，尽管被广泛采用，却并没有引起公司制度的巨大变革，直至十七世纪初，股份有限公司的诞生。股份有限公司被认为是现代公司制度的起端.1600年成立的英国东印度公司和16今年成立的荷兰东印度公司是最早的股份有限公司，它是基于国王所授予的特许状设立的，起到了划时代的意义，最终成就了公司的最高形态.

　然而汉语中“公司”语词的出现却要晚得多。“公班衙”和“公司”一词的含义，《辞海》的表述为：“公班衙为‘公司’一词的company及荷兰文compagnie的音译。鸦片战争之前，中国人对英国东印度公司驻广州办事处和荷兰东印度公司驻雅加达办事处的称呼。”发展的概况为：公司一词在中国产生伊始，官方和朝廷不管其真意如何，只是专指英国东印度公司。是在与东印度公司的贸易交往中创造出的新词，此时东印度公司总领英国的对华贸易，中方认为东印度公司在华的机构具有官方性质，应该管理、约束来自本国的商人，统一与清政府接洽。种种迹象表明此时公司的核心意思应是官设独占。到了1833年，东印度公司独占对华贸易特许状到期，解散之后再没有另外一家公司获得这种特许地位，英美商人自此纷纷单独来华从事贸易，没有统一组织。开始以“洋行”、或“厂”、“局”等名义，以符合中国的国情和传统。后来较晚进入中国的外商也多以“公司”为名称的，公司此时的含义应该是商业组织（那时并不区分合伙和公司）。可见在中国，1833年是公司从专用名称转变为集合名称的一道分水岭。公司作为语词所蕴涵的不总是一成不变的，我们以公司语词去称呼上的团体形式，内涵总是不尽相同，只有模糊的相似轮廓。

　二、法人的一般发展

　一说到“法人”的，甚至一切大陆法系的民法制度源流，无不追溯至令人神往的古罗马。罗马人讨厌抽象的概念，青睐的是实用的制度。罗马法上并无法人的名称，该名称是注释法学派在概括罗马法的基础上，作为自然人的对称而提出来的。罗马人表达团体的词很多，如societas、ordo、collegium和corpus，以及universitas等等，其中collegium、corpus和universitas最普遍。universitas具有“整体、全体”的意思，这个“整体”又是各个部分集合而成的。collegium的字面意思是指同行之间的组合。在法律上collegium是指“从一个按正当方式组成的权力当局那里，同时获得类似委任的一群人”。corpus意指一个单一的实体，该实体在吸收了所有合成单位之后而具有内在的“单一性”。这三个词经常在碑铭中互换，但universitas强调团体的集合性，collegium强调构成成员的同一性，而corpus似乎较为接近具有独立人格的推断[7]，此外表示自由城邦市镇和乡村（conciliabula、castella）以及僧侣等等这些词，都有团体的涵义[8].可见罗马人对团体的重视，同时亦反映了罗马人对团体所用各词抽象的程度并不相同[9].

　罗马共和国末叶，承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分离。后来比照这些“公法人”，又出现了民事的权利义务团体，这些团体具有独立的人格，其财产和成员的财产各自独立，以团体名义进行的法律行为，由少数代表负责为之，而与各个成员的权利义务不相混淆。罗马法学家阿尔曼努斯瓦鲁斯对团体人格和其成员人格的不同作了分析。他指出：船舶的船员经常更换，有时甚至全部船员都换了，但船舶则依然存在。军团也是如此，其成员走了一批又来了一批，但军团依然存在。五大法学家之一乌尔披亚努斯说：在一个团体中，其成员的变更并不影响团体的存在，因为团体的债务并不是其各个成员的债务，团体的权利也不是其各个成员的权利[10].人们已经认识到团体与个人的相互独立，认识到团体是和个人不同的。

　“法人”这个语词名称是注释派法学家提出来的，提出的时间应该是13－14世纪。“法人”的提出，不仅仅只有语词上的意义，它代表法学家们把团体的某些共同特征抽象出来，代表着法学思维对法人观念的组织，成为系统的理论。法人理论诞生后的几百年间，团体的发展与古罗马时并无重大差别，直到18世纪，法人制度的出现，那时正好是资产阶级的发展期。1794年《普鲁士普通法典》率先把法人规定在法律规范之中，1896年《德国民法典》从整个体系上系统安排规定了法人制度，短短数十年间，挟《德国民法典》的强大影响力，法人制度在世界范围内蔓延开。

　三、公司与法人的关联

　公司作为制度在上的发展，以及公司一词在中国产生以及1833年后词义的演变，与公司起源时的涵义有了不少的出入，起初只是具体的某一组织，后来才成为集合名词，作为一类团体的代称。法人制度的发展也经历相似的情形，追溯法人的渊源，也会着落到一个个具体形式的团体上。法人概念提出后，才以抽象概括的含意解读已出现的团体形式。从源头找寻公司和法人的出处时，最终的归属点都是同样的事物——团体，只是一项制度甚至一个语词的出现所包含的信息，必然有其、经济、文化的原因，而当这项制度或语词被遗植于另一国时，其原有的信息可能会丢失，却又有新的和内容被揉入。经过漫长的过程，渐渐的在不同国家或是同一国家的不同时期，公司、法人具有了不同内涵，不同国家对公司、法人赋予不同的制度。在大陆法系法人概念的抽象度更高，公司成为法人的下位阶概念，在英美，公司的发展却没有法人逻辑上的约束。就而言，我们把公司和法人的比较推移到制度诞生之前，则两者所指都是团体，都是同一的事物。当把公司和法人从制度上进行比较，则可以发现两种制度是各自发展，没有什么必然联系的，有公司的国家可以不必有法人，有法人的国家同样不必有公司。设立什么样的制度，是一国强权者的选择。公司和法人在出现之初，都是具体的的、经济的组织形式，到了近代，各自因为不同的制度推行，都在世界范围内繁荣起来。

　近代公司、法人制度的发展相互间都是受了影响的。公司在英美大规模发展的时候，受到大陆法系法人理论的指引，法人本质的“法人拟制说”，给他们提供了极大的灵感，公司制度中有法人的影子。同样的，大陆法系制定法人制度的时候，资本主义已经到了相当发达的阶段，英美公司运行中的许多制度，尤其是有限责任制度被当然地运用到法人之中，成为法人的一部分。特别是现代经济的高度发展，世界范围内的各类经济合作加强，跨国公司比比皆是，公司作为一类团体形式，很大程度上在不同国度里都有相同或相似的规定。公司在不同的背景环境下运行，完成相同相似的功效。在英美，公司就是由公司制度调整，没有更抽象的概念。而在大陆法系却按照系统的法人理论，把法人分为财团和社团两种形式，公司作为社团中的一员，成为法人下位阶的制度。公司制度的运行，很大程度要受法人制度的节制，同一个具体公司，置身于公司制度和法人制度的双重效力之下，于是公司制度必须向法人制度妥协。

　第二节 观念、理论和制度——法人概念层次

　从思维的层次上，对一个法律语词的理解，可以分为观念、理论和制度三个从抽象到具体的阶梯。观念基于人们对事物的朴素认识，发之乎自然、取之于生活，源自于自生自发的秩序，依赖人们普遍的认识自然形成。理论建立在观念的基础上，法学家们人为地进一步加工，形成不同观点不同流派，蕴涵法学家的鲜明个性。由于思维方式、文化传统的差异，每个区域的人们个性相异招致不同的理论。理论影响着立法者，于是世界上有了不同的法人制度。而且立法者不同于法学家，他们更在意实际的效益，着眼于对社会生活中人们行为的控制。法学家却注重体系的完备、逻辑上的顺畅。相同的理论下由于立法者的取舍亦获得了不同的制度。观念向制度的转化是思想感知向行为控制的激进，理论只不过充当了缓冲器的角色。

　就公司和法人而言，同样如此。法人的发展有三个层次，即法人观念、法人理论和法人制度。所谓法人观念就是指人们把“个人”和“团体”区分的观念[11]，能在观念上认识到“法人”是在现实中与自然人不同的事物。法人制度就是以《德国民法典》为代表的把法人明确规定到民法典或现行法中，形成的关于法人的制度。法人理论就是关于法人观念和法人制度形成的法人学说。法人观念是存乎于大脑的抽象，当以一定的形式固定，以一定的技术手段作出具体区分，就有了法人制度。在法人观念与法人制度之间，有好事者通过生活的感悟、勤奋地钻研，把法人观念的思维精心提炼，系统整理，这就是法人理论。法人理论指引着立法者设立什么样的法人制度，作为立法者设立制度时的参考和依据。当然制度有时也会背离理论，因为法人理论从某种程度上说，也只是个人对法人观念的理解，立法者不一定会赞同，立法者掌握着决定权，也会凭借一时的快意生产一项制度，具有偶然性。可见从观念到制度这种由抽象到具体的过程中，不同国家和地区的分歧会越来越大，基本的观念和生活大家都是一致的，但以什么样的制度去调整生活时就有了差别。在制度的互相交流中，我们审视这些制度的差别，发现某些制度产生的难题另外的制度却毫无困扰，这时候就应该检讨制度设计的本身缺陷，寻找能使观念和制度顺畅过渡的连接点。比如和法人一样，公司也有观念、理论、制度三个层次，在观念层面也是生活中对团体和个体的区分，与法人没什么不同，但发展成为一定的理论并演化为具体的制度时，差别就比较明显。国家和地区间的公司制度因法律的特性而各自相异，有的用法人制度加以约束，有的没有。这些差异是制度上的而不是观念上的，是形式上的而不是本质上的。

　第三节 公司和法人的契合：团体性

　从历史而言，法人和公司在制度层面有不同的发展轨迹，并不是完全吻合的。近现代大陆法系有些国家公司与法人制度相互结合，公司作为法人制度的下位阶，只有不长的时间，法人和公司作为制度一共才不过三四百年。然而在这之前的漫长中，现实生活中早就存在了相似的实体了，这个实体就是团体，不同于个体的“团体”。人类之初，人们利用群居来抵御强敌，杀虎猎豹，换来更多的生存机会。后来随着社会的发展，物品也不断丰富，但人们并没因此而忘记结成“团体”的威力，对于不同的领域，根据不同的需要，组合成不同的团体：国家、公社、市镇、合伙、行会等等。团体的出现比个体更加久远，人类社会漫长的发展史中，认识到个体的存在却只有极短的一段。古代身份社会，每个个体都是通过团体行使权利，个体与团体合二为一，宗族、家族、部落、城邦、庄园等等，都是团体的不同形态，或者说一个个不同个体的结合形态，团体与个体不存在利益上纷争。只有在个人主义昌兴的时代，才需要区分团体与个人关系，划清各自的权利边界。近代资产阶级革命以来，资产阶级根据自己身份、财产等各方面的利益，首先确立了个体人人平等的制度，同时也认识到团体的重要性，把公司、法人制度看作是解决这个问题的方案之一，既能满足社会仍然不能或缺的团体存在，又能兼顾个人利益的制度化。这样，公司、法人制度才随着资本主义的发展，有了今天的规模。近代公司产生并勃兴，与工业革命带来的大生产方式与资本主义市场制度直接关联。因为自然人有生老病死无法适应企业化的生产方式，这时候人类至少有两种选择：一是国家，即由国家作为团体最高形式来组织社会化生产，但是有形的手一定会把财产关系推入国家范畴，使财产关系进入公法领域，经济已经证明人类有过这样的尝试；二是选择法人或者公司制度，同样有克服自然人缺陷的功能，但是能保持生产活动在市民社会领域，维持财产关系的私法属性。于是，公司、法人制度得到了普遍的青睐和发展，其前提是个人主义的昌兴。

　从这个意义上说，团体的存在虽然久远，作为调整团体的制度全面推行却只有几百年，前资本主义没有法人，但社会化大生产方式出现以后，为了适应这个制度，民法又创造并容纳了法人制度，同时又不改变民法的私法属性。英美国家，公司制度的发展也是为了服务相同的目标，目的都是为了有利于资本的充分运转，致力于繁荣经济和社会化大生产。通过划分个体与团体的权利边界，使得公司、法人成为与自然人相对应的独立制度。

　从概念的层次而言， 法人和公司的不同只是制度层面的，而在观念层面、本质的层面，两者则是同一的。公司是团体的形式，法人也是。只是本质上相同的团体体现到具体的制度上，便有了不同的形式。国家公权力的作用使得具体制度产生差异，团体还只是现实生活抽象于观念之时，国家尚没有顾及到加以调整和规制，后来随着现实生活的复杂化，团体形态不断在演化，现实有什么样的需要，就会发明与之适应的团体形式。社会对团体的需要是共同的，但由于各自文化、经济等等背景的差异，使对团体的反映和态度各不相同。这就是观念向制度转化中的差异，是具体的法技术运用的差异。这种差异的明显性，从大陆法系和英美法系的法律形式和系统以及运用的巨大差别中便可了然。他们的相同点就是目标都是一致的，就公司和法人方面，都是为了满足社会规模化生产的需要，都是要区分出“团体”这个东西来，再根据团体的特性作出一系列的制度规定。

　不论是还是概念层次，公司与公司、公司与法人之间本质都是同一的事物，不同只是法制度本身、法技术设计的差异。大陆法系以成文法为法律的特征之一，法律技术的要求便不同于英美判例制。对抽象的观念必须设计具体的标志，才能为法律所识别。法人观念模糊而概括，法人制度具体且强制。于是决定了法人制度需要切实可调整的标准，有管理的技术性要求。法人观念向法人制度的转化就是技术性的具体化过程。法律调整团体，首先必须对团体有自己的认识和标记，即法律怎么认识和辨别一个事物是否“团体”，应该具备哪些要素才可以称之为团体？团体与团体之间应该怎么区分？这些问题的落实过程，就是法技术运用调整团体的过程。我们把团体的必备要素的集合称为“团体性”。传统民法理论一般以自然人人数来区分个体和团体，复数的个体便是“团体性”的标志，然而法律设计所需要的标志可以而且必须是随着发展需要不断变化的，一人公司等等问题的出现已经证明人数标志的落伍。法律制度体系内的矛盾一旦尖锐到无法克服，就应该从体系外切入寻找法设计时的源头，法人、公司制度的源头就是共同的特性，关乎法人本质的如理解和把握，如何体现法人不同于个体的“团体性”。

　在社会经济高度发达的今天，无论哪个国家都会重视团体的作用，对团体进行调整。对团体的调整必然是从团体的本质特征出发，区分个体与团体、区分此团体与彼团体，法律上区分的首要前提就是找到“团体性”标志，在个人平等自由的今天，团体是不同个体的另一种存在，是社会生活中人们根据需要有意识结成的，为了完成一定的事务或要达到一定的目标而组合的集合。之所以结成团体，是因为这些事务或目标不是个体能够或愿意独自去完成的，具有相当的规模和相对复杂的关系。另外，团体存在于社会之中，是由个体参与或完成的，

   

两者既有区分的现实也需要有区分的价值和技术。市民社会中，自然人意思自治、所有权神圣、身份平等三大原则和价值观，是私法预设的法律逻辑前提。除去其中身份的不可分离的价值要求，自然人的意思、财产都可以独立开来，与自然人自身相分离。综合这一点和上文的价值、法技术因素，可以认为，只要有一个组成团体的“意思”（该意思外化独立于自然人），为达成意思的“财产”（该财产独立于自然人个人财产），以及为保证财产运转达成意思和运转中形成的比较稳定的“组织关系”（该组织关系保证意思、财产的运行组合起复数个体的关系，并有一定的规模和稳定性），具备这三个标志性的要素，我们就可以认为该集合是个团体。从区分个体出发，意思、财产和组织关系是所有团体的标志，法律对团体的调整都是根据三要素作出的不同要求而来[12].

　小结：体系外观察公司和法人制度，两者本质连接点在于团体性，在于有权阶级对团体的调整。公司法人虽然在制度层面上各自独立，（诸如英美甚至根本没有法人制度的存在，就是一些大陆法系国家，也完全忽略法人制度，如法国民法典中没有法人制度，德国也实行民商分立。）然而这并不妨碍这些国家公司制度的发展。因为公司与法人在观念上是同源的，制度价值本质上都是一致的，两者制度形式上的差异并不能阻碍互相吸收的应然和必然，这种借鉴的基础就是团体性的认识和协调，在差异的比较中不断调和。

　然而我们对体系外认识的成果最终应用到体系内才有价值，才能在特定的法律体系中发挥作用、调整团体。大陆法系国家，尤其是以德国为始，确定法人之初就是借鉴了英美的公司制度，而在自身公司发展之后，虽然另立商法典，形式上使公司和法人互不相关，但实质上，这种内在的联系是割不断的。传统民法法人理论把公司归属于社团法人的主要成员，并以社团法人的理论去解读公司，只是法律理论和制度对团体的一种安排。我们其实还有其它的选择，只要把握住公司团体性的特质，从团体性的角度出发，就能在制度层面对公司和法人作出正确的规制，摒弃一些体系上冲突矛盾的地方。

　从社会作用上看，团体其实就是社会发展中个人利用的一种手段。团体性是所有团体均具有的特性，是为了满足与个体充分区分的目标，而使团体具有特征的概括。法律根据团体性，对团体作不同的规制。团体性有程度上的差别，法律根据这些差别，赋予其中部分的团体以权利能力，使其具备人格，这就涉及到民法体系中的法人本质问题了。法人本质就是法律根据团体性对某个团体以人格。团体性的意思、财产、组织关系三要素标志，可以反应团体性的程度差异，根据这些差异，法律就能有个标准去确定某个团体是否具备人格，具备人格的不同团体各自享有什么样的能力。也就是说，当法律去规制团体的时候，团体性至少在两个方面起着至关重要的作用，其一是权利能力有无的问题，即法人的本质问题。其二是权利能力大小的问题，即法人的权利能力范围问题。我们从实证法的角度去考察，也许更容易了解其中的关键。

　第二章 团体性要素在公司法中的应用——公司的设立条件

　具备什么样的条件可以设立公司？这就是公司作为主体的要素，法人本可以为公司的设立提供一个标准，然而德国法从设立法人制度时至今，一直未对法人制度做作一般性的规定。只是规定已登记之社团、财团及德国民法典第89条所称之公法人几种形式。主要以登记作为区分法人非法人的标志，这样做的原因，首要是由于直至19世纪中叶，德国的仍处于极不稳定的背景下，有关社团的立法深深地带有对在当时社会中所结成比较大的人的结合团体不信任的烙印，在当时国家不能对这种结合体采取禁止或镇压手段时，登记便是国家通过法人设立许可而对团体的一种监控手段。这种监控是从当时国家需要的价值立场出发的，随着时光的推移，时过境迁，登记作为法人制度上的标记的合理性值得推敲，而且这也只是监控的手段之一，不能解决具备什么样的条件，国家才予以登记的问题。就像自然人的规定一样，首先必须有生物体上的个人作为基础，法律才能从此出发，规定是否每个体的人都是法律上的自然人。法人的成立也有一定的基础，这个基础在公司制度上就是体现为公司的设立条件。公司的设立究竟需要哪些条件？这还是要涉及团体性的问题，“法人者，团体人格也”，部分团体为法律承认所具有的法律上的属性即为法人的本质。团体成为法人需要经过法律的辨别过程，而法律的辨别依据也是团体性要素，表现为设立的条件。

　第一节 法人本质学说

　一、概述

　关于法人本质的学说大致有三种：拟制说、否认说和实在说[13].法人拟制说是最早论及法人本质的学说，也是对英美法系影响最大的学说。它深受罗马法的法律思想影响，为注释法学派所倡导。该说认为，“法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念的存在”，后来巴特鲁斯等注释法学家又再次强调，“自然人是实在的人类，而法人则为无肉体、无精神的观念上的存在，只不过为法律所拟制的产物”。构成法人的本体是现实中没有和架空的东西，而是以法律上力量把它拟制为实在东西。法律将其拟制，是一种强制的、人为的设计。

　法人否认说从法人为法律拟制结果出发，依实证方法考察社会，认为社会中除存在自然人和财产外，从来无所谓法人的存在，或者说法人只不过是个人或财产的集合而已。把法人还原成多数个人集合或财产，否认法人格的必要性，认为有人格，亦应归属于一定的自然人或者无主财产，而无需拟制什么想象中的人格。具体而言，法人否认说又包括目的财产说、受益者主体说和管理人主体说。受益者主体说为德国学者耶林所倡，认为拟制的团体是不存在的，法人不过是形式上的权利、义务的归属者，而权利义务归属的实质主体是享受该社团财产利益的多数自然人。所以，立法者所要保护的既非存在于社团中的集体意思，也非团体的独立人格，而是团体各个成员所要追求的利益目标；管理人主体说为德国学者霍达（holder）等人所主张，认为法人的财产，属于管理其财产的自然人，即实际管理财产之人就是法人的主体。目的财产说则认为法人的本质不过是为一定目的而组成的无主体之财产而已，这些为达到特定目的而由多数人的财产集合而成的财产，已经不属于单个的个人，而属于一个为法律拟制的人格所有。法人本身并非独立人格，只不过是为了一定目的而存在的财产。通说认为目的财产说将财产人格化，将财产客体与有意志的主体混同了起来，逻辑上产生混乱。在我认为，目的财产说对法人的要素有重要的借鉴价值[14].

　法人实在说认为，法人并非法律凭其技术拟制的抽象物，而是在性质上宜作权利能力者的社会实在，法人本身就是实实在在的独立实体。根据对“社会实在”的认识分歧，该说又分为有机体说、组织体说和社会作用说。有机体说认为在人类社会生活中，自然人为自然的有机体，有其个人的意思。而社团作为社会的有机体，也有其社团的意思，是由组成社团的成员通过一定的程序形成其社团意思，如在社团法人中有社员的集合意思，在财团法人中有捐助行为意思。法人和自然人一样，当然具有意思能力和行为能力。社会作用说是日本著名学者我妻荣所主张的，认为法人可独立承担社会作用，有适于具有权利能力的社会价值。法人的存在既对社会经济的发展起着重要的推动作用，也对社会负有越来越多的责任。法律上确认这些社会团体的地位，不仅有助于极大地发挥法人组织的积极作用，而且也有助于从法律上确认法人的社会责任。二十世纪以来，为绝大多者所接受的是组织体说，该说认为法人是一种区别于其成员个体意志和利益的组织体，法人意志的实现是为了法人自身的利益，法人具有不同于个人意志的团体意志。法人的组织有其一定的社会功能，法律只是对其实在的组织及社会的需要予以承认而已。

　二、三种学说的比较及组织体说的重申

　比较这三种主要学说，承认法人是人为的设计、公权力推行的一种制度是共识，这其实是对制度的共识，不是对法人本质的共识。三种学说的分歧关键在于对法人制度的基础即“本体”认识不同，某种程度上是认识论的差别，认识论是有其哲学依据的。法人拟制说和法人否认说根本否认了法人的本体，只承认法人在制度上的存在。拟制说的“拟制”二字隐含有“拟”自然人而“制”法人的意思，法人自身没什么“本体”，设计的渊源来自于自然人。否认说甚至连法人制度上人格的必要性也怀疑，把法人制度完全看成自然人实现利益的一种手段而已。这两种学说的基点是近代以来的个人主义思想，认为自然人才是主体，因而也有学者把否认说归结到拟制说中，形成拟制说和实在说两大学说的对立。法人实在说则以社会生活为基础，认为法律是在现实生活基础上对现实团体的调整，实在说符合马克思的社会存在决定社会意识的哲学思想。

　拟制说切断了法人观念和生活事实的联系，认为法人观念纯属思维上的产物。然而根据朴素的哲学思想我们知道，人的思想意识观念是来自于现实的物质生活的。生活中，法人观念意味着把个体和团体的朴素区分，有这种区分是因为有团体的实在，实际的存在是观念上区分可能和必要的前提。这种区分的认识是人们发展中自然产生的，是生存的需要。团体依靠个体并先于个体产生，当最初为了生存的人类个体团结在一起采果猎食种植养殖，还没有认识到什么是个体，有了相当的产品剩余，产生了私有制时，人们便开始有了个体认识的需要，从而分离了个体与团体。个体一旦认识到自己，需求便没有止境，除非客观物质条件相对匮乏的限制。个体不断增加到一定规模，而物质条件又低于一定标准时，个体迫于形式，发挥天然的本性，结合起来组成团体，形成人合优势。或者让财产聚集，也会产生规模优势。利用人、物形成的集合，创造更多的财富满足需求，于是人们自觉地认识了团体，这种自觉就是法人观念的形成。法人观念伴随个体观念出现，随个体认识的程度不同而逐步发展，直至法人理论、法人制度。除非人类达致一种绝对自由，物品极度丰富、人们再不需要联合就可以独立完成自己目标的境界，否则团体就永远存在。但个体观念和法人观念在人们思想中的比重并不总是一致，个体观念占据优势，团体就成为服务个体的工具，法人观念占据上风时，甚至凭其财力，以势压人，反仆为主，形成所谓“法人专横”[15].只有人们的观念中兼有个体亦有团体的状态下，才可能出现法人制度。因为绝对自由的个体观念下，自然人之外一切皆为附庸、都是手段或工具（甚至根本不需要借助什么工具），团体根本没有机会获得人格；而在绝对的团体观念下，自然人个体被淹没在了团体之中，一切都是行政和机械的，连市民社会也不可能存在，就如马克思描绘的共产主义社会，那个世界里是没有自然人的。然而在个人主义时代，“个体始终具有终极的意义”，这使一些拟制说的法学家们拒绝承认法人观念的存在，他们事实上忽略了个体终极意义是个体观念发展到一定程度的产物，而且漠视了团体一如既往的影响力和规模优势，漠视了个体与团体的对立是个体意义的另一个方面，漠视了法人观念是个体观念的伴，无法解释团体中人的地位与自然人充分自由的区别。拟制说完全从实证的制度看法人，简化法人制度背后的主体观念演进，所得出的法人本质只不过是制度的本质，而不是法人的。

　实在说与拟制说的关键区别在于，实在说是有“本体”的拟制，这个“本体”就是团体。个体与团体区分即为法人观念，是形成法人制度的基础。拟制说是最先确立的法人本质学说，对近现代的法人公司制度具有巨大的贡献，然而我认为拟制说的贡献本质上属于对法人观念的外化，是人们法人观念最初的外在体现，这是一种学术理论的力量。拟制本身只是手段，手段不能成为本质。

　古罗马是法人观念向法人制度尝试的先驱，以最基本的人、物区分为始（法律也分为人法和物法），通过简单的设想，人和人组合形成社团，物和物集合可形成财团，由此演变的法人可为社团法人和财团法人。在这貌似合理的推断下，很容易得出社团法人的形成基础应该是复数的个体，但我们忽略了社团法人和财团法人的共性，财团法人也是个团体，也有复数个体的参与。事实上在法人观念的层面，人们把个体和团体区分是模糊且概括的，个体对应的团体形式多样，应该是广义和动态的，所谓广义就是既包括人的集合也包括物的聚集，所谓动态就是团体是在一个相对固定的“壳”下，包含一系列交往和法律关系。人们把蕴涵了许多内容的“壳”，用法律按不同的标准来拟制，“壳”及其蕴涵的内容就成了法人本体，是社会中的实在。这个“实在”只要在被人感知的特定“壳”的外衣下组织起复数的个体，进行复杂的生产或交易，能与个体区分开来，有自己的存在价值，就是团体了，就有了拟制法人的基础。法人本质的组织体说认为，法人具有不同于个人意志的团体意志，法人的组织有其一定的社会功能，法律只是对实在的这种组织团体的承认，制度化不同于个体的属性。正是突出强调了法人的组织特征，强调了法人、法人机关和法人成员之间的关系。同时也突出地区分了个人和团体，团体性在本质上体现为一种组织，是个组织体。组织体就是包含一系列交往和人与人之间关系的“壳”，是意思、财产和组织关系融合的状态。这就与有机体说区别开来，不象有机体说那样夸张地认为，团体象体一样具有生命。法人的本体是一种集合，集合运作过程中的表现形式呈组织体，组织体说既符合个体与团体区分的观念需求，也符合具体的生活实际，为现代大多者和国家采纳，实在是情理之中。

　基于以上的论述，法人的本质很大程度取决于认识论的因素。从法人实在说的组织体说出发，法人就是一种组织体，而组织体显然与本文所说的团体是相通的。法律基于团体性和个体的区分而对团体进行的调整。诸如家庭、教会、国家等团体形式和个体的显著不同，它们具有不同个体的相同特征。法律辨认团体的时候，就是寻求这样的特征为标志。我认为，法人作为团体，为其成为适格的组织体，必须具备财产、意思和组织关系三个标志性要素。这三者确定内容的动态集合，便可以与个体区分开来。无论是社团法人还是财团法人，表现的形式都可以用这三个要素分解。法律调整的时候也是从这三个标志要素出发，设立种种规范。

　第二节 法人本质要素决定公司的设立条件——意思、财产和组织关系

　本质是事物的固有的、根本的属性。法人的本质，是指法人之所以成为法律上人内在的、根本的规定性。简言之，也就是法人是什么？其本体是实体还是虚体？是什么因素使其具有人格？从上面法人本质学说的论述中，我所得出的结论是法人组织体说是法人本质学说的最佳选择。然而组织体具备什么样的要素才成其为组织体，而且不是所有的组织体都能成为法人，这个问题的研究就涉及到现实生活的层面了，因为观念来自于生活。人们有区分个体与团体的观念，必然是因为现实生活中具体的客观因素使人们有区分的必要和可能。法人本质学说是从理论上对个体和团体进行区分，如果要让这种区分在制度的层面上实现，当然必须要法律的承认和划分，划分的基础就需要对现实的条件进行研究，在特定的时间空间下，区分的标准将是变化不同的。对公司的具体规制，将植根于作为一个法人所必须的生活要素，这些要素是成为法人的实体性要件。“法人之成为团体人格，必须要具有团体的形态和特征。团体者，集合体也，任何一个团体必须包括两个要素：人和财产”[16].团体也就是组织体中的人和财产的具体要求，构成法人或是公司制度上的准入标准。

　当今法人制度国家，在法人的设立问题上，一般采用准则主义，即团体达到一定的标准，就可以通过相应的程序成为法人。在没有法人制度的国家，公司的设立也会有各自的条件和程序，即为团体的要素。以我国的公司法为例，现下公司除程序外的实体要素一般从以下几个方面出发作出要求，我们可以从法人的本质要求上予以分析。

　我国《公司法》第19条规定：“设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”第73条规定了股份有限公司的设立条件，所列的条文与19条要求相差无几，综合来看，无非是主体条件、财产条件、组织条件、经营条件和设立行为条件[17]，这五个条件的涵义和来由都和法人本质的理解或制度上的界定相关。可以从法人本质要素层面解读公司设立制度要求的合理性。

　一、主体条件

　（现有制度主体条件产生的问题）我国公司法规定，设立有限责任公司主体人数是由“二个以上五十个以下股东”共同出资，另外规定国有企业可以设立单一投资主体的有限责任公司。对人数的要求既有下限亦有上限。设立股份有限责任公司，须有“五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所”。对人数的要求只规定了下限。设立有限责任公司和股份有限责任公司的共同点是对人数的复数性要求，各国或地区公司立法的规定虽然不尽相同，有五人以上、三人以上等，但一般均排除了个体设立公司。这样规定的源头，来自于团体性的认识，一人公司争议的最核心问题也在于此。

　一人公司，也称独资公司或独股公司，是指公司全部出资额或股份为一个股东所持有的公司。其性质特征体现为股东的单一性和资本的单一性，当然体现在公司经营管理上，单一股东对公司享有很强的控制权利。一人公司有广义和狭义之分。狭义的一人公司仅指一个自然人股东持有公司全部出资额或股份的公司；广义的一人公司指一个自然人股东或一个法人股东或一个财政主体持有公司全部出资额或股份，或者名义上具有多个股东但实际上为一个股东所控制的公司。即形式意义的一人公司和实质意义的一人公司。

　一人公司的出现对传统的公司法人人格理论产生强烈的冲击，它引发英美法系和大陆法系的学者重新思考公司法人的本质。传统的公司法人人格理论就是一套以“团体性”为核心概念的范式体系。王涌教授认为，“一人公司的出现宣告了这一范式体系的危机，亦预示公司理论面临变革。而公司理论的变革将从下列问题开始：1.”团体性“是公司的本质特性吗？2.”团体性“是指”股东的集合“，抑或”生产要素的集合“？[18]，可见公司设立的人数问题根本上归因于法人本质”团体性“问题，根据前面法人本质的论述，法人的本质特性是团体，团体性并不简单指股东人数的集合，而是综合要素的集合。实质意义上一人公司的出现和扩展正是从另一侧面说明对个体复数性要求的荒谬，曲解法人的本质要求，只会偏离法人制度的合理性规制，隔靴搔痒，使一系列的公司行为流于无制，反而披上合法的外衣。对于一人公司的出现，学界企图从理论上为其提供支持，产生了潜在社团说、股份社团说、特别财产说、法律效果归属点说和政策说等主要学说[19].潜在社团说在肯定一人公司仍为社团的前提下，认为一人公司并未丧失公司法人的社团性，只是公司社团性的例外，是公司形态的变种，而不是对公司社团性的否定。因为一人公司的股份虽然集中于单一股东，但若考虑到以后仍可依出资或股份转让而有产生复数股东的可能性，那么一人公司仍是一种具有潜在社团性的公司。股份社团说从股份公司之信用基础为公司之股份资本出发，认为与其强调股东复数不如强调股份复数，因为二者是一致的。股份有限公司之社团性，无须在股东为潜在性复数上求其基础，只要股份为复数即可维持公司的社团性，股份资本实际上是股东资格的物化。特别财产说与潜在社团说、股份社团说不同，特别财产说撇开了公司社团性的困扰，另辟蹊径探讨一人公司的合理性。认为，一人公司与其说是公司形态，不如说是责任形态，即把一人股东投入公司的财产，看作法律已给予限制的特别财产，该特别财产与拥有复数股东的股份公司的财产无任何区别。一人公司因股东的唯一性而与传统公司股东的复数性不相容，但若股东以其出资形成的财产对公司债权人负责，与公司社团性并无必然关联，则一人公司也可拥有独立的权利能力。法律效果归属点说认为，法人作为不同于个人的权利义务的归属点，为了实现如同个人的权利义务归属点一样，将法人这一概念作为一种道具来使用。一人公司也可以视为法律效果的归属点，通过法律技术将一个公司与其一人股东区分开来。政策说认为法人是不同于自然人的抽象定义，为了以最为彻底的形式来实现法律关系的简易明确的处理，如同对自然人设定权利义务归属点一样，将法律作为一种政策来认定拟制。

　综合一人公司的五种学说，对其各自观点作简单分析，我们就发现，从本质的角度可以将它们分为三类。其中潜在社团说和股份社团说归属于法人实在说，特别财产说属于法人否认说，而法律效果归属点说和政策说则必认同法人拟制说。特别财产说不能区分一人公司财产和其他复数股东公司财产之间有什么不同，实际上忽略了公司财产中意思因素，把财产独立化、人格化，夸大了财产的作用和效果。法律效果归属点说和政策说完全从法律技术出发，认为利用法律和政策可以任意调整制度规定。然而调整的依据从何而来呢？显然是立法者的为所欲为了，无视法律调整所依赖的物质基础。潜在社团说和股份社团说都在试图说明一人公司仍然是一种社团，思路固然没有错，但没有逃离公司传统所谓形成基础的复数个体方为“社团”的框架，是一种形而上的错误。问题的症结就在于“社团”为人的复数，“财团”为财物复数的简单认识，只从形成基础上看团体。我们知道，事实上“社团”不能没有财产，“财团”中也必然产生人与人之间的关系。团体性不仅是人、财数量的简单相加，是财产、意思和组织关系形成的生产要素的集合。首先必须有一定的财产，财产与特定的意思相结合，形成相对稳定的集合，然后围绕着这个集合聚集起一系列运动着的人与人之间的关系。这些集合因素独立起来，不同于设立公司的自然人本身，就可以认为具备了团体性。一人公司完全可以达到这样的效果，符合这样的要求。一人公司从法人本质上理解是可以具备团体性的。只是我们这里所说的“团体性”不能从成立基础上出发，而是从意思、财产和组织关系要素结合而成的与自然人显著区分的“实体”出发。

　一人公司是否具有团体性的问题也可以和财团相比较，如果按照传统社团以成立基础的人数决定是否具有“团体性”，一人公司没有，财团法人也没有。不具有“团体性”的财团竟然可以成为法人，法律规制的逻辑产生了偏差。没有团体性就没有独立于自然人存在基础。因此，以成立基础人的复数作为团体性的标志也许有过贡献，但确定是存在逻辑缺陷的。我国规定公司设立的人数下限，显然是在这种理论的指导下作出的，不能体现主体条件的真正涵义。大陆法系的其他国家也有相似的规定，在公司设立之初要求复数的个体。实质意义一人公司的出现就体现了这种规定的脆弱。英美国家不但早就承认一人公司，而且还出现无人公司[20]，这些公司在观念上当然能和个体很好的区分，与投资股东的本身不同。然而也会产生问题，最基本的就

     

是一人公司的唯一股东会和公司出现人格混同。所谓人格混同的主要表现就是财产独立性的丧失，股东财产和公司的财产混为一谈。另外一方面就是认为一人公司中唯一股东对公司的控制力强，与独资企业没有不同，只是利用公司的有限责任，滥用法人人格。这些弊端在实践中是真实存在的，但对人数的下限限制并不能本质解决问题，复数股东不能防止垄断股东对公司的绝对控制，也不能杜绝大股东财产和公司财产的混合。股东复数限制只是传统公司制度为区分个体和公司，达到团体性标准的权宜之计。随着经济发展，交易的频繁与复杂化，如此简易的做法，轻易就被规避。只有从团体性的特征上挖掘符合时代的标准，来作为与个体区分的标志。剩下的问题是，设立公司的主体条件的标志应该是什么？以什么取代复数股东才是应景之作？也即公司团体性的标志要素问题。

　团体性包括财产、意思和组织关系三个要素，其中意思与组织关系两个要素和主体条件相关，意思是个体发出的意思，任何一个团体中必然包括个体的自然人所发出的意思，不论是成员显现型、成员隐现型或是成员不现型团体[21]，目的意思融入个体成员对投入财产的方向性用途和组成团体的基本目的。意思也包含个体区别自身的效果意思，个体在投入财产时就已经知晓或法律推定其知晓，其投入的财产和自己绝对所有的财产已经有所不同，不再任其所为了。意思因素跟人数并不相关，在客观上界定和表现意思要素，需要借助意思表示理论。“意思存于内心是没有社会意义的。社会甚至不知晓其存在，为使其具有意义，就必须发表”[22].发表一个设立团体的意思，制度可以从表示行为、目的意思、效果意思、行为意思及表示意识上加以规范，例如设立公司，要求公司必须是为了营利目的，设立公司之时确立章程和经营范围，这是从目的意思的角度提出的要求。设立公司后，股东对投入财产的控制纳入法律规制的范畴；股东有确定的权利和义务，正如独资企业不同于一人公司，这是效果意思的体现。另外设立过程中，有对设立人申报、登记等等程序上的要求，这种程序要求不断要求投资人作出种种行为，符合这些行为，就可以认为行为人具备了行为意思。这些意思必须形之于外，才能加以规制并与个体的自身意思相区分。组织关系也对主体有所要求，关系只有个体对外才能产生，个体本身无所谓关系。个体与团体之间、个体与其他个体之间在意思支配之下，形成一系列相对稳定的交往，如生产、管理、服务等等，这样的关系便是组织关系。组织关系是动态的，但是法律在规制的时候，在动的方面往往力有未逮，只好从静的方面去考察。要求法人设立的时候有一定的组织机构，有一定的生产经营场所，实际上是为了客观上能保证意思和财产的确定，同时保证组织关系的稳定性。观念和理论上的区分形式是主观的，运用到制度时就需要客观的条件和要求，但是客观的条件和要求具有时空局限性，形成制度后产生制度惰性，背离观念和理论的真正要求。公司对自然人个体复数的要求，本质目的是要满足团体性，但只是一种制度技术上的形式化，以意思、财产和组织关系的综合来代替这种个体的复数标志，会使公司在形式层面上的规制更加立体和合理，更接近本质。

　　中国政法大学·张小龙