所有人抵押权_担保论文
所有人抵押权，亦称所有人抵押，为近现代民法一项重要制度，指不动产所有人就自己的所有物享有抵押权。我国现行民事立法没有规定所有人抵押权，是为缺漏，应属无疑。由学者起草的《中国物权法草案建议稿》第34条第1项规定：不动产物权人，可以为自己将来设定一项类型肯定、范围明确的物权，保留一个确定的顺位。顺位的保留，自登记时生效。第330条规定：同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人时，且在该抵押物上另有其他担保物权的，抵押权不因混同而消灭 .这些规定，为我国关于所有人抵押权的明文，表明我国民法肯定所有人抵押权的基本趋向，值得注意。
第一部分 各国民法上的所有人抵押权
一、罗马法
距今约30个世纪的古罗马法，乃是近现代民法制度的端绪。近现代各项民法制度大都可以在这里找到其最初的观念和雏形，所有人抵押权自亦不例外。
在古罗马法时代，由于站在保护债权人的立场规定担保权，所以担保权的设定，被认为是对债务人责任的加重。终罗马法时代，担保权需要从属于债权而存在，被认为是一项确定不移的原则。被担保债权消灭，担保权也随而消灭，被说成是债权和担保权的关系的一项铁则，且认为先次序担保权消灭，后次序担保权得随而升进。这样，不动产所有人在自己的所有物上为自己设定抵押权也就成为虚无缥缈之事。
总之，在古罗马法时代，近现代意义的所有人抵押权观念并未真正形成。抵押权从属于债权而存在，债权消灭，抵押权亦随而消灭，是一项普遍的观念。
二、德国法
（一）所有人抵押权的形成与发展小史
德国法所有人抵押权的观念，是在抵押权的附从性得到缓和，以及抵押权被解作一种价值权后出现的。所有人抵押权，最初是因继承和法律行为而使所有权和抵押权归属于同一人时，作为例外被认可的 . 1824年的普鲁士宣言称：不动产所有人以自己的不动产设定了抵押权给债权人时，在不动产所有人清偿债务后，抵押权不消灭，而是移转于不动产所有人享有。
此后不久，随着学术研究的次第发达，无论债权存续与否，抵押权俱可以以所有人抵押权的形态存在，便逐渐获得了多者的认同。同时，此间的登记制度也为所有人抵押权的设定准备了条件 .19世纪中期以后，设定无债权的土地债务，成为立法的一项重要任务。此后的情况表明，肇始于19世纪末期的民事立法运动完成了这一任务，不动产所有人可以在自己的土地上为自己设定所有人抵押权，为各州法所明定 .（二）各州法上的所有人抵押权
德国法所有人抵押权的，最早可以追溯到土地定期金买卖（rentenkauf）。此定期金买卖，如前文谈到，指投资人贷与一定数额的金钱给土地所有人，尔后便可由该土地定期地受一定金钱的支付。而且，土地所有人即使变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金钱的支付。一般认为，1871年以前德国地方法上的所有人抵押权，正由来于该定期金买卖 .（1）不来梅（bremen）法。 依不来梅地方的法律，为定期金买卖时，需作成“公约证书”（handfeste）。“公约证书”所记载的定期金买受人，通常为真正的买受人。惟例外也存在由土地所有人记载虚拟的买受人而作成“公约证书”的情况。“公约证书”由不动产所有人保留于自己之手而未出让时，所有人即享有由自己的物（土地）收取定期金的权利。此与证券抵押，在不动产所有人未把（抵押）证券交付给债权人前，抵押权便由他自己享有，并无不同 .（2）巴伐利亚邦法。 因受罗马法的影响，巴伐利亚邦效仿罗马法而规定：抵押权与所有权混同时，原则上抵押权归于消灭，后次序抵押权得升进其次序。同时，为防止该项规定可能发生不公平的结果，该法又规定：抵押权已全部或一部消灭，但未于登记簿册注销的，所有人得保有该抵押权的次序，且可以之向他人融资 .（3）萨克森（sachsen）法。在萨克森地方，1843年11月6日的法律规定：土地所有权与抵押权归属于同一人时，土地所有人可以把自己登记为债权人，并有处分抵押权的权利。土地所有人如只出让土地所有权的，则抵押权仍由土地所有人享有，受让人不能取得、享有之 .（4）普鲁士（preussen）法。1794年《普鲁士普通邦法》继受了罗马法担保权因混同而消灭的规定。18今年8月11日的法典调查会议规定：即使抵押权和土地所有权混同，但只要所有人不注销抵押权的登记的，抵押权也不消灭，土地所有人可以把该抵押权移转给第三人而获取融资。其后不久，该项规定被追加规定于《普鲁士普通邦法》上。按照完成追加规定以后的《普鲁士普通邦法》，无论债权与土地所有权混同，还是不动产所有人清偿债权，所有人抵押权皆可成立。此外，1872年《普鲁士土地所有权取得法》第27条也规定：土地所有权人可以以自己的名义登记土地债务，并作成土地债务证券 .（5）梅克伦堡（mecklenburg）法。梅克伦堡位于德国北部，较之其他地区，该地区在较早的时期便已进行了抵押权立法。1848年梅克伦堡修订了旧有的抵押权法，而认可抵押权的独立性，并规定土地所有人可以以自己的名义登记抵押权。尽管该规定当时只适用于士大夫的土地，但至1872年《普鲁士土地所有权取得法》制定时，它便被扩大适用于一般的场合，即一般的土地所有人也可以自己的名义登记抵押权 .三、瑞士法
瑞士民法典的所有人抵押权，系渊源于“gültrecht”。而gültrecht，迄今已有较为悠久的。按照gültrecht，一笔土地仅可供作一次担保，但至后来，以同一笔土地设定数个担保的情况也被予以认可。不过，此种场合，后成立的担保权仅能取得先成立的担保权满足其债权的清偿后所剩下的余额。1867年2月10日，瑞士明文废除同一土地的先次序抵押权因清偿或混同而消灭时，后次序抵押权人得升进其次序的规定，采抵押权次序固定主义，系规定所有人抵押权的前奏。19今年公布的瑞士民法典直接承袭该“1867年2月10日法”的规定，在第814条第1项规定：就一笔土地设定不同顺位的数个抵押权时，当一个抵押权消灭，后顺位的抵押权人不得请求递补其空位。所有人抵押权由此产生。
四、奥地利法
1811年奥地利民法典设有所有人抵押权的规定。第469条规定：被担保债权消灭时，抵押权不消灭，如不注销登记簿册的债权的，抵押物应承受该负担。抵押物的所有人，可依债权人受领清偿的证书，或其他足以证明债权已然消灭的证书，在不超过登记簿册所记载的债权数额范围内，以该抵押权供作新的融资。第1446条规定：抵押权与所有权混同时，未于登记簿册注销其登记的，抵押权不因混同而消灭，而由所有人享有 .五、法国法
法国为现代大陆法系的一个重要国家，其关于所有人抵押权的立法大抵经历了三个时期：
第一个时期，是1789年资产阶级大革命以前。这一时期，因受罗马法的影响，罗马法抵押权制度广泛作用于法国各地区，无论何人皆不能以自己的所有物为自己设定担保权，担保权与所有权混同时，担保权消灭等等，乃是当时社会的基本观念。
第二个时期，是从1789年资产阶级大革命开始至18今年法国民法典的制定。这一时期，法国社会跌宕起伏、社会关系变动不居，抵押权在这种背景下也发生了重要变化。因受重农学派的影响，共和3年10月19日，法律规定所有人可就自己的所有物为自己设定抵押权。具体而言，土地所有人可以在自己土地价格的3/4的限度内，发行抵押证券，用作债权的担保，该抵押证券因性质上类似于票据，故可依背书转让。惟因该制度的理论基础过于繁琐、不易理解，所以实务上颇难推行。因此共和7年2月11日，法律乃不得不将它废止。
第三个时期，是18今年法国民法典制定公布以后。这一时期的法律规定，抵押权与所有权混同时，抵押权不消灭，应成立所有人抵押权 .六、日本民法和我国台湾地区民法日本民法和我国台湾地区民法，仅规定混同的场合，得成立所有人抵押权，适用范围较窄。我国台湾地区民法第762条规定：同一物的所有权及其他物权，归属于一人时，其他物权因混同而消灭；但其他物权的存续，于所有人或第三人有法律上的利益的，不在此限。日本民法第179条第1、2项规定：同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但该物或该物权为第三人权利的标的的，不在此限。
可见，在我国台湾地区民法和日本民法上，即使所有权和其他物权发生混同，仍不能当然成立所有人抵押权，而仅在“但书”的情形，才可以成立所有人抵押权。具体而言，仅在具备下列条件时，才可以成立所有人抵押权：
第一，须所有权和抵押权混同。即只有同一标的物的所有权与抵押权归属于一人时，才有所有人抵押权成立的可能。否则，如非因混同，而是由于债务人的清偿债务，或抵押权人绝对抛弃抵押权等，皆不能成立所有人抵押权。
第二，须抵押权的存续于所有人有法律上的利益。即只有所有权与抵押权混同，并不能当然成立所有人抵押权，而只有该抵押权的存续，于所有人有法律上的利益时，才可以成立所有人抵押权。所称抵押权的存续于所有人有法律上的利益，大致包括：其一，同一抵押物上，存在两个或两个以上的抵押权，也就是说，同一抵押物上存在多数抵押权的竞合；其二，发生混同者，须为先次序的抵押权，即混同后，还存在后次序的抵押权 .所有人抵押权，依是否伴有债权为标准而可以作出不同的分类。伴有债权的，为“伴有债权的所有人抵押权”，反之为“不伴有债权的所有人抵押权”。之所以这样，是因为抵押权与所有权的混同，与被担保债权和债务的混同，是截然不同的。抵押权虽然与所有权混同，但被担保债权并未与债务混同者有之；抵押权与所有权混同时，被担保债权即与债务混同者也有之。因前一种混同所产生的所有人抵押权，为伴有债权；因后一种混同所产生的所有人抵押权，为不伴有债权。惟何种情形才能发生前一种混同，又何种情形才能发生后一种混同，须视抵押物属于何人所有，以及混同的原因如何而定 .第二部分 所有人抵押权的法律构成
一、各种学说分析
由以上分析，我们看到，所有人抵押权（eigentuemerhypothek），乃是所有人就自己的所有物享有抵押权。惟应注意的是，罗马法以来近现代民法所称的所有人抵押权，实际上有广狭二义。广义的所有人抵押权，包括“伴有债权的所有人抵押权”，与“不伴有债权的所有人抵押权”两种；狭义的所有人抵押权，则仅指“伴有债权的所有人抵押权”。“不伴有债权的所有人抵押权”，理论上称为“土地债务”。 以下对所有人抵押权的论述，系从广义，即不仅包括“伴有债权的所有人抵押权”，而且也包括“不伴有债权的所有人抵押权”。此一点，于此一并加以说明。
民法自罗马法以来，莫不以抵押权为他物权。抵押权既然为他物权，则当然应存在于他人的物上，亦即应以他人的物（债务人或第三人的物）而设定。而所有人抵押权，则是在自己的物上成立的，故称为特殊抵押权。
所有人抵押权，不但是一种特殊的抵押权，而且也被认为是近代私法史上的一大怪物，它不仅对旧有的担保物权理论提出了挑战，而且也越出担保物权法的领域而向一般的私法理论提出了挑战。盖民法自罗马法以来，关于担保物权，从来实行“担保权的不可分性”与“担保权的附从性”原则。
依前一原则，在被担保债权未受清偿前，担保权人得就担保物的全部行使权利（以担保物的全部来担保债权的各部），及以担保物的各部来担保债权的全部；依后一原则，无债权即无担保权，担保权的设定需以债权的存在为前提，无债权即无从设定担保权，如果把债权比之为“皮”，担保权喻之为“毛”，则“皮之不存，毛将焉附”正为二者关系的生动写照。显而易见，坚守传统民法上的这两项原则，将使人们对所有人抵押权的合理性产生质疑；同时也会给私法理论投下如下的疑问：在自己的物上，除可以成立所有权外，何以还能成立此外的其他权利如所有人抵押权呢？实际上，关于所有人抵押权的法律构成的议论，其中心正是围绕这一点而展开出来的。关于所有人抵押权的法律构成的学说，归纳起来，主要有下列五说 ：
1.对自己的物的权利说
学者哈特曼（hartmann）和胡贝尔（huber）倡之。哈特曼氏指出，物权，可依一定的方向或目的加以区别。亦即，权利人借助于特定的物权而欲达成的目的，便是各种物权的区别标准。各种物权各有其特有的目的，正是该特有的目的，才赋予了物权的支配力以一定的方向，并因此确定其内容、限制其范围。但因各物权的特有目的产生的契机不同，所以有的物权被称为他物权，有的物权则演变为对于自己的物的权利。
这里有必要提到关于所有人抵押权的性质的“抵押权说”和“土地债务说”。这两种学说均认为：在自己所有的物上可以成立所有权以外的权利。
主张所有人抵押权的性质为“抵押权说”的代表人物，是朗格（lange）。认为所有人抵押权是一种真正的、基本的抵押权，是“物上负担”的源泉 ；主张所有人抵押权的性质为“土地债务说”的学者，仅以成文法上的规定来诠释所有人抵押权。此外，还有学者将所有人抵押权解作是“对将来债权的抵押权”，如迈博姆（meibom）和邓伯格（dernburg）。惟将来谁是债权人现在不能确定，所以乃以土地所有人的名义而进行抵押权的登记 . 2.次序保留说
学者施温德（schwind）倡之。认为将土地换价的权利，仅土地所有人有之，亦即只有土地所有人可以允许他人取得自己土地价值的一部或全部。土地所有人可借土地登记簿册而使土地的价值独立化、把土地的价值分为若干部分，并把一部分价值保留于自己之手。因而所有人抵押权是为土地所有人的利益而在土地登记簿册上采取的一种形式，即土地所有人为了取得自己土地的将来的信用，而把优先次序保留于自己之手 . 3.价值分割说
由布雷默（bremer）和奥伯恩克（oberneck）所倡。认为所有人抵押权，是土地所有人对于抵押物的一部分价值的优先取得权。易言之，是以抵押权的形式表现土地所有人的独立权利。因此所有人抵押权，实际上是所有权的表现，只不过在所有权上披上了担保权的外衣，并以担保权的形式独立地表现其存在。所有人抵押权并不是真正的担保权。所有人抵押权既然不是真正的担保权，那么它又究竟是什么呢？实际上，它是一种渊源于所有权的独立的价值取得权，称为“价值分割说”。
4.所有权说
由哈根（hagen）和恩德曼（endemann）倡之。该说获得了多者的赞成，是事实上的通说。
恩德曼说，所有人抵押权的实体法上的本质，既不是抵押权也不是土地债务更不是登记簿册上的空位子，而是对后次序抵押权有排他效力的特殊形式的所有权。所有人抵押权绝不是他物权，只不过在形式上把它登记为抵押权而已。恩德曼进一步解释说，所有人抵押权不是权利人对土地的支配权，而是对拍卖土地的价金的权利。故抵押物一旦被拍卖，所有人便可依登记簿册所记载的次序取得一定的金额。惟应注意的是，土地所有人对于拍卖土地的价金的取得权，不是基于债权人的身份而享有该权利，而是基于土地所有人的身份享有该权利。土地所有人可依登记簿册所记载的次序由拍卖所得的价金中受一定数额的金钱的支付 .二、所有人抵押权的本质
所有人抵押权的本质，不过为所有权，且为不负任何负担并可免受各种限制的所有权。从而，所有人抵押权虽名为“抵押权”，但与通常的抵押权却有很大的不同：它不是登记簿册上的“空位子”，而是由所有权的各项权能所充实的实质所有权。所有人抵押权的标的物被拍卖时，所有人抵押权人虽有权依登记簿册上的次序和登记的债权数额，由拍卖土地所得的价金受一定金额的支付，但所有人并非以债权人的身份取得该权利，而且也不是作为对债务的清偿而取得该金钱。所有人取得拍卖土地所得的价金的一部分，性质上是在行使所有权。所有人的该权利，是通过登记簿册而表现的所有权的权能。
那么为何又要赋予所有权的权能以担保权的形式，并使之披上抵押权的外衣呢？这有其法律和经济上的原因。
法律上的原因，是为了表示土地所有人可以排斥后次序担保权人而由拍卖土地所得的价金中优先受偿一定数额的金钱，所以要求采取担保权的形式。
经济上的原因，是土地所有人不注销抵押权登记便可以以该土地再供作债权的担保，并作为将来获取不动产信用的基础。这是土地所有人实现其经济目的的捷径 .目的，是法律的生命，为了实现某一目的，即应创制相应的法律。为了实现所有人的经济目的，使所有权中的某一权能可以独立存在并赋予其区别于所有权的法律形态，即应采取所有人抵押权的形式。所有人抵押权是近代信用经济的产物，而决不是近现代民法上的所谓“怪物” .第三部分 所有人抵押权和民法诸原则的关系
一、所有人抵押权和混同原则
按照罗马法，标的物的所有权与标的物的限制物权归属于同一人时，限制物权消灭。对此，法国、日本和我国台湾地区民法，无不宗之。惟德国民法典第889条规定：“在他人土地上设定的权利，不因土地所有人取得该权利，或权利人取得土地所有权而消灭。”据此可知，德国民法典不仅认可“所有人抵押权”，而且也认可“所有人地役权”和“所有人地上权”等概念。
依日本法、法国法、中国大陆法和台湾地区民法，如要规定所有人抵押权，则非正确处理它与物权混同原则的关系不可。亦即，是完全排除混同原则的适用，而普遍认可一切不动产限制物权皆由所有人享有，还是仅在抵押权的场合排除混同原则的适用，而使抵押权归所有人享有，成立所有人抵押权？显而易见，这是一项纯粹的立法政策问题。
二、所有人抵押权和抵押权的附从性
依罗马法，抵押权是用来担保债权的清偿的，债权消灭，抵押权随同消灭，称为抵押权的附从性。如果坚持该抵押权的附从性，则所能设定者仅仅是伴有债权的狭义的所有人抵押权。而像土地债务那样的所有人抵押权，也就无从设定了。在所有人抵押权体系上，较之狭义的伴有债权的所有人抵押权而言，所有人土地债务更具有重要意义。因此，如坚持抵押权的附从性，则所有人抵押权的意义就会丧失大半。
德国民法典是认可与债权完全分离的土地债务的。因此不伴有债权的所有人抵押权即土地债务的存在根据不会发生问题。而在法国、日本及我国民法上规定土地债务则会面临抵押权是从属于债权而存在的问题。无债权也就不能设定抵押权。
三、所有人抵押权和次序固定原则
民法自近代民法以来，有所谓次序固定原则。次序固定，为与“次序升进”相对应的概念，指先次序抵押权消灭时，后次序抵押权一仍其旧，不得升进。一般认为，德国民法典与瑞士民法典采取了这一原则。
惟在德国民法典上，也例外地规定了所有人抵押权不成立或抵押权消灭时，后次序抵押权得升进的规定。据此，一些学者认为德国民法典并未普遍实行次序固定原则，而仅于所有人抵押权的场合认可了这一原则。
一般认为，切实贯彻并实行了次序确定原则的，是瑞士民法典。按照瑞士民法典，先次序抵押权消灭时，所消灭的“担保位置”（pfandstelle）即变成“空位”而被保留下来，后次序抵押权不得升进其次序 . 另外，土地所有人自始可以保留先次序的“空位”，而设定后次序的抵押权 .不过，应当注意的是，瑞士民法典和德国民法典的所有人抵押权存在些微差异。对此，本书将在相关部分论及，兹不赘。
四、次序保留
德国民法典规定了次序保留（rangvorbehalt）制度。物权的次序虽然依登记的先后而定，但土地所有人在进行定限物权（如甲抵押权）的设定登记时，可以保留给予以后登记的权利（如乙抵押权）以优先的次序 .如果土地所有人行使该权利，则乙抵押权即变成第一次序，甲抵押权变成第二次序。但是，在甲、乙两抵押权之间有中间的权利时，次序保留将变成无效 .第四部分 所有人抵押权的形态与成立
一、所有人抵押权的形态
所有人抵押权，可依不同的标准而作出不同的分类。依是否保有债权为标准，可以分为“保有债权的所有人抵押权”（forderungsbekleidete eigentümerhypothek），与“不保有债权的所有人抵押权”（forderungsentkleidete eigentümerhy-pothek） . 惟严格说来，仅前者即“保有债权的所有人抵押权”为所有人抵押权，而后者即“不保有债权的所有人抵押权”，在理论上应称为“所有人土地债务”（eigentümergrundschuld）；又依所有人抵押权成立的方式的不同，可以区分为“自始成立的所有人抵押权”，与本为普通抵押权、尔后因债务人清偿了债务才演变为所有人抵押权的“后起的所有人抵押权”（nachtragliche eigentümerhypothek）。“自始成立的所有人抵押权”，又称为“原始的所有人抵押权”（ursprüngliche eigentümerhypothek），即不伴有债权的所有人土地债务：“后起的所有人抵押权”，包括“伴有债权的所有人抵押权”与“不伴有债权的所有人土地债务”。这样，所有人抵押权的类型可以区分为三种：原始的所有人土地债务、后起的所有人土地债务与后起的所有人抵押权 .二、所有人抵押权的成立
所有人抵押权，尤其是德国民法典的所有人抵押权，于何种情形始可成立，此为研究所有人抵押权时不能不予以注意的问题。德国民法典关于抵押权的次序，因采“次序固定主义”，所以原则上当然发生所有人抵押权（德国民法典所有人抵押权，是采次序固定主义的结果）。鉴于德国民法典所有人抵押权具有典范意义，以下即以德国民法典所有人抵押权为例，来说明所有人抵押权的成立。
（一）原始的所有人土地债务的成立
按照德国民法典，原始的所有人土地债务，成立于下列场合：
1.被担保债权不成立
德国民法典第1163条第1项规定：“为了担保某债权已经设定抵押权，而该债权未成立者，其抵押权归属于土地所有人；债权消灭时，土地所有人取得抵押权。允许交付抵押证券的抵押权，在将证券交付给债权人以前，该抵押权属于所有人”。
依此规定：第一，抵押权虽然完成了设定，但于债权不成立时，得成立所有人抵押权。这种场合，不问被担保债权之不成立的原因为何 ， 抵押权皆由土地所有人享有（即成立所有人土地
债务）；第二，抵押权，为担保将来债权或附条件债权而设定者，亦同。此种场合，因设定抵押权时，债权尚未成立，故抵押权遂作为所有人土地债务而归土地所有人享有，但债权如果发生，则立刻移转至债权人而变成他主抵押权。
2.抵押证券的发行
即证券抵押权（briefhypothek）的场合，抵押权尽管已经成立，但抵押证券尚未作成，或虽已作成而尚未实际交付给债权人时，便作为所有人土地债务而由土地所有人享有。此种场合的所有人土地债务，也属于“一时的所有人土地债务”。
3.以自己的名义设定土地债务
德国民法典第1196条第1项规定：土地债务，也得为土地所有人而设定。学说称为“以自己的名义设定土地债务”。为了设定这种土地债务，土地所有人应向土地登记所表示为自己设定土地债务并于登记簿册进行登记的意思，并为实际的登记 .也就是说，土地所有人以自己的名义，依意思表示而于土地登记所完成土地债务的设定。其后，如发现有适当的融资机会时，土地所有人便可以以该土地债务供作担保而获取融资，或直接把该土地债务保留于自己之手，供作他用（如作为女儿出嫁时的嫁妆等）。土地债务，基于土地所有人一方的意思表示便可以设定，此为德国民法典第1196条的立法真意。
（二）后起的所有人土地债务的成立
依德国民法典的规定及交易实务，“后起的所有人土地债务”于下列场合得以成立：
1.被担保债权消灭
德国民法典第1163条第1项第2句规定：被担保债权消灭时，土地所有人取得其抵押权。被担保债权消灭的原因，尽管有林林总总，但其中最常见的，是作为债务人的土地所有人清偿了自己的债务。此外，因继承而使抵押权和土地所有权归属于同一人时，抵押权也会变成土地债务 . 2.抵押权的抛弃
债权人，可以通过向土地登记所或土地所有人为单方面的意思表示及进行登记而抛弃抵押权。此时抵押权与债权分离，而作为所有人土地债务由土地所有人享有 . 另外，因债务的免除（erlab）而导致债权消灭的，抵押权也作为所有人土地债务归土地所有人享有 .德国民法典第1169条规定：“土地所有人就排除抵押权的实行，而有永续的抗辩权的，得请求债权人抛弃抵押权”。此时，抵押权作为土地债务由土地所有人享有。不过，这一规定并无多大的意义。因为，德国民法典第902条规定，已登记的物权，不罹于消灭时效，所以消灭时效的抗辩，即使对于抵押权，也是被排除了的 .德国民法典第1178条第2项第1句：抛弃原为担保前项（第1178条第1项）所载给付而设定的抵押权，只需向土地所有人为其意思表示。而且，因该抛弃，抵押权虽也变更为所有人土地债务，但得立即消灭。结果，抵押权的抛弃，实际上也就等同于抵押权的废止（aufhebung） . 3.债权人不明
德国民法典第1170条规定：“债权人不明时，自抵押权最后登记之时起经过10年，并且土地所有人在此期间内，又未曾进行第208条所定各种中断消灭时效的行为，足以表明其不承认债权人的权利的，得依公示催告程序，排除债权人的权利。债权曾经依日历而约定支付时期的，在支付日届满以前，其期间不开始进行”。第1171条第1项规定：“债权人不明时，土地所有人在有向债权人为清偿或通知的权利的情形，并且曾为债权人提存其债权金额而又经声明抛弃取回权的，即得依公示催告程序，排除债权人的权利（即不要前条所定经过10年的条件）”。此即依公示催告程序（aufgebotsverfahren）排除抵押权。被排除的抵押权即作为所有人土地债务而由土地所有人享有。
4.债务承担（schuldübernahme）
德国民法典第418条第1项第1、2句规定：“为债权设定的保证或质权，因债务承担而消灭。就债权设有抵押权，因债务承担视为债权人已抛弃抵押权”。此时抵押权移转于土地所有人而成为所有人土地债务。
5.强制执行的撤销
即作为强执执行的方法而设定了“强制抵押权”（zwangshypothek），或作为“假扣押的执行”而设定了“假扣押抵押权”（arresthypothek） 时，在强制执行被撤销时，抵押权便作为土地债务而由土地所有人享有 .（三）后起的所有人抵押权的成立
1.土地所有人的清偿
德国民法典第1143条第1项第1句规定：“土地所有人，不是人的债务人时（即就土地所有人本身来说，对债权并不负责时），如已向债权人清偿，则该债权，在已清偿的范围内，移转于所有人”。此时土地所有人就自己的土地享有抵押权。
2.混同
德国民法典第889条规定：“存在于他人土地上的权利，不因土地所有人取得该权利，或该权利人取得土地所有权而消灭”。此时成立后起的所有人抵押权。
第一部分 各国民法上的所有人抵押权
一、罗马法
距今约30个世纪的古罗马法，乃是近现代民法制度的端绪。近现代各项民法制度大都可以在这里找到其最初的观念和雏形，所有人抵押权自亦不例外。
在古罗马法时代，由于站在保护债权人的立场规定担保权，所以担保权的设定，被认为是对债务人责任的加重。终罗马法时代，担保权需要从属于债权而存在，被认为是一项确定不移的原则。被担保债权消灭，担保权也随而消灭，被说成是债权和担保权的关系的一项铁则，且认为先次序担保权消灭，后次序担保权得随而升进。这样，不动产所有人在自己的所有物上为自己设定抵押权也就成为虚无缥缈之事。
总之，在古罗马法时代，近现代意义的所有人抵押权观念并未真正形成。抵押权从属于债权而存在，债权消灭，抵押权亦随而消灭，是一项普遍的观念。
二、德国法
（一）所有人抵押权的形成与发展小史
德国法所有人抵押权的观念，是在抵押权的附从性得到缓和，以及抵押权被解作一种价值权后出现的。所有人抵押权，最初是因继承和法律行为而使所有权和抵押权归属于同一人时，作为例外被认可的 . 1824年的普鲁士宣言称：不动产所有人以自己的不动产设定了抵押权给债权人时，在不动产所有人清偿债务后，抵押权不消灭，而是移转于不动产所有人享有。
此后不久，随着学术研究的次第发达，无论债权存续与否，抵押权俱可以以所有人抵押权的形态存在，便逐渐获得了多者的认同。同时，此间的登记制度也为所有人抵押权的设定准备了条件 .19世纪中期以后，设定无债权的土地债务，成为立法的一项重要任务。此后的情况表明，肇始于19世纪末期的民事立法运动完成了这一任务，不动产所有人可以在自己的土地上为自己设定所有人抵押权，为各州法所明定 .（二）各州法上的所有人抵押权
德国法所有人抵押权的，最早可以追溯到土地定期金买卖（rentenkauf）。此定期金买卖，如前文谈到，指投资人贷与一定数额的金钱给土地所有人，尔后便可由该土地定期地受一定金钱的支付。而且，土地所有人即使变更，新的土地所有人也要继续负担该特定金钱的支付。一般认为，1871年以前德国地方法上的所有人抵押权，正由来于该定期金买卖 .（1）不来梅（bremen）法。 依不来梅地方的法律，为定期金买卖时，需作成“公约证书”（handfeste）。“公约证书”所记载的定期金买受人，通常为真正的买受人。惟例外也存在由土地所有人记载虚拟的买受人而作成“公约证书”的情况。“公约证书”由不动产所有人保留于自己之手而未出让时，所有人即享有由自己的物（土地）收取定期金的权利。此与证券抵押，在不动产所有人未把（抵押）证券交付给债权人前，抵押权便由他自己享有，并无不同 .（2）巴伐利亚邦法。 因受罗马法的影响，巴伐利亚邦效仿罗马法而规定：抵押权与所有权混同时，原则上抵押权归于消灭，后次序抵押权得升进其次序。同时，为防止该项规定可能发生不公平的结果，该法又规定：抵押权已全部或一部消灭，但未于登记簿册注销的，所有人得保有该抵押权的次序，且可以之向他人融资 .（3）萨克森（sachsen）法。在萨克森地方，1843年11月6日的法律规定：土地所有权与抵押权归属于同一人时，土地所有人可以把自己登记为债权人，并有处分抵押权的权利。土地所有人如只出让土地所有权的，则抵押权仍由土地所有人享有，受让人不能取得、享有之 .（4）普鲁士（preussen）法。1794年《普鲁士普通邦法》继受了罗马法担保权因混同而消灭的规定。18今年8月11日的法典调查会议规定：即使抵押权和土地所有权混同，但只要所有人不注销抵押权的登记的，抵押权也不消灭，土地所有人可以把该抵押权移转给第三人而获取融资。其后不久，该项规定被追加规定于《普鲁士普通邦法》上。按照完成追加规定以后的《普鲁士普通邦法》，无论债权与土地所有权混同，还是不动产所有人清偿债权，所有人抵押权皆可成立。此外，1872年《普鲁士土地所有权取得法》第27条也规定：土地所有权人可以以自己的名义登记土地债务，并作成土地债务证券 .（5）梅克伦堡（mecklenburg）法。梅克伦堡位于德国北部，较之其他地区，该地区在较早的时期便已进行了抵押权立法。1848年梅克伦堡修订了旧有的抵押权法，而认可抵押权的独立性，并规定土地所有人可以以自己的名义登记抵押权。尽管该规定当时只适用于士大夫的土地，但至1872年《普鲁士土地所有权取得法》制定时，它便被扩大适用于一般的场合，即一般的土地所有人也可以自己的名义登记抵押权 .三、瑞士法
瑞士民法典的所有人抵押权，系渊源于“gültrecht”。而gültrecht，迄今已有较为悠久的。按照gültrecht，一笔土地仅可供作一次担保，但至后来，以同一笔土地设定数个担保的情况也被予以认可。不过，此种场合，后成立的担保权仅能取得先成立的担保权满足其债权的清偿后所剩下的余额。1867年2月10日，瑞士明文废除同一土地的先次序抵押权因清偿或混同而消灭时，后次序抵押权人得升进其次序的规定，采抵押权次序固定主义，系规定所有人抵押权的前奏。19今年公布的瑞士民法典直接承袭该“1867年2月10日法”的规定，在第814条第1项规定：就一笔土地设定不同顺位的数个抵押权时，当一个抵押权消灭，后顺位的抵押权人不得请求递补其空位。所有人抵押权由此产生。
四、奥地利法
1811年奥地利民法典设有所有人抵押权的规定。第469条规定：被担保债权消灭时，抵押权不消灭，如不注销登记簿册的债权的，抵押物应承受该负担。抵押物的所有人，可依债权人受领清偿的证书，或其他足以证明债权已然消灭的证书，在不超过登记簿册所记载的债权数额范围内，以该抵押权供作新的融资。第1446条规定：抵押权与所有权混同时，未于登记簿册注销其登记的，抵押权不因混同而消灭，而由所有人享有 .五、法国法
法国为现代大陆法系的一个重要国家，其关于所有人抵押权的立法大抵经历了三个时期：
第一个时期，是1789年资产阶级大革命以前。这一时期，因受罗马法的影响，罗马法抵押权制度广泛作用于法国各地区，无论何人皆不能以自己的所有物为自己设定担保权，担保权与所有权混同时，担保权消灭等等，乃是当时社会的基本观念。
第二个时期，是从1789年资产阶级大革命开始至18今年法国民法典的制定。这一时期，法国社会跌宕起伏、社会关系变动不居，抵押权在这种背景下也发生了重要变化。因受重农学派的影响，共和3年10月19日，法律规定所有人可就自己的所有物为自己设定抵押权。具体而言，土地所有人可以在自己土地价格的3/4的限度内，发行抵押证券，用作债权的担保，该抵押证券因性质上类似于票据，故可依背书转让。惟因该制度的理论基础过于繁琐、不易理解，所以实务上颇难推行。因此共和7年2月11日，法律乃不得不将它废止。
第三个时期，是18今年法国民法典制定公布以后。这一时期的法律规定，抵押权与所有权混同时，抵押权不消灭，应成立所有人抵押权 .六、日本民法和我国台湾地区民法日本民法和我国台湾地区民法，仅规定混同的场合，得成立所有人抵押权，适用范围较窄。我国台湾地区民法第762条规定：同一物的所有权及其他物权，归属于一人时，其他物权因混同而消灭；但其他物权的存续，于所有人或第三人有法律上的利益的，不在此限。日本民法第179条第1、2项规定：同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但该物或该物权为第三人权利的标的的，不在此限。
可见，在我国台湾地区民法和日本民法上，即使所有权和其他物权发生混同，仍不能当然成立所有人抵押权，而仅在“但书”的情形，才可以成立所有人抵押权。具体而言，仅在具备下列条件时，才可以成立所有人抵押权：
第一，须所有权和抵押权混同。即只有同一标的物的所有权与抵押权归属于一人时，才有所有人抵押权成立的可能。否则，如非因混同，而是由于债务人的清偿债务，或抵押权人绝对抛弃抵押权等，皆不能成立所有人抵押权。
第二，须抵押权的存续于所有人有法律上的利益。即只有所有权与抵押权混同，并不能当然成立所有人抵押权，而只有该抵押权的存续，于所有人有法律上的利益时，才可以成立所有人抵押权。所称抵押权的存续于所有人有法律上的利益，大致包括：其一，同一抵押物上，存在两个或两个以上的抵押权，也就是说，同一抵押物上存在多数抵押权的竞合；其二，发生混同者，须为先次序的抵押权，即混同后，还存在后次序的抵押权 .所有人抵押权，依是否伴有债权为标准而可以作出不同的分类。伴有债权的，为“伴有债权的所有人抵押权”，反之为“不伴有债权的所有人抵押权”。之所以这样，是因为抵押权与所有权的混同，与被担保债权和债务的混同，是截然不同的。抵押权虽然与所有权混同，但被担保债权并未与债务混同者有之；抵押权与所有权混同时，被担保债权即与债务混同者也有之。因前一种混同所产生的所有人抵押权，为伴有债权；因后一种混同所产生的所有人抵押权，为不伴有债权。惟何种情形才能发生前一种混同，又何种情形才能发生后一种混同，须视抵押物属于何人所有，以及混同的原因如何而定 .第二部分 所有人抵押权的法律构成
一、各种学说分析
由以上分析，我们看到，所有人抵押权（eigentuemerhypothek），乃是所有人就自己的所有物享有抵押权。惟应注意的是，罗马法以来近现代民法所称的所有人抵押权，实际上有广狭二义。广义的所有人抵押权，包括“伴有债权的所有人抵押权”，与“不伴有债权的所有人抵押权”两种；狭义的所有人抵押权，则仅指“伴有债权的所有人抵押权”。“不伴有债权的所有人抵押权”，理论上称为“土地债务”。 以下对所有人抵押权的论述，系从广义，即不仅包括“伴有债权的所有人抵押权”，而且也包括“不伴有债权的所有人抵押权”。此一点，于此一并加以说明。
民法自罗马法以来，莫不以抵押权为他物权。抵押权既然为他物权，则当然应存在于他人的物上，亦即应以他人的物（债务人或第三人的物）而设定。而所有人抵押权，则是在自己的物上成立的，故称为特殊抵押权。
所有人抵押权，不但是一种特殊的抵押权，而且也被认为是近代私法史上的一大怪物，它不仅对旧有的担保物权理论提出了挑战，而且也越出担保物权法的领域而向一般的私法理论提出了挑战。盖民法自罗马法以来，关于担保物权，从来实行“担保权的不可分性”与“担保权的附从性”原则。
依前一原则，在被担保债权未受清偿前，担保权人得就担保物的全部行使权利（以担保物的全部来担保债权的各部），及以担保物的各部来担保债权的全部；依后一原则，无债权即无担保权，担保权的设定需以债权的存在为前提，无债权即无从设定担保权，如果把债权比之为“皮”，担保权喻之为“毛”，则“皮之不存，毛将焉附”正为二者关系的生动写照。显而易见，坚守传统民法上的这两项原则，将使人们对所有人抵押权的合理性产生质疑；同时也会给私法理论投下如下的疑问：在自己的物上，除可以成立所有权外，何以还能成立此外的其他权利如所有人抵押权呢？实际上，关于所有人抵押权的法律构成的议论，其中心正是围绕这一点而展开出来的。关于所有人抵押权的法律构成的学说，归纳起来，主要有下列五说 ：
1.对自己的物的权利说
学者哈特曼（hartmann）和胡贝尔（huber）倡之。哈特曼氏指出，物权，可依一定的方向或目的加以区别。亦即，权利人借助于特定的物权而欲达成的目的，便是各种物权的区别标准。各种物权各有其特有的目的，正是该特有的目的，才赋予了物权的支配力以一定的方向，并因此确定其内容、限制其范围。但因各物权的特有目的产生的契机不同，所以有的物权被称为他物权，有的物权则演变为对于自己的物的权利。
这里有必要提到关于所有人抵押权的性质的“抵押权说”和“土地债务说”。这两种学说均认为：在自己所有的物上可以成立所有权以外的权利。
主张所有人抵押权的性质为“抵押权说”的代表人物，是朗格（lange）。认为所有人抵押权是一种真正的、基本的抵押权，是“物上负担”的源泉 ；主张所有人抵押权的性质为“土地债务说”的学者，仅以成文法上的规定来诠释所有人抵押权。此外，还有学者将所有人抵押权解作是“对将来债权的抵押权”，如迈博姆（meibom）和邓伯格（dernburg）。惟将来谁是债权人现在不能确定，所以乃以土地所有人的名义而进行抵押权的登记 . 2.次序保留说
学者施温德（schwind）倡之。认为将土地换价的权利，仅土地所有人有之，亦即只有土地所有人可以允许他人取得自己土地价值的一部或全部。土地所有人可借土地登记簿册而使土地的价值独立化、把土地的价值分为若干部分，并把一部分价值保留于自己之手。因而所有人抵押权是为土地所有人的利益而在土地登记簿册上采取的一种形式，即土地所有人为了取得自己土地的将来的信用，而把优先次序保留于自己之手 . 3.价值分割说
由布雷默（bremer）和奥伯恩克（oberneck）所倡。认为所有人抵押权，是土地所有人对于抵押物的一部分价值的优先取得权。易言之，是以抵押权的形式表现土地所有人的独立权利。因此所有人抵押权，实际上是所有权的表现，只不过在所有权上披上了担保权的外衣，并以担保权的形式独立地表现其存在。所有人抵押权并不是真正的担保权。所有人抵押权既然不是真正的担保权，那么它又究竟是什么呢？实际上，它是一种渊源于所有权的独立的价值取得权，称为“价值分割说”。
4.所有权说
由哈根（hagen）和恩德曼（endemann）倡之。该说获得了多者的赞成，是事实上的通说。
恩德曼说，所有人抵押权的实体法上的本质，既不是抵押权也不是土地债务更不是登记簿册上的空位子，而是对后次序抵押权有排他效力的特殊形式的所有权。所有人抵押权绝不是他物权，只不过在形式上把它登记为抵押权而已。恩德曼进一步解释说，所有人抵押权不是权利人对土地的支配权，而是对拍卖土地的价金的权利。故抵押物一旦被拍卖，所有人便可依登记簿册所记载的次序取得一定的金额。惟应注意的是，土地所有人对于拍卖土地的价金的取得权，不是基于债权人的身份而享有该权利，而是基于土地所有人的身份享有该权利。土地所有人可依登记簿册所记载的次序由拍卖所得的价金中受一定数额的金钱的支付 .二、所有人抵押权的本质
所有人抵押权的本质，不过为所有权，且为不负任何负担并可免受各种限制的所有权。从而，所有人抵押权虽名为“抵押权”，但与通常的抵押权却有很大的不同：它不是登记簿册上的“空位子”，而是由所有权的各项权能所充实的实质所有权。所有人抵押权的标的物被拍卖时，所有人抵押权人虽有权依登记簿册上的次序和登记的债权数额，由拍卖土地所得的价金受一定金额的支付，但所有人并非以债权人的身份取得该权利，而且也不是作为对债务的清偿而取得该金钱。所有人取得拍卖土地所得的价金的一部分，性质上是在行使所有权。所有人的该权利，是通过登记簿册而表现的所有权的权能。
那么为何又要赋予所有权的权能以担保权的形式，并使之披上抵押权的外衣呢？这有其法律和经济上的原因。
法律上的原因，是为了表示土地所有人可以排斥后次序担保权人而由拍卖土地所得的价金中优先受偿一定数额的金钱，所以要求采取担保权的形式。
经济上的原因，是土地所有人不注销抵押权登记便可以以该土地再供作债权的担保，并作为将来获取不动产信用的基础。这是土地所有人实现其经济目的的捷径 .目的，是法律的生命，为了实现某一目的，即应创制相应的法律。为了实现所有人的经济目的，使所有权中的某一权能可以独立存在并赋予其区别于所有权的法律形态，即应采取所有人抵押权的形式。所有人抵押权是近代信用经济的产物，而决不是近现代民法上的所谓“怪物” .第三部分 所有人抵押权和民法诸原则的关系
一、所有人抵押权和混同原则
按照罗马法，标的物的所有权与标的物的限制物权归属于同一人时，限制物权消灭。对此，法国、日本和我国台湾地区民法，无不宗之。惟德国民法典第889条规定：“在他人土地上设定的权利，不因土地所有人取得该权利，或权利人取得土地所有权而消灭。”据此可知，德国民法典不仅认可“所有人抵押权”，而且也认可“所有人地役权”和“所有人地上权”等概念。
依日本法、法国法、中国大陆法和台湾地区民法，如要规定所有人抵押权，则非正确处理它与物权混同原则的关系不可。亦即，是完全排除混同原则的适用，而普遍认可一切不动产限制物权皆由所有人享有，还是仅在抵押权的场合排除混同原则的适用，而使抵押权归所有人享有，成立所有人抵押权？显而易见，这是一项纯粹的立法政策问题。
二、所有人抵押权和抵押权的附从性
依罗马法，抵押权是用来担保债权的清偿的，债权消灭，抵押权随同消灭，称为抵押权的附从性。如果坚持该抵押权的附从性，则所能设定者仅仅是伴有债权的狭义的所有人抵押权。而像土地债务那样的所有人抵押权，也就无从设定了。在所有人抵押权体系上，较之狭义的伴有债权的所有人抵押权而言，所有人土地债务更具有重要意义。因此，如坚持抵押权的附从性，则所有人抵押权的意义就会丧失大半。
德国民法典是认可与债权完全分离的土地债务的。因此不伴有债权的所有人抵押权即土地债务的存在根据不会发生问题。而在法国、日本及我国民法上规定土地债务则会面临抵押权是从属于债权而存在的问题。无债权也就不能设定抵押权。
三、所有人抵押权和次序固定原则
民法自近代民法以来，有所谓次序固定原则。次序固定，为与“次序升进”相对应的概念，指先次序抵押权消灭时，后次序抵押权一仍其旧，不得升进。一般认为，德国民法典与瑞士民法典采取了这一原则。
惟在德国民法典上，也例外地规定了所有人抵押权不成立或抵押权消灭时，后次序抵押权得升进的规定。据此，一些学者认为德国民法典并未普遍实行次序固定原则，而仅于所有人抵押权的场合认可了这一原则。
一般认为，切实贯彻并实行了次序确定原则的，是瑞士民法典。按照瑞士民法典，先次序抵押权消灭时，所消灭的“担保位置”（pfandstelle）即变成“空位”而被保留下来，后次序抵押权不得升进其次序 . 另外，土地所有人自始可以保留先次序的“空位”，而设定后次序的抵押权 .不过，应当注意的是，瑞士民法典和德国民法典的所有人抵押权存在些微差异。对此，本书将在相关部分论及，兹不赘。
四、次序保留
德国民法典规定了次序保留（rangvorbehalt）制度。物权的次序虽然依登记的先后而定，但土地所有人在进行定限物权（如甲抵押权）的设定登记时，可以保留给予以后登记的权利（如乙抵押权）以优先的次序 .如果土地所有人行使该权利，则乙抵押权即变成第一次序，甲抵押权变成第二次序。但是，在甲、乙两抵押权之间有中间的权利时，次序保留将变成无效 .第四部分 所有人抵押权的形态与成立
一、所有人抵押权的形态
所有人抵押权，可依不同的标准而作出不同的分类。依是否保有债权为标准，可以分为“保有债权的所有人抵押权”（forderungsbekleidete eigentümerhypothek），与“不保有债权的所有人抵押权”（forderungsentkleidete eigentümerhy-pothek） . 惟严格说来，仅前者即“保有债权的所有人抵押权”为所有人抵押权，而后者即“不保有债权的所有人抵押权”，在理论上应称为“所有人土地债务”（eigentümergrundschuld）；又依所有人抵押权成立的方式的不同，可以区分为“自始成立的所有人抵押权”，与本为普通抵押权、尔后因债务人清偿了债务才演变为所有人抵押权的“后起的所有人抵押权”（nachtragliche eigentümerhypothek）。“自始成立的所有人抵押权”，又称为“原始的所有人抵押权”（ursprüngliche eigentümerhypothek），即不伴有债权的所有人土地债务：“后起的所有人抵押权”，包括“伴有债权的所有人抵押权”与“不伴有债权的所有人土地债务”。这样，所有人抵押权的类型可以区分为三种：原始的所有人土地债务、后起的所有人土地债务与后起的所有人抵押权 .二、所有人抵押权的成立
所有人抵押权，尤其是德国民法典的所有人抵押权，于何种情形始可成立，此为研究所有人抵押权时不能不予以注意的问题。德国民法典关于抵押权的次序，因采“次序固定主义”，所以原则上当然发生所有人抵押权（德国民法典所有人抵押权，是采次序固定主义的结果）。鉴于德国民法典所有人抵押权具有典范意义，以下即以德国民法典所有人抵押权为例，来说明所有人抵押权的成立。
（一）原始的所有人土地债务的成立
按照德国民法典，原始的所有人土地债务，成立于下列场合：
1.被担保债权不成立
德国民法典第1163条第1项规定：“为了担保某债权已经设定抵押权，而该债权未成立者，其抵押权归属于土地所有人；债权消灭时，土地所有人取得抵押权。允许交付抵押证券的抵押权，在将证券交付给债权人以前，该抵押权属于所有人”。
依此规定：第一，抵押权虽然完成了设定，但于债权不成立时，得成立所有人抵押权。这种场合，不问被担保债权之不成立的原因为何 ， 抵押权皆由土地所有人享有（即成立所有人土地
债务）；第二，抵押权，为担保将来债权或附条件债权而设定者，亦同。此种场合，因设定抵押权时，债权尚未成立，故抵押权遂作为所有人土地债务而归土地所有人享有，但债权如果发生，则立刻移转至债权人而变成他主抵押权。
2.抵押证券的发行
即证券抵押权（briefhypothek）的场合，抵押权尽管已经成立，但抵押证券尚未作成，或虽已作成而尚未实际交付给债权人时，便作为所有人土地债务而由土地所有人享有。此种场合的所有人土地债务，也属于“一时的所有人土地债务”。
3.以自己的名义设定土地债务
德国民法典第1196条第1项规定：土地债务，也得为土地所有人而设定。学说称为“以自己的名义设定土地债务”。为了设定这种土地债务，土地所有人应向土地登记所表示为自己设定土地债务并于登记簿册进行登记的意思，并为实际的登记 .也就是说，土地所有人以自己的名义，依意思表示而于土地登记所完成土地债务的设定。其后，如发现有适当的融资机会时，土地所有人便可以以该土地债务供作担保而获取融资，或直接把该土地债务保留于自己之手，供作他用（如作为女儿出嫁时的嫁妆等）。土地债务，基于土地所有人一方的意思表示便可以设定，此为德国民法典第1196条的立法真意。
（二）后起的所有人土地债务的成立
依德国民法典的规定及交易实务，“后起的所有人土地债务”于下列场合得以成立：
1.被担保债权消灭
德国民法典第1163条第1项第2句规定：被担保债权消灭时，土地所有人取得其抵押权。被担保债权消灭的原因，尽管有林林总总，但其中最常见的，是作为债务人的土地所有人清偿了自己的债务。此外，因继承而使抵押权和土地所有权归属于同一人时，抵押权也会变成土地债务 . 2.抵押权的抛弃
债权人，可以通过向土地登记所或土地所有人为单方面的意思表示及进行登记而抛弃抵押权。此时抵押权与债权分离，而作为所有人土地债务由土地所有人享有 . 另外，因债务的免除（erlab）而导致债权消灭的，抵押权也作为所有人土地债务归土地所有人享有 .德国民法典第1169条规定：“土地所有人就排除抵押权的实行，而有永续的抗辩权的，得请求债权人抛弃抵押权”。此时，抵押权作为土地债务由土地所有人享有。不过，这一规定并无多大的意义。因为，德国民法典第902条规定，已登记的物权，不罹于消灭时效，所以消灭时效的抗辩，即使对于抵押权，也是被排除了的 .德国民法典第1178条第2项第1句：抛弃原为担保前项（第1178条第1项）所载给付而设定的抵押权，只需向土地所有人为其意思表示。而且，因该抛弃，抵押权虽也变更为所有人土地债务，但得立即消灭。结果，抵押权的抛弃，实际上也就等同于抵押权的废止（aufhebung） . 3.债权人不明
德国民法典第1170条规定：“债权人不明时，自抵押权最后登记之时起经过10年，并且土地所有人在此期间内，又未曾进行第208条所定各种中断消灭时效的行为，足以表明其不承认债权人的权利的，得依公示催告程序，排除债权人的权利。债权曾经依日历而约定支付时期的，在支付日届满以前，其期间不开始进行”。第1171条第1项规定：“债权人不明时，土地所有人在有向债权人为清偿或通知的权利的情形，并且曾为债权人提存其债权金额而又经声明抛弃取回权的，即得依公示催告程序，排除债权人的权利（即不要前条所定经过10年的条件）”。此即依公示催告程序（aufgebotsverfahren）排除抵押权。被排除的抵押权即作为所有人土地债务而由土地所有人享有。
4.债务承担（schuldübernahme）
德国民法典第418条第1项第1、2句规定：“为债权设定的保证或质权，因债务承担而消灭。就债权设有抵押权，因债务承担视为债权人已抛弃抵押权”。此时抵押权移转于土地所有人而成为所有人土地债务。
5.强制执行的撤销
即作为强执执行的方法而设定了“强制抵押权”（zwangshypothek），或作为“假扣押的执行”而设定了“假扣押抵押权”（arresthypothek） 时，在强制执行被撤销时，抵押权便作为土地债务而由土地所有人享有 .（三）后起的所有人抵押权的成立
1.土地所有人的清偿
德国民法典第1143条第1项第1句规定：“土地所有人，不是人的债务人时（即就土地所有人本身来说，对债权并不负责时），如已向债权人清偿，则该债权，在已清偿的范围内，移转于所有人”。此时土地所有人就自己的土地享有抵押权。
2.混同
德国民法典第889条规定：“存在于他人土地上的权利，不因土地所有人取得该权利，或该权利人取得土地所有权而消灭”。此时成立后起的所有人抵押权。