独立担保案件的处理_担保论文

    独立担保是担保方式的一种，在不同的国家、不同学者的著作和不同的法律文件中表述并不一致，有称之为见单即付的担保、见索即付的担保，有称之为无条件、不可撤销的担保，有的干脆将之与备用信用证等同。roy&nbspgoode教授在《icc见索即付担保统一规则指南》中定义独立担保为：“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。”反映了独立担保之一种——见索即付保函，笔者称之为狭义的独立担保，专指由国际商会第458号出版物《见索即付保函统一规则》（urdg，以下均以此缩写简称）规定的独立保函。由于独立担保是当事人之间意思表示的产物，普通担保相对于主合同具有从属性，包括效力上的从属，也包括抗辩权上的从属等，独立担保合同的当事人对从属性通过特别意思表示进行排除，其结果就形成了不同情形的独立担保。比如排除担保合同效力上从属于主合同的独立担保、约定担保人抗辩权不从属于主合同的独立担保等。笔者把这些独立担保的合同形式，称之为广义的独立担保。因担保当事人的特别约定，广义独立担保有以下不同的独立效力：

    （一）与主债权没有发生上的从属和消灭上从属的独立担保，主债权无效或被撤销并不影响担保人向债权人承担担保责任。

    （二）与主债权没有抗辩权上从属的独立担保，债务人对债权人所拥有的抗辩权，独立担保人不能享有和行使。债务人因抗辩权的有效成立而免于承担清偿责任，并不当然使担保人受益，担保人在符合独立担保的约定时仍然要承担担保责任。

    （三）与主债权没有债务特定性上从属的独立担保，债权人许可债务人转让债务，或债权人与债务人修改主合同，不构成独立担保人免除担保责任的原因，担保人在符合独立担保的约定时仍然应承担担保责任。

    根据上述分析，如何判断独立担保的关键就在于其是否具有独立性，即是否与主合同、主债权没有或部分没有从属关系。实践中，鉴于广义独立担保的多样化，笔者将当事人在合同中的下列约定解释为独立担保约定：

    （1）约定有无条件、不可撤销内容的；

    （2）约定有担保合同效力不受主合同影响的；

    （3）约定有见索即付的；

    （4）约定有担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的。

    一、我国法律对独立担保的态度

    我国目前并无限制独立担保存在的法律、法规，相反，担保法第五条关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的规定，还对效力上独立于主合同的独立担保给予了专门肯定。至于抗辩权上独立的独立担保和urdg中的见索即付保函，我国法律并无涉及。有学者提出：“世界上没有任何一个国家的法律明确排除或禁止urdg的整体适用。”根据我国合同法关于合同效力的规定，由于我国法律、行政法规并无对独立担保的强制性规定，因此，我们从法律的解释适用角度，可以得出一个合理的结论，即我国法律允许独立担保的有效存在，不仅是见索即付保函，而且包括广义的独立担保。

    二、司法界对独立担保的态度

    我国司法界对独立担保的合法存在从来就没有敌意，只是对其运用的领域存在争议。一种意见认为，独立担保可以适用于国际国内的贸易或者融资活动中，作为一种独立的、非从属性的担保法律行为，已为大陆法系的国家和英美法系的国家所接受，在法院判例和学理上都承认了这种独立性的担保，与从属性的担保制度并存。第二种意见认为，独立担保只能适用于国际经济活动。否则，将会从根本上动摇我国的担保法律制度。从时间上看，司法领域上述两种分歧意见基本形成于二十世纪末的1997年到1999年，从法律适用角度看，由于当时包括民法通则在内的关于合同的法律规定以及后来新颁布的合同法均无关于独立担保的强制性规定，而且颁布于1995年的担保法还明文肯定了效力上独立于主合同的独立担保，因此认为“独立担保只能适用于国际经济活动，而不能适用于国内经济活动”的第二种意见显然是没有法律依据的。再从法解释的角度看，由于直接调整担保关系的担保法明文肯定担保合同可以因当事人的意思表示而在效力上独立于主合同，因此，不能得出担保法的立法目的中包含有限制“独立担保只能适用于国际经济活动”的意图，最高法院在制定司法解释时就不能使用“目的性扩张”的解释方法，扩张解释出担保法中应当规定“独立担保只能适用于国际经济活动”而未作规定，必须通过司法解释进行“漏洞补充”。换言之，在独立担保的规定上，担保法并无漏洞，不需要司法解释进行“漏洞补充”。

    三、独立担保案件的处理——尊重当事人的意思自治

    意思自治是民法基本原则之一，我国法律、法规、司法解释对独立担保没有强制性、限制性规范，法官在裁判独立担保案件时，只需遵循意思自治原则，尊重当事人依法成立的合同，按照合同约定裁判即可。具体而言：

    （一）担保合同（保函）如明确约定适用国际商会urdg规则，因urdg属于任意性规则，本身没有法律效力，一经当事人在担保合同中选择适用，即成为合同内容，除担保合同另有约定外，当事人权利义务按照urdg规则处理。比如，担保受益人请求支付的条件、保函有效期、延期和终止、权利转让、保函适用的法律等。需要强调的是，由于urdg是任意性规则，本身没有约束力，因此，法官按照urdg规则裁判案件不是基于urdg的约束力，而是基于有效的担保合同的约束力。urdg是担保合同的组成部分。另外，由于urdg不是法律规范，如果当事人对担保合同（保函）适用的法律没有特别选择的话，按照urdg第 27条的规定：“适用担保人或指示人（视情形而定）营业地所在国法律……。”比如，就我国而言，由于最高法院担保法司法解释第六条规定对外担保有“未经国家有关主管部门批准或者登记”等五种情形的，担保合同无效。因此选择适用urdg规则的独立担保合同如果是对外担保的话，存在有违反最高法院担保法司法解释规定的五种情形之一的，合同无效。

    （二）担保合同仅约定“见索即付”或“无条件和不可撤销”内容，但未明确约定适用urdg规则的，则根据合同解释规则具体确定：

    （1）根据交易惯例，对双方当事人来说“见索即付”或“无条件和不可撤销”的约定即指urdg中见索即付保函（狭义的独立担保）的，按照上述（一）处理。比如双方当事人在同一行业（典型的情况如双方都是银行），皆熟知独立保函在经济活动中的运用规则。

    （2）当事人之间无交易惯例，“见索即付”或“无条件和不可撤销”的约定，仅对一方当事人来说即urdg中见索即付保函的，原则上按照另一方当事人理解的可能性判断是否构成见索即付独立担保。

    （3）当事人之间虽无交易惯例，“见索即付”或“无条件和不可撤销”的约定，仅对一方当事人来说即urdg中见索即付保函，但根据诚实信用原则可以推定另一方当事人也知悉此种约定本意的，按照上述（一）处理。比如，企业向银行（两者非同一行业）出具的保函中约定有“见索即付”或“无条件和不可撤销”内容，有证据证明该企业此前接受过银行或者其他企业出具的相同保函，并且保函无争议地适用了urdg规则，则应推定该企业知悉“见索即付”或“无条件和不可撤销”约定的本意。

    （4）根据合同解释规则不能判断当事人之间的意思表示属于独立担保的，不作为独立担保处理。当事人的权利义务根据合同约定的相关内容，结合缔约背景确定。比如，两家国内企业之间的保证合同约定有“见索即付”或“无条件和不可撤销”内容的，双方从未适用过urdg，也并不知悉国际商会urdg的存在，如担保合同对保证方式没有特别约定，则视为约定不明，按照连带保证合同处理。

    （三）当事人约定担保合同的效力独立于主合同的，担保人不能以主合同无效或被撤销为由拒不承担担保责任，主合同即便无效，担保人仍然应当根据约定承担担保责任，而非担保无效后的赔偿责任。

    （四）当事人约定担保人不能以主合同产生的抗辩理由来对抗债权人的，担保人只能行使担保合同中的抗辩权，不能行使主合同债务人享有的抗辩权。

 曹士兵